Controle van de gezinssituatie van werklozen – nieuwe procedure van kracht vanaf 28.08.2015

door Liesbet Hofman

 

Vanaf 28 augustus 2015 geldt een soepelere procedure voor het huisbezoek bij werklozen. Controleurs kunnen zich voortaan zonder verwittiging naar de woonplaats van de sociaal verzekerde begeven om de juistheid van diens gegevens in het werkloosheidsdossier na te gaan, met name inzake de gezinssituatie en verblijfplaats.

Tot voor 28 augustus moesten controleurs krachtens artikel 23 van de wet van 14 februari 1961 een strengere procedure volgen en de werkloze eerst schriftelijk uitnodigen voor een hoorzitting. Pas als zij na die hoorzitting aan de verklaringen twijfelden en een huisbezoek noodzakelijk achtten, konden zij de werkloze hiervoor om toestemming vragen. Dit artikel werd in 2000 onder meer ingevoerd omwille van bezorgdheden over het recht op privacy. Het gaf de uitkeringsgerechtigde echter de tijd om sporen van domiciliefraude weg te werken, wat het nut van de maatregel aanzienlijk beperkte.  De procedure van het huisbezoek was mede hierdoor buiten gebruik geraakt.

Artikel 23 van de wet van 14 februari 1961 werd door de programmawet van 10 augustus 2015 opgeheven, waardoor controleurs sinds 28 augustus 2015 voor het controleren van de gezinssituatie van de werkloze terugvallen op de bevoegdheden vermeld in het sociaal strafwetboek. Krachtens artikel 24 hebben zij onder meer toegang tot bewoonde ruimten "op verzoek of met toestemming van de persoon die het werkelijk genot heeft van de bewoonde ruimte; het verzoek of de toestemming moet schriftelijk en voorafgaand aan de visitatie worden gegeven."

De controleur kan zich nu dus zonder verwittiging naar de woonplaats van de sociaal verzekerde begeven, maar zal nog steeds expliciet, ondubbelzinnig en met opgave van de reden de schriftelijke toestemming moeten bekomen van de bewoner(s). Deze toestemming geldt als een afstand van het recht op privacy, maar geeft de controleurs geen vrijgeleide, aangezien het recht op privacy niet mag worden uitgehold. De mogelijkheden van de controleurs tijdens het huisbezoek zijn dan ook beperkt: zij mogen geen onderzoeksdaden verrichten of voorwerpen verplaatsen.

Doordat de algemene regels van het sociaal strafwetboek gelden, wint de procedure aan duidelijkheid en sluit ze beter aan bij de mogelijkheden die controleurs in andere situaties hebben, zoals bv. het onderzoeken van zwartwerk in een bewoonde ruimte. Bovendien is er meer overeenstemming met de mogelijkheden van andere diensten die de gezinssituatie van uitkeringsgerechtigden controleren, zoals bv. maatschappelijk assistenten van het OCMW, die zich eveneens ter controle van de gezinsituatie bij de woning kunnen aanbieden met het verzoek een huisbezoek af te leggen.

Rond deze nieuwe procedure is ook een onderrichting uitgevaardigd.[1] Deze benadrukt dat de selectie van de dossiers die zullen worden onderzocht op domiciliefraude, en waar een huisbezoek tot de mogelijkheden behoort, op dezelfde wijze zal blijven gebeuren.  Ook wordt beklemtoond dat de deontologische regels van de bescherming van de privacy en het principe van evenredigheid moeten eerbiedigd worden.

De wetswijziging toont het spanningsveld dat bestaat tussen het recht op privacy enerzijds en de strijd tegen sociale fraude anderzijds. Waar in 2000 de strengere procedure werd ingevoerd om het recht op privacy te vrijwaren, werd de versoepeling ingegeven door het belang van de strijd tegen fraude.

