10 november 2014
Ook werknemer die illegaal verblijft kan aanspraak maken op bescherming tegen insolventie van werkgever
met eensluidende concl. advocaat-generaal Y. Bot
De heer Tümer is Turks staatsburger en verblijft sedert 1988 in Nederland. Sinds 25 april 2007 heeft hij geen verblijfstitel meer.Hij heeft sedert 1997 met onderbrekingen in Nederland gewerkt.
Op 3 januari 2005 is hij in dienst getreden bij Halfmoon Cosmetics BV, die ten behoeve van hem in 2007 premie ingevolge de Nederlandse werkloosheidswet (WW) heeft afgedragen. Vanaf augustus 2007 heeft Halfmoon Cosmetics nog slechts een gedeelte van het salaris uitbetaald en op 22 januari 2008 is deze onderneming failliet verklaard. Op 26 januari 2008 is Tümer ontslag aangezegd.
Tümer heeft krachtens de Nederlandse werkloosheidswet (WW) een insolventie-uitkering aangevraagd in verband met salarisaanspraken die Halfmoon Cosmetics vanaf augustus 2007 tot aan zijn ontslag niet had voldaan. Dit verzoek is afgewezen omdat Tümer geen „werknemer” was aangezien hij in Nederland geen rechtmatig verblijf had.Voor de Centrale Raad van Beroep voert Tümer aan dat hij werknemer is, ook al is hij een derdelander en moet hij worden beschouwd illegaal in Nederland te verblijven. De Centrale Raad van Beroep heeft hierover een vraag gesteld aan het Hof van Justitie.
In zijn arrest stelt het Hof dat de EU richtlijn betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (richtlijn 80/987, gewijzigd bij richtlijn 2002/74) niet uitsluit dat rechten worden toegekend aan derdelanders. Volgens het Hof zou het in strijd zijn met het sociale doel van de richtlijn (een minimumbescherming bieden aan werknemers in geval van insolventie van de werkgever) dat personen aan wie de nationale regeling in de regel de hoedanigheid van werknemer toekent en die krachtens die regeling tegenover hun werkgever loonaanspraken uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen hebben, de bescherming wordt ontnomen.De richtlijn staat dus in de weg aan een nationale regeling die een derdelander uitsluit van het recht om een insolventie-uitkering te ontvangen omdat zijn verblijf niet legaal is, terwijl deze derdelander krachtens het civiele recht van die lidstaat wordt aangemerkt als „werknemer” en recht heeft op loon.
Lidstaten mogen weliswaar maatregelen treffen om misbruik te voorkomen, doch uit de gegevens die aan het Hof zijn verstrekt, blijkt niet dat de omstandigheden van het hoofdgeding misbruik zouden vormen. Bovendien stelt het Hof vast dat de werkgever van Tümer, Halfmoon Cosmetics, gedurende de bedoelde periode premies heeft betaald overeenkomstig de nationale wetgeving inzake de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever.
08 februari 2012
Het begrip werkgever, de feitelijke arbeidsverhouding en het concern: kanttekening bij het arrest Albron (C-242/09, 21 oktober 2010) van het Hof van Justitie
13 november 2010
Employer and worker in EU law: nothing is what it seems
In two recent judgments the ECJ (re)affirmed that the concepts of ‘employer’ and ‘worker’ have an autonomous meaning in EU law.
1. In the Albron case (C-242/09, 21 october 2010) the Court ruled that in the event of a transfer of an undertaking belonging to a group, to an undertaking outside that group, it is possible to regard as a ‘transferor’, within the meaning of Directive 2001/23, the group company to which the employees were assigned on a permanent basis without however being linked that company by a contract of employment, and even though there exists within that group an undertaking with which the employees concerned were linked by such a contract of employment.
The Court reached this conclusion after being questioned by the “Gerechtshof” (Court of Appeal) of Amsterdam whether the employees of the catering service of the Heineken group were entitled to see their labour conditions maintained after that that service was transfered to a company outside the group. This question especially arose because of the fact that those employees were employed by a group company, but were at the disposal of another group company.
