Hof van Justitie vindt Limosa voor zelfstandigen een onevenredige maatregel

door K. Nevens

HvJ, C-577/10, Commissie/België

1. In een arrest van 19 december 2012 oordeelde het Hof van Justitie dat de verplichting zelfstandige dienstverrichters die niet in België zijn gevestigd, om vóór de uitoefening van hun activiteit in België een voorafgaande melding te doen, in strijd is met het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU). Het betreft de zogenaamde limosaverplichting voor zelfstandigen, zoals die is vervat in artikel 153 van de programmawet I van 27 december 2006 en thans is strafbaar gesteld door artikel 182, §2 van het Sociaal Strafwetboek (vóór 1 juli 2011 was dit art. 157 van de reeds genoemde programmawet). 

Het Hof is van oordeel dat de meldingsplicht en de daarmee gepaard gaande formaliteiten, een belemmering vormt van het vrij verrichten van diensten. De meldingsplicht maakt het in een andere lidstaat gevestigde zelfstandige dienstverrichters moeilijker om op het Belgische  grondgebied diensten te verrichten, aldus het Hof.

Het Hof erkent wel dat de doelstellingen waarop België zich beroept, kunnen gelden als dwingende vereisten van algemeen belang die een beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen rechtvaardigen. België beriep zich meer bepaald op de doelstelling van bestrijding van sociale fraude en de voorkoming van misbruiken zoals schijnzelfstandigheid. Het Hof aanvaardt dat deze doelstelling kan samenhangen met het doel  het financiële evenwicht van de socialezekerheidsstelsel te vrijwaren, maar ook met het doel oneerlijke concurrentie en sociale dumping te voorkomen en werkenden, met inbegrip van zelfstandigen, te beschermen. het Hof sluit zich zodoende in algemene termen aan bij de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalon, die het volgende stelde:

"Hoewel de wetgever van de Unie tot op heden „schijnzelfstandigheid” blijkbaar nog niet als een specifiek probleem heeft beschouwd of zelfs nog nooit heeft geprobeerd te ontdekken wat achter deze realiteit kan schuilgaan, komt dit fenomeen in talloze documenten ter sprake en zijn cijfers beschikbaar waaruit de omvang ervan blijkt, hetgeen voldoende reden is om de door het Koninkrijk België aangevoerde rechtvaardigingsgrond op zijn waarde te beoordelen.

In casu vormt de noodzaak om het fenomeen van schijnzelfstandigheid te bestrijden en daartoe de nodige controles uit te voeren ontegenzeglijk een dwingend vereiste van algemeen belang dat een beperking van het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen. Dat vereiste, dat met name de waarborging van naleving van de minimumnormen van richtlijn 96/71 mogelijk maakt, sluit aan bij de bescherming van de werknemers, die sinds lang door het Hof als een dwingend vereiste van algemeen belang is erkend.

Ook de doelstelling van bestrijding van schijnzelfstandigheid kan in verband worden gebracht met de doelstelling van voorkoming van oneerlijke concurrentie, die het Hof als een dwingend vereiste van algemeen belang heeft erkend, en meer in het algemeen met de door het Koninkrijk België aangevoerde doelstelling van voorkoming van sociale dumping, voor zover – zoals de Commissie in haar schrifturen heeft benadrukt – deze doelstelling bijdraagt tot de verwezenlijking van de doelstelling van sociale bescherming van de echte werknemers die de schijnzelfstandigen zijn."

 Het Hof vindt een veralgemeende meldingsplicht echter te verregaand. Het Hof merkt op dat "de betrokken meldingsplicht niet beperkt is tot de gevallen waarin reden is om te controleren of (de) fiscale en sociale verplichtingen zijn nagekomen" en geeft voorts aan  dat  "de betrokken meldingsplicht het vereist om de Belgische overheid zeer gedetailleerde informatie te verstrekken" zonder dat door België duidelijk wordt gemotiveerd waarom die informatie noodzakelijkerwijs moet worden verstrekt rekening houdende met de nagestreefde doelstellingen. Het Hof sluit zich dus opnieuw aan bij de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalon, die de limosaregeling als incoherent bestempelde, en ook het gebrek aan statistische gegevens hekelde om de draagwijdte van de maatregelen en de uitzonderingen daarop toe te lichten en/of te rechtvaardigen.