Het zoeken naar dit evenwicht is een delicate oefening. Essentieel is dat een degelijk onderzoek naar misbruiken mogelijk is, zonder dat onnodig inbreuk wordt gepleegd op beschermde waarden, zoals het recht op privacy, en zonder dat het recht wordt uitgehold. Deze wetswijziging vormt in dat kader een verbetering in het streven naar een evenwicht, in de veronderstelling dat de nieuwe onderrichting wordt nageleefd. Veel hangt dus af van de manier waarop in de praktijk met de bevoegdheden wordt omgesprongen.[2]

 

---

[1] Controle van de gezinssituatie van de werklozen – nieuwe procedure van kracht vanaf 28.08.2015, RioDoc 152937, consulteerbaar op www.rvatech.be

[2] Een uitgebreide bespreking van de waarborgen voor het recht op privacy in een onderzoek naar domiciliefraude, alsook een vergelijking tussen het onderzoek in het kader van de werkloosheidsuitkering en het leefloon, kan u terugvinden in mijn thesis 'L. Hofman, Waarborgen voor het recht op privacy bij het opsporen van domiciliefraude', gepubliceerd in het najaar van 2015 in het jaarboek Juridische Meesterwerken VUB 2015, Brussel, Larcier.

Het begrip werknemer in artikel 22quater RSZ-wet (solidariteitsbijdrage bij niet-aangifte van een werknemer via dimona)

door K. Nevens

1. Artikel 22quater van de RSZ-wet bepaalt dat wanneer een sociaal controleur, inspecteur of een officier van gerechtelijke politie vaststelt dat een werkgever de onmiddellijke aangifte van tewerkstelling bedoeld bij het koninklijk besluit van 5 november 2002 voor een bepaalde werknemer niet heeft gedaan, hij de Rijksdienst voor sociale zekerheid daarvan in kennis stelt.

Vervolgens bepaalt de Rijksdienst voor sociale zekerheid ambtshalve, in de vorm van een rechtzetting, het bedrag van een solidariteitsbijdrage berekend op een forfaitaire basis gelijk aan het drievoud van de basisbijdragen op het gemiddeld minimum maandinkomen. Het aldus berekend bedrag mag niet kleiner zijn dan 2.500 euro. Het bedrag van de solidariteitsbijdrage wordt wel verminderd met de bijdragen verschuldigd voor de daadwerkelijk aangegeven prestaties van de betrokken werknemer.

 Kortom, een werkgever is een solidariteitsbijdrage verschuldigd wanneer er “voor een bepaalde werknemer” geen dimonamelding werd gedaan, hetgeen op zich trouwens ook wordt strafbaar gesteld door artikel 181 van het Sociaal Strafwetboek.

2. De vraag rijst hoe het begrip ‘werknemer’ in artikel 22quater moet worden begrepen.

Ten eerste is het immers zo dat zowel de RSZ-wet als het KB van 5 november 2002 niet alleen van toepassing is op werknemers in de klassieke betekenis van het woord, i.e. een persoon verbonden met een arbeidsovereenkomst, maar ook op personen die met werknemers worden gelijkgesteld (cf. artt. 1, §1 en 2, §1, 1° RSZ-wet; artt. 1 en 2 KB van 5 november 2002). De vraag kan dus worden gesteld of het begrip ‘werknemer’ uit artikel 22quater in de enge zin moet worden opgevat, dan wel of het begrip ook slaat op degenen die met werknemers worden gelijkgesteld.

Ten tweede moet worden vastgesteld dat het KB van 5 november 2002 een ruimer toepassingsgebied heeft dan de RSZ-wet. Uit artikel 1, §1 van de RSZ-wet vloeit immers voort dat de Koning enkel de volgende personen kan gelijkstellen met werknemers: personen die, zonder door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden, tegen loon arbeidsprestaties onder het gezag van een ander persoon verrichten of die een arbeid verrichten in gelijkaardige voorwaarden, als die van een arbeidsovereenkomst. In artikel 2, 1°, a) van het KB van 5 november 2002 worden echter ook de volgende personen gelijkgesteld met werknemers: de personen die, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon. In tegenstelling tot de RSZ-wet vereist het KB van 5 november 2002 dus niet dat men zijn arbeid onder gezag ‘tegen loon’ zou verrichten, opdat men als een werknemer zou kunnen worden beschouwd.

Dat het personele toepassingsgebied van het KB van 5 november 2002 ruimer is dan deze van de RSZ-wet is niet onlogisch. Daar waar de dimona-aangifteverplichting in de strijd tegen zwartwerk en andere vormen van verdoken arbeid, slaat op elke vorm van tewerkstelling onder gezag, ongeacht de juridische kwalificatie van de arbeidsrelatie, viseert de RSZ-wet enkel arbeidsrelaties met een pecuniair karakter die toelaten bijdragen te heffen. De RSZ-wet is tenslotte niet van toepassing op personen die onbezoldigd arbeid verrichten, en dus geen loon ontvangen als tegenprestatie van hun arbeid (zie in die zin: Arbh. Luik 24 juni 2008, Or. 2009, 111). Het is niet de bedoeling van de wetgever en het zou ook enigszins absurd zijn om onvergoede arbeid aan bijdragen te onderwerpen, aangezien deze bijdragen net worden berekend op basis van de vergoeding (het loon) voor deze arbeid.