The Court followed advocate-general Bot’s reasoning that the Directive does not preclude the existence and recognition of an employment relationship which is not based on an employment contract, so that the “non-contractual” employer can be regarded as the transferor, id est as the natural or legal person who ceases to be the employer in respect of the transfered undertaking.
This judgment slightly comes as a surprise. in Allen the ECJ had ruled that there can be a transfer of undertaking within a group of companies, because of the simple fact that each company within the group is a distinct legal person. Henceforth, the group is not be considered as one undertaking or as one employer. In Jouini (C-458/05, 13 september 2005) again maintained a classic view of employment relationships by considering that agency workers are part of the ‘assets’ of a temporary employment business.
However, advocate-general Bot distinguished the facts in the Albron case from both those in Allen and Jouini. With regard to the first case the AG stated:
“I fail to see how the fact that the directive would also apply in [intragroup] circumstances should preclude its application in the event of the transfer of a company which does not belong to that group. The possibility of applying that directive in those two cases is, on the contrary, consistent with its aim of safeguarding employees’ rights in all cases of transfer of their undertaking.”
With regard to the second case the AG stressed that temporary employees do not have a permanent relationship with the user company, as opposed to employees who are employed within a group of companies:
“an employee who, within the context of a relationship between companies belonging to the same group, is in the formal employ of a company within that group and works on a permanent basis for another company in that group has, of course, a stable relationship with the latter company which can be compared to a considerable extent to the relationship that would exist if he had been employed directly by that company.”
2. In the Danosa case (C-232/09, 11 november 2010) considered that a (female) director of a corporation can be regarded as having the status of ‘worker’ for the purposes of Directive 92/85 (19 October 1992). This directive requires that the member states to take the necessary measures to prohibit the dismissal of female workers during the period from the beginning of their pregnancy to the end of the maternity leave, save in exceptional cases not connected with their condition.
The Court reaffirmed that the notion of ‘worker’in this Directive is to be given an autonomous meaning and refers to the existence of an employment relationship, to be defined as a relationship in which, for a certain period of time, a person performs services for and under the direction of another person, in return for which he receives remuneration (see earlier: C-116/06, Kiiski). The Court explicitly stated that the fact that a person is regarded as a self-employed person under national law, does not preclude a finding that that same person is a worker under EU law.
While in many european countries directors of corporations, in their mere function of director, are not considered to be employees of the corporation, the Court arrives at the path breaking conclusion that directors may very well be workers of the corporation, depending on the circumstances in which the director was recruited; the nature of the duties entrusted to him or her; the context in which those duties were performed; the scope of the person’s powers and the extent to which he or she was supervised within the company; and the circumstances under which the person could be removed. In this case also, the ECJ followed the opinion of advocate-general Bot.19 oktober 2008
PC-shopping bij Carrefour
1. Sociale onrust bij Carrefour. De vakbonden hebben immers ernstige bezwaren tegen de juridische constructie die Carrefour opzette om een hypermarkt te vestigen in een nieuw winkelcentrum te Brugge (B-Park).
Medio juni 2008 werd de naam van deze vennootschap evenwel veranderd in Brugge Retail en werd het maatschappelijk doel heromschreven tot activiteiten in de kleinhandel van algemene voedingswaren, tabakswaren, schoeisel, textiel, meubilair, luxeartikelen, papierwaren, speelgoed, enzovoort. Tenslotte werd ook de maatschappelijke zetel overgebracht van Evere, waar ook de NV Carrefour is gevestigd, naar Brugge (Bijlage BS 3 juli 2008).
Op sociaalrechtelijk vlak werd de onderneming die door deze vennootschap wordt gevoerd, ondergebracht in het paritair comité nr. 202.1 (paritair subcomité voor de middelgrote levensmiddelenbedrijven, onderdeel van het PC voor de bedienden uit de kleinhandel in voedingswaren) en niet het PC nr. 312 voor de warenhuizen. Volgens een woordvoerster van Carrefour was dit nodig omdat B-Park is gelegen in een toeristische zone en derhalve ook op zondag open moet kunnen zijn. Een andere woordvoerder van die onderneming hield het dan weer bij feit dat deze operatie noodzakelijk was om de nieuwe winkel levensvatbaar te maken en 150 nieuwe jobs te creëren.