2. De uitspraak van het Hof van Justitie verbaast niet. In de Belgische rechtsleer werden al langer vragen gesteld bij de conformiteit van de limosaregeling met het vrij verkeer van diensten, en dan zeker wat betreft het luik zelfstandigen (zie bv. voor een grondige analyse: K. Salomez, "Aspecten van handhaving van het toepasselijke arbeidsrecht in geval van internationale detachering", in H. Verschueren en M. Houwerzijl (eds.), Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, Kluwer, 2009, 191 e.v.)

De uitspraak van het Hof is zelfs behoorlijk mild, in vergelijking met het betoog dat door de Europese Commissie werd gevoerd. Zo toont het Hof, in tegenstelling tot zijn rechtspraak met betrekking tot de juridische waarde van de E101/A1-verklaring, enige zin voor pragmatisme wanneer het overweegt dat "de door de Commissie vermelde regelingen voor administratieve samenwerking (...) niet van doorslaggevend belang kunnen zijn" en vooral dat "niet (is) aangetoond dat deze (europese samenwerkings)mechanismen het Koninkrijk België in staat stellen te beschikken over dezelfde informatie als die welke het noodzakelijk acht voor de verwezenlijking van de doelstellingen van algemeen belang waarop het zich beroept". 

Met andere woorden, het Hof neemt enigszins afstand van het ideaalbeeld dat het soms koestert in verband met grensoverschrijdende samenwerking en informatieuitwisseling en het zogenaamde beginsel van "Bundestreue". Het is dan ook ietwat verbijsterend in de populaire pers te moeten lezen dat "de Europese rechters verwezen (...) naar de bestaande Europese mechanismen voor de samenwerking tussen de verschillende nationale administraties" om hun uitspraak te motiveren (zie De Standaard 19 december 2012). 

Wel integendeel, de limosaregeling voor zelfstandigen struikelt enkel maar op de laatste horde, omdat België een onvoldoende coherent systeem op poten zette, dat met te weinig finesse werd gerechtvaardigd. Een ware programmawet dus... 

3. Het ziet er dus naar uit dat aan de limosaregeling voor zelfstandigen mogelijk nog kan worden gereanimeerd. Voorwaarde is dat de Belgische wetgever een inspanning levert om grondig na te denken in welke sectoren een meldingsplicht zich opdringt en welke informatie voor de Belgische inspectiediensten en in het verlengde daarvan, de arbeidsauditoraten, absoluut noodzakelijk is om fenomenen van detacheringsfraude met inzet van schijnzelfstandigen op een doeltreffende wijze te detecteren en te bestrijden.  Advocaat-generaal Cruz Villalon geeft in zijn conclusie een mooie voorzet:

"In casu kan in beginsel worden aangenomen dat de verplichting tot voorafgaande melding van de datum en plaats van de dienstverrichting en van de naam van de dienstontvanger die krachtens het Limosa-systeem rust op in een andere lidstaat dan het Koninkrijk België gevestigde dienstverrichters, noodzakelijk is voor de uitvoering van controles die onontbeerlijk zijn ter waarborging van zowel de naleving van de minimumnormen van richtlijn 96/71 inzake de sociale bescherming (bestrijding van schijnzelfstandigheid) als de bescherming van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zelfstandigen (bescherming van echte zelfstandigen). Er dient immers te worden vastgesteld dat zo deze informatie niet beschikbaar is, het voor de lidstaat van bestemming praktisch onmogelijk is om onaangekondigde controles ter plaatse uit te voeren. Bovendien is het bij gebreke van regelingen voor administratieve samenwerking tussen de lidstaten voor de lidstaat van bestemming praktisch onmogelijk, anders dan het geval is voor op zijn grondgebied gevestigde zelfstandigen, om snel de voor dergelijke controles noodzakelijke informatie op te zoeken en in te winnen."

Kortom, een scherpstelling dringt zich op, maar een algehele afschaffing is geenszins vereist om het Belgische recht in overeenstemming te brengen met het EU-recht..