3. Het lijkt mij dat het begrip ‘werknemer’ begrepen moet worden in de zin van artikel 1 van de RSZ-wet, en niet in de zin van de artikelen 1 en 2 van het KB van 5 november 2002, en wel om de volgende redenen:

- wanneer de wetgever in één welbepaalde wet een begrip gebruikt dat in diezelfde wet op een bijzondere wijze wordt gedefinieerd, dan dient dit begrip ook in die betekenis te worden aangewend, met inbegrip van alle uitbreidingen en uitzonderingen op de gewone betekenis van het woord. De intern-systematische interpretatie is in dat geval de enige consistente interpretatie.

- uit de parlementaire stukken met betrekking tot de invoering van artikel 22quater blijkt duidelijk dat de wetgever een solidariteitsbijdrage heeft willen opleggen aan werkgevers die in het zwart een beroep hebben gedaan op personeel waarvoor bijdragen zijn verschuldigd. Dit laatste blijkt evenzeer uit het feit dat de verschuldigde bijdragen in rekening moeten worden gebracht op de solidariteitsbijdrage en uit de bredere doelstelling van artikel 22quater om de financiering van de sociale zekerheid te vrijwaren.

Het is vanuit die optiek dat het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 1 maart 2012 (nr. 28/2012) besliste dat de solidariteitsbijdrage uit artikel 22quater geen straf is in de zin van artikel 6 EVRM. Het Hof overwoog onder andere dat “uit de aangehaalde parlementaire voorbereiding blijkt dat die solidariteitsbijdrage beoogt alsnog socialezekerheidsbijdragen te innen voor een werknemer ten aanzien van wie werd vastgesteld dat diens prestaties niet tijdig werden aangegeven” (eigen onderlijning). Het Hof overwoog ook: “De in het geding zijnde solidariteitsbijdrage wordt berekend op een wijze die ertoe strekt de bijdragen, alsook de administratieve kosten verbonden aan de vaststelling van de niet-betaling van socialezekerheidsbijdragen voor arbeidsprestaties die niet zijn aangegeven bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, forfaitair te compenseren.” (eigen onderlijning)

Het is mijns inziens dus duidelijk niet de bedoeling van de wetgever om een solidariteitsbijdrage op te leggen aan een persoon die iemand onder gezag tewerkstellen zonder deze te vergoeden, zelfs indien deze op grond van het KB van 5 november 2002 verplicht is een dimona-aangifte te doen.

Een andersluidende interpretatie die erin zou bestaan het begrip werknemer uit artikel 22quater op te vatten in de zin van de artikelen 1 en 2 van het KB van 5 november 2002, zou ertoe kunnen leiden dat een solidariteitsbijdrage wordt geheven voor een tewerkstelling die niet aan bijdrageplicht is onderworpen en waarvoor de overheid ook geen administratieve kosten inzake de vaststelling van niet-betaling van socialezekerheidsbijdragen heeft of had moeten maken. Mocht die interpretatie worden aangenomen, dan zou de solidariteitsbijdrage bezwaarlijk nog als een burgerrechtelijke maatregel kunnen worden opgevat, en zou het mijns inziens – minstens voor die personen die niet bijdrageplichtig zijn – wel degelijk een bijkomende bestraffing betekenen, die louter voortvloeit uit het niet naleven van de dimona-aangifteverplichting.

4. Het bovenstaande leidt tot het besluit dat de initiële vaststellingen van de sociaal controleur, inspecteur of officier van gerechtelijke politie toch wel van belang zijn, zeker ook wat betreft het bezoldigd karakter van de arbeidsprestaties. In de praktijk wordt bij de vaststelling van zwartwerk immers niet zelden door de 'betrapte' werkgever en werknemer (in de zin van het KB van 5 november 2002) voorgehouden dat er sprake is van een "vriendendienst" of minstens, dat de prestaties niet werden vergoed. Het komt aan de vaststeller dus toe in zijn proces-verbaal de objectieve elementen of verklaringen aan te halen die aantonen dat de arbeidsprestaties werden bezoldigd of die minstens aantonen dat dit de bedoeling van de partijen was .