2. Wat de reden ook moge wezen, het gevolg van dit 'maneouvre' is dat de personeelsleden van Carrefour Brugge tewerkgesteld worden aan andere, over het algemeen minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan de personeelsleden in andere Carrefour-winkels. Ter illustratie, overeenkomstig een CAO van 22 maart 2008 uit het PC nr. 202.1 is een bediende van 20jaar gerechtigd op een minimummaandloon van 1193,66 euro (excl. indexeringen). Een CAO van 27 augustus 2007 uit PC nr. 312 bepaalt voor diezelfde werknemer een minimummaandloon van 1371,51 euro (exl. indexeringen).
Fijn detail is dat in de CAO ter bezegeling van het interprofessioneel akkoord 2007-2008 in PC nr. 312 door de sociale partners werd overeengekomen dat een paritaire werkgroep ingesteld die als doel heeft de overeenstemming te onderzoeken van de loonschalen van de PC's
202, 311 en 312 met de verschillende antidiscriminatiewetgevingen en meer bepaald met de Richtlijn 2000/78/EG en de Wet van 25 februari 2003, gewijzigd door de Wet van 20 juli 2006.
PC-shoppen of het kiezen van een paritair comité
3. Het fenomeen van het PC-shoppen is niet nieuw, maar hierbij wordt meestal gedacht aan die gevallen waarbij een onderneming, door nevenactiviteiten te outsourcen aan een andere - eventueel vennootschaprechtelijk gelieerde - onderneming, met als gevolg dat de personeelsleden van die ondernemingen niet (langer) aan dezelfde arbeidsvoorwaarden worden tewerkgesteld. Wanneer deze operatie wordt doorgevoerd met betrekking tot bestaande personeelsleden dat moet rekening worden met CAO nr. 32bis (overgang van onderneming) en artikel 20 van de CAO-wet, dat bepaalt: "Wanneer een onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen, moet de nieuwe werkgever de overeenkomst die de vroegere werkgever bond, eerbiedigen totdat zij ophoudt uitwerking te hebben." Als multinationale onderneming een nieuwe winkel openen door een aparte dochtervennootschap op te richten, deze onder te brengen in een ander PC en vervolgens meer dan 100 personeelsleden aan te werven aan andere arbeidsvoorwaarden dan gangbaar voor alle andere personeelsleden in het land, is nu een nieuw voorbeeld voor de hoorcolleges arbeidsrecht.
In deze zaak rijst spontaan de vraag of de keuze voor PC nr. 202.1 eigenlijk wel rechtsgeldig is. Wanneer de interpretatieve nota van de administratie met betrekking tot algemene voedingswinkels bij de hand wordt genomen, dan ruikt een Carrefour-hypermarkt, zelfs wanneer hij in Brugge is gelegen, toch sterk naar PC nr. 312. Het komt uiteraard aan de werkgever, in samenspraak met het sociaal secretariaat, toe de eerste keuze te maken. Maar wat als hij zich (moedwillig) vergist?
4. De vakbonden kunnen ongetwijfeld een advies van de Algemene Directie van de Collectieve Arbeidsverhoudingen uitlokken, maar dit advies is niet bindend. Enkel de arbeidsgerechten kunnen een uitspraak doen over de toepasselijke CAO's en het toepasselijk paritair comité. Dit kan naar aanleiding van een individueel geschil. Sedert de wet van 3 december 2006 zou ook de arbeidsauditeur ambtshalve een burgerlijke vordering kunnen instellen teneinde de inbreuken op wetten en verordeningen die behoren tot de bevoegdheid van de arbeidsgerechten behore en die het geheel of een deel van de werknemers van een onderneming betreffen, te doen vaststellen (art. 138bis, §2 Ger.W.).
Openen op zondag in toeristische centra versus in de distributiesector
5. De noodzaak om op zondag te kunnen openen zou voor Carrefour een doorslaggevende reden zijn geweest om een ander paritair comité te kiezen.
In de distributiesector geldt nochtans een afwijkende regeling betreffende de zondagrust. Het KB van 3 december 1987 is van toepassing op de werkgevers en werknemers van verschillende paritaire comités, waaronder het Paritair Comité voor de handel in voedingswaren, met uitsluiting van de werknemers die zijn tewerkgesteld aan activiteiten van de groothandel in voedingswaren, het Paritair Comité voor de zelfstandige kleinhandel, het Paritair Comité voor de levensmiddelenbedrijven met talrijke bijhuizen, het Paritair Comité voor de grote kleinhandelszaken en het Paritair Comité voor de warenhuizen.
6. Belangrijker evenwel dat Brugge een toeristisch gebied is (Ministerieel besluit van 8 december 1988, BS 16 december 1988), hetgeen inhoudt dat werkgevers die een kleinhandelszaak uitbaten hun werknemers op zondag mogen tewerkstellen:
- vanaf 1 mei tot 30 september;
- gedurende de Kerst- en Paasvakantie in het door de Gemeenschappen ingericht, gesubsidieerd of erkend onderwijs;
- buiten de in 1° en 2° bedoelde periodes,gedurende ten hoogste dertien zondagen per kalenderjaar
a) waar tijdens het weekeinde een toevloed van toeristen plaats heeft
ingevolge het bestaan van bezienswaardige of bekende plaatsen van
culturele, historische of religieuze aard of van natuurschoon;
b) waar manifestaties plaatsgrijpen, zoals bedoeld bij artikel 66, 26°, van de arbeidswet van 16 maart 1971. (art. 1-3 KB 9 mei 2007 (BS 3 juli 2007), zoals aangevuld bij KB 28 september 2008 (BS 3 oktober 2008).
Het staat dus buiten kijf dat er in toeristische gebieden en aan de kust meer op zondag mag worden gewerkt indien er sprake is van een kleinhandelszaak. Een verandering van paritair comité is mijns inziens hiervoor niet noodzakelijk, al zal de statutaire doelomschrijving in termen van kleinhandel en de keuze voor een paritair comité van de bedienden in de kleinhandel in voedingswaren, wel deel uitmaken van de batterij aan argumenten die ertoe strekken de toepassing van het KB van 9 mei 2007 af te dwingen.
10 oktober 2008
HR Consultants maken zootje van overdracht van onderneming en tewerkstelling personeel
1. Op 3 oktober 2008 liet het Arbeidshof te Brussel zijn broodnodige licht schijnen over de tewerkstelling van een consultant door een HR-bedrijf. Niet te vergeten detail was dat de arbeidsovereenkomst van dit personeelslid ten gevolge van een overgang van onderneming door dit bedrijf werd overgenomen van een ander bedrijf, al was dat voor de betrokken actoren allemaal niet zo duidelijk.
Het feitenrelaas was als volgt:
- Van oktober 1997 tot 31 januari 2002 werd de consultant (zowaar in loondienst) tewerkgesteld door een NV. De samenwerking werd door middel van een opzeggingstermijn van drie maanden beëindigd;
- Op 4 februari 2002 treedt de consultant opnieuw in dienst van de NV, die ondertussen van naam was veranderd. Of er tussen 1 en 4 februari werd gewerkt, werd betwist. In de arbeidsovereenkomst van 4 februari 2002 werd het beding betreffende het loon wel als volgt aangevuld: "Na de proefperiode, indien uw prestaties beantwoorden aan de verwachtingen, gaan we akkoord om uw anciënniteit te berekenen vanaf uw eerste indienstneming.”
- Op 12 mei 2003 werd het handelsfonds van de NV overgedragen aan een BVBA. De overeenkomst die dit regelde, vermeldde ook de overname van de arbeidsovereenkomsten van twee werknemers, maar niet de overname van de arbeidsovereenkomst van de consultant in kwestie.
- Op 23 mei 2003 brengt de zaakvoerster van de BVBA de consultant op de hoogte van haar ontslag, maar in opdracht van de bestuurder van de NV, wiens handelsfonds werd overgenomen. Het is deze laatste die met de consultant onderhandelt over de opzeggingstermijn of -vergoeding. Ze komen evenwel niet tot een dading. De bestuurder speelt de bal dan maar door naar de BVBA en besluit "de rekening" van de consultant af te sluiten op 30 april 2003, datum waarop de NV zijn activiteiten blijkbaar had overgelaten aan de BVBA.