F. Kéfer, Précis de droit pénal social (Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2008): boekbespreking

door K. Nevens

1. Niemand zal betwisten dat Fabienne Kéfer op dit ogenblik veruit de meest geschikte persoon is om een handboek over het Belgisch sociaal strafrecht te schrijven. Met haar doctoraal proefschrift (Le droit pénal du travail: réponses originales à la délinquance d’entreprise, Brugge, Die Keure, 1997) verdiende zij reeds haar strepen in deze materie en als voorzitter van de Commissie voor de hervorming van het sociaal strafrecht (cf. KB 19 juli 2001, BS 28 juli 2001) diepte zij haar expertise in de loop der jaren zonder meer uit. Qua structuur doet het werk van Kéfer onmiddellijk denken aan één van de werken van Micheline Jamoulle, met name Seize leçons sur le droit du travail (Luik, 1994). Kéfer heeft haar handboek immers ook opgedeeld in verschillende lessen, weliswaar dertien in plaats van zestien. We zouden de auteur echter oneer aandoen, mochten we beweren dat de verschillende hoofdstukken van haar werk slechts “veredelde” lesnota’s zijn. Zo biedt het boek van Kéfer niet alleen een overzicht van het positief recht, maar bulkt het ook van interessante en goed onderbouwde kritische beschouwingen.

In de eerste drie lessen gaat de auteur in op de betekenis van het grondwettelijk legaliteitsbeginsel in strafzaken. Na een schets van de vele tekortkomingen die het sociaal strafrecht op dit vlak kenmerken (vb. incriminaties met verwijzing naar een andere wetsbepaling, vage incriminaties en in het algemeen een ‘overcriminalisering’ van het sociaal recht), gaat Kéfer in op artikel 56 van de CAO-wet. Dit artikel legt – in algemene bewoordingen – straffen op aan de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers die zich schuldig hebben gemaakt aan de overtreding van een algemeen verbindend verklaarde CAO. De auteur is – terecht – bijzonder kritisch voor deze blanco-strafbaarstelling en betoogt ook dat deze bepaling niet ertoe mag leiden dat de niet-naleving van CAO-verplichtingen die retroactief worden opgelegd, strafrechtelijk zouden worden beteugeld. Zij keert zich tegen de in sommige rechtspraak en rechtsleer gehuldigde leer dat de werkgever in dergelijk geval de verplichting heeft te “regulariseren” (zeker wanneer het gaat om een verbintenis om te geven) en bij gebrek aan dergelijke operatie, gestraft kan worden. Volgens Kéfer wijkt deze interpretatie af van het gemeen strafrecht en is dit daarenboven in strijd met het legaliteitsbeginsel.

2. In de daaropvolgende drie lessen behandelt Kéfer het daderschap. Zij wijdt de nodige aandacht aan het onderscheid ‘toerekenbaarheid’ versus ‘moreel element van het misdrijf’, een element dat meestal ontbreekt bij sociaalrechtelijke misdrijven. Vervolgens bespreekt zij de verschillende objectieve en subjectieve rechtvaardigingsgronden. Een analyse van de draagwijdte van de voor het arbeidsstrafrecht kenmerkende wettelijke toerekening aan “de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers” ontbreekt uiteraard niet, hoewel de recente vraagstelling welke de betekenis van deze wettelijke toerekening is ingeval van mededaderschap (cf. Cass., P. 08.0650.N, 20 januari 2009) niet echt aandacht krijgt. De auteur schaart zich in het algemeen overigens achter de algemeen aanvaarde opvatting dat deze begrippen op een autonome wijze moeten worden ingevuld. Zij wijst nochtans ook op “une absence d’autonomie quasi totale” van het arbeidsstrafrecht. Ook de figuur van de delegatie van strafrechtelijke verantwoordelijkheid komt aan bod. Zo keert de auteur zich bijvoorbeeld tegen die rechtspraak die oordeelt dat de preventieadviseur van een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk, geen aangestelde van de werkgever kan zijn. Tenslotte gaat Kéfer ook in op de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen en de daarmee verband houdende wetsbepalingen (artt. 5, 7bis, 41bis en 50bis Sw.)