- De consultant trekt naar de rechtbank omwille van allerhande achterstallen en het niet afleveren van de vereiste sociale documenten.
De overgang van onderneming en het ontslag
2. Het Arbeidshof concludeert zonder veel aarzelen en met verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie, dat er in deze zaak sprake was van een overgang van onderneming en herinnert de betrokken partijen aan de bepalingen van CAO nr. 32 bis, ter en quater die er kwamen ter omzetting van de Europese richtlijn 77/187 , thans de Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001. Het Hof verduidelijkt: "Doordat de partijen overeengekomen zijn om de gehele economische activiteit via het handelsfonds over te dragen, gaan de bestaande arbeidsovereenkomsten over van de N.V. naar B.V.B.A., en dit ongeacht het feit dat de arbeidsovereenkomst van mevrouw G. niet in de overnameovereenkomst was vermeld."
Het Hof had geen oren naar de argumenten dat - ondanks de kennisgeving van het ontslag op 23 mei 2003 - er geen tewerkstelling zou zijn geweest na de overdracht van onderneming. Dat de consultant zich in haar briefwisseling had gericht tot de NV in plaats van de BVBA werd niet pertinent geacht. "Deze verwarring had kunnen opgelost worden, indien de vennootschappen en correcte toepassing hadden gemaakt van artikel 15 bis van de CAO 32 bis, dat een informatieplicht in verband met de overgang aan de werkgevers oplegt. Men kan deze verwarring dan ook moeilijk aan mevrouw G. verwijten, daar deze het gevolg is van de nalatigheid van de werkgever", stelde het Hof.
3. Het Hof stelt vervolgens vast dat de NV, in wiens naam en voor wiens rekening de zaakvoerster blijkbaar beweerde op te treden, op 23 mei 2008 niet langer de bevoegdheid had tot ontslag over te gaan. De arbeidsovereenkomst was immers overgegaan naar de BVBA. Het Hof rekende de handelingen van de zaakvoerster dan maar toe aan de BVBA zelf.
De in aanmerking te nemen anciënniteit, onder andere bij de berekening van de opzeggingstermijn
4. Met betrekking tot de berekening van de opzeggingstermijn (conform de formule Claeys) bestond er betwisting omtrent de in acht te nemen anciëniteit. De consultant beriep zich niet geheel verwonderlijk op de clausule in de arbeidsovereenkomst, die garandeerde dat na de proefperiode rekening zou worden gehouden met de anciënniteit. Volgens het Hof had deze bepaling echter enkel betrekking op de loonvorming, zodat in de overeenkomst enkel een loonanciënniteit bedoeld werd. Er is cassatierechtspraak die bevestigt dat in zodanig geval bij de erekening van de opzeggingstermijn geen rekening moet worden gehouden met de conventionele anciënniteit (zie bijvoorbeeld Cass. 1 juni 1992, JTT 1992, 312).
Daarenboven wijst het Hof erop dat het niet bewezen is dat er in de periode van 1 februari tot 4 februari 2002 effectief werd gewerkt, zodat de anciënniteit in elk geval maar kan aanvangen op 4 februari 2002. "Bezwaarlijk kan de verzending van een e-mail op 1 februari 2002 het bewijs
inhouden dat er op die dag gewerkt werd", zegt het Hof. Dit is een toepassing van vaststaande rechtspraak dat de anciënniteit onderbroken moet zijn en dat zelfs een korte onderbreking volstaat om de anciënniteitsopbouw te stoppen (Arbh. Luik 16 februari 2006, JTT 2006, 329; Arbh. Bergen 27 november 1997, Or. 1998, 2, Arbh. Bergen 21 september 1995, JTT 1996, 291). Wel is het zo dat de rechtspraak een reële onderbreking vereist, en niet louter een juridische (Arbh. Bergen 18 april 1996, JTT 1996, 334).
De loonachterstallen: vordering ex contractu versus vordering ex delicto
5. In eerste aanleg had de arbeidsrechtbank van Brussel de vordering tot betaling van achterstallig loon uit de periode 1997-2002 onontvankelijk verklaard, want verjaard op grond van artikel 15 Arbeidsovereenkomstenwet. Dit artikel bepaalt dat vorderingen uit een arbeidsovereenkomst verjaren 1 jaar na het einde van de overeenkomst of 5 jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan zonder dat deze termijn 1 jaar na het einde van de overeenkomst mag overschrijden.
De consultant had in de loop van de procedure haar vordering evenwel geherkwalificeerd tot een vordering ex delicto en vroeg de toepassing van de verjaringstermijn uit artikel 26 VT Sv. Dit artikel bepaalt dat een burgerlijke rechtsvordering uit een misdrijf niet kan verjaren vòòr de strafvordering verjaart. Het niet-betalen van loon is ten gevolge van de bepalingen van de Loonbeschermingswet een misdrijf, dat ook door het Arbeidshof te Brussel als een voortgezet misdrijf wordt opgevat. Dit betekent dat de verjaring begint te lopen vanaf het ogenblik waarop het misdrijf is voltooid, zijnde vanaf het laatste strafbare feit.
6. Het Hof maakt volgt de recente cassatierechtspraak die overweegt dat de betaling van loon kan gevorderd worden als herstel in natura. ( Cass. 23 oktober 2006, JTT 2007,227 met concl. Leclercq en noot; Soc. Kron. 2007, 270 noot Remouchamps; Cass. 22 januari 2007, JTT 2007, 481 met noot Lagasse en Palumbo, RCJB 2008, 16 met noot Kefer; Cass. 7 april 2008, JTT 2008, 285 met noot), aanvaardt de herkwalificatie van de vordering op grond van artikel 807 Ger.W. en verklaart de vordering ontvankelijk.
Ten gronde wordt de vordering echter afgewezen omdat de consultant niet weet te bewijzen dat zij overeenkomstig de bepalingen van de toepasselijke sectorale CAO, verkeerd zou zijn ngeschaald.
Misbruik van ontslagrecht ten gevolge ontslag bij overdracht van onderneming
7. Artikel 9 van CAO nr. 32 bis bepaalt dat de wijziging van de werkgever op zichzelf voor de vervreemder of voor de verkrijger geen reden tot ontslag vormt, maar van een ontslagbeschermingsregeling is er geen sprake. In eerste aanleg had de arbeidsrechtbank de consultant wel een vergoeding voor misbruik van ontslagrecht toegekend ten belope van 2500 euro.
Het Arbeidshof wijst daarentegen erop dat "de opzeggingsvergoeding heeft een forfaitair karakter en de volledige schade dekt die door het ontslag werd veroorzaakt, zowel de materiële als de morele schade ( Cass. 7 mei 2001, JTT 2001, 410). Gelet op het forfaitair karakter van de opzeggingsvergoeding kan een vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht slechts worden toegekend voor andere schade dan deze die voortvloeit uit het verlies van de dienstbetrekking,
m.a.w. voor schade die niet veroorzaakt is door het ontslag zelf, maar door met het ontslag gepaard gaande omstandigheden (Cass. 26 september 2005, Soc. Kron. 2006,69)." Dit laatste acht het Hof niet bewezen.
Dwangsom ter bespoediging van de overhandiging sociale documenten en toegang tot de werkloosheidsverzekering
8. Het Arbeidshof veroordeelde de BVBA tenslotte tot het overhandigen van de vereiste sociale documenten, onder verbeurte van een dwangsom. Een vordering tot bijkomende schadevergoeding werd evenwel afgewezen. De schade waar de ex-consultant verwees was blijkbaar de moeilijkheden die zij had ondervonden met de RVA, omwille van het feit dat de BVBA de hoedanigheid van werkgever niet wilde erkennen. Het Hof wees erop dat bij ontstentenis van de benodigde sociale documenten, de werkneemster een aanvraag tot werkloosheidsuitkeringen kon doen op basis van het formulier C109.