De zevende les over het onderscheid tussen strafrechtelijke verantwoordelijkheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid, dient als overgang naar de daaropvolgende les inzake de verjaring ex contractu (cf. art. 15 Arbeidsovereenkomstenwet) versus de verjaring ex delicto (cf. art. 26 VT Sv.). De auteur werpt ter zake een blik op de gewijzigde rechtspraak en in het bijzonder op de cassatiearresten van 22 januari 2007. Sedert die arresten aanvaardt het Hof immers dat ook bij een misdrijf de betaling van het loon kan worden gevorderd als herstel in natura. Deze rechtspraak, die het begrip ‘oorzaak van de vordering’ een feitelijke en geen juridische invulling geeft, houdt volgens Kéfer echter niet in dat de rechter loon zou mogen toekennen wanneer door de eiser slechts een schadevergoeding wordt gevorderd. Dit zou volgens haar een wijziging van het voorwerp van de vordering inhouden.

3. De lessen negen en tien zijn gewijd aan de pecuniaire sancties die niet weg te denken zijn uit het sociaal strafrecht. Die nemen ofwel de vorm van een strafrechtelijke geldboete aan, of worden anders opgelegd in de gedaante van een administratieve geldboete. Kéfer wijst enerzijds erop dat de strafrechtelijke geldboete “la pièce maîtresse” van het sociaal strafrecht is, en verduidelijkt anderzijds ook dat de administratieve geldboete “une nette coloration pénale” heeft. Zij wijdt dan ook de nodige pagina’s aan de toepassing van de strafrechtelijke waarborgen in de procedure tot het opleggen van een administratieve geldboete. Zij gaat tevens in op de figuur van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever voor de betaling van geldboeten waartoe zijn aangestelden of zijn lasthebbers zijn veroordeeld. Zij ziet hierin niet meer dan een vermomde strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de werkgever.

De rol en de taak van de actoren die betrokken zijn bij de handhaving van het sociaal recht, komen in de daaropvolgende twee lessen aan bod. Kéfer gaat in op enkele nieuwigheden die door de wetten van 3 december 2006 (BS 18 december 2006) werden geïntroduceerd, met name de oprichting van in het sociaal recht gespecialiseerde kamers bij de hoven van beroep en de correctionele rechtbanken (artt. 76 en 101 Ger.W.) en de mogelijkheid voor het arbeidsauditoraat om een burgerlijke rechtsvordering in te stellen ten einde inbreuken op de sociale wetgeving vast te stellen (art. 138 bis Ger.W.) Kéfer gaat onder andere in op de aard van deze laatste vordering, die aanleiding geeft tot een declaratoir vonnis dat volgens haar trouwens absoluut gezag van gewijsde heeft, niettegenstaande de mogelijkheid tot derdenverzet. Na kort te zijn ingegaan op de bevoegdheden van de gerechtelijke politie, besteedt de auteur tenslotte ook de nodige aandacht aan de soms ruime bevoegdheden van de arbeidsinspectie. Het recente arrest nr. 2008/171 (3 december 2008) van het Grondwettelijk Hof inzake artikel 4, §1, 1° Arbeidsinspectiewet (betreding van bewoonde lokalen met toestemming van de politierechtbank) komt echter nog niet ter sprake, aangezien het boek vòòr de datum van die uitspraak werd afgerond en op de markt verscheen.

Als uitsmijter bespreekt Kéfer het misdrijf van ‘verhindering van toezicht’ dat onder andere voorkomt in artikel 15, §1, 2° van de Arbeidsinspectiewet. Zij toetst deze wetsbepaling aan de beginselen uit het gemeen strafrecht en in het bijzonder aan de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens betreffende het verbod op zelf-incriminatie. Zij concludeert in vrij algemene bewoordingen dat “les nécessités d’un controle efficace de la réglementation sociale sont difficiles à concilier avec le respect des droits fondamentaux”.

4. Met het thans besproken werk brengt de jonge uitgeverij Anthemis een waardige opvolger op de markt voor het ondertussen toch wel gedateerde werk van Henri Bosly (Les sanctions en droit pénal social belge, Gent, Story-Scientia, 1979). Dit werk is, zelfs met het in aantocht zijnde Sociaal Strafwetboek, zonder meer een standaardwerk dat ik met veel plezier, en met evenveel dank aan de redactie van het RW, in mijn persoonlijke boekenkast plaats. Ik raad elke geïnteresseerde in het sociaal recht of in het strafrecht aan hetzelfde te doen.