door K. Nevens
De wet van 28 april 2010 (BS 10 mei 2010) introduceert ten laatste met ingang van 1 juli 2010[1] een stelsel van vervangende ondernemers. Dit stelsel heeft tot doel aan zelfstandigen de mogelijkheid te bieden om zich tijdelijk te laten vervangen door een andere zelfstandige zodat de continuïteit van de onderneming of van de beroepsactiviteit kan worden verzekerd. Die continuïteit kan bijvoorbeeld in het gedrang komen bij arbeidsongeschiktheid.
Vervangingsovereenkomst van bepaalde duur
De zelfstandige die zich wil laten vervangen, moet met de zogeheten ‘vervangende ondernemer’ een vervangingsovereenkomst voor zelfstandigen sluiten. Het gaat per definitie om een overeenkomst van bepaalde duur, maar de wetgever laat wel na als eis te stellen dat het om een bezwarende overeenkomst gaat of moet gaan. Dit betekent mijns inziens dat de vervangende ondernemer zijn diensten kosteloos zou kunnen aanbieden. Geheel ondenkbaar is dit niet.
De wet bepaalt dat het contract in hoofde van de vervangen zelfstandige niet langer dan een periode van dertig dagen per kalenderjaar mag lopen, met toevoeging van de periodes van primaire arbeidsongeschiktheid, invaliditeit en moederschapsrust. Die formulering is eigenlijk niet zo helder. Bedoelt de wetgever dat behoudens de bijzondere gevallen van arbeidsongeschiktheid, elk contract op zich genomen maximum 30 dagen mag belopen? In het Kamerverslag gaat men duidelijk die richting uit: “de overeenkomst mag immers maar lopen over een maximale jaarlijkse periode van 30 dagen, die wel mag worden verlengd met de duur van het arbeidsongeschiktheids-, invaliditeits- en moederschapsverlof”.[2] Verschillende kamerleden, zoals Hans Bonte en Muriel Gerkens gingen er duidelijk van uit dat het gaat om “contracten van maximaal 30 dagen”. Maar bedoelt de wetgever niet vooral dat een zelfstandige zich doorheen het jaar, en behoudens arbeidsongeschiktheid, maar voor maximum 30 dagen mag laten vervangen, ongeacht hoeveel vervangingsovereenkomsten hiertoe worden gesloten? Immers, wanneer men contracten van maximaal 30 dagen aan elkaar rijgt, kan men zich ad infinitum laten vervangen.
Mijn vermoeden is dat de wetgever eerder het tweede voor ogen had, zodat een zelfstandige zich niet zonder gegronde voor een uitgestrekte periode kan laten vervangen. Elk jaar zou de zelfstandige dus een vast ‘krediet’ van 30 dagen hebben, dat hij kan verdelen over één of meerdere vervangingsovereenkomsten. Hij kan één vervangingsovereenkomst van 30 dagen aangaan, maar kan evengoed 6 overeenkomsten van 5 dagen aangaan. Het is mijns inziens echter niet zo dat de zelfstandige 6 opeenvolgende vervangingscontracten van 30 dagen kan afsluiten (tenzij hij natuurlijk werkelijk een half jaar arbeidsongeschikt zou zijn). De vervangen zelfstandige mag tijdens de duur van de vervanging overigens geen enkele beroepsactiviteit uitoefenen.
Onweerlegbaar vermoeden vastgehaakt aan vormvoorwaarden
De vervangingsovereenkomst moet voorafgaand aan de vervanging schriftelijk worden afgesloten met een vervangende ondernemer die is ingeschreven in het nieuwe Register van Vervangende Ondernemers. De overeenkomst moet ook enkele verplichte vermeldingen bevatten, zoals een verwijzing naar wet en het ondernemingsnummer van de vervangende ondernemer. Wanneer deze voorwaarden zijn vervuld geniet de vervangende ondernemer die een vervangingsovereenkomst heeft afgesloten van een onweerlegbaar vermoeden van zelfstandigheid. De vervangingsactiviteit wordt iuris et de iure geacht uitgeoefend te worden buiten het kader van een arbeidsovereenkomst of een statuut. In de memorie van toelichting wordt omtrent dit vermoeden het volgende gezegd: “Dit onweerlegbaar vermoeden houdt in dat de prestaties van de vervangende ondernemer een autonomie van beheer bevatten, hetgeen echter niet uitsluit dat er precieze richtlijnen en opdrachten geformuleerd worden betreffende de werking van de onderneming van de vervangen ondernemer met het oog op de uitvoering van het vervangingscontract.”[3]
De introductie van zodanig vermoeden is naar Belgisch recht behoorlijk innovatief.[4] De Raad van State had dan ook zijn bedenkingen. Zo had de Raad het eerst en vooral moeilijk met het onweerlegbaar karakter van het vermoeden, dat niet zou sporen met het algemeen beginsel in de sociale wetgeving om de rechtspositie zo dicht mogelijk te laten aansluiten bij de feitelijke situatie. De Raad vroeg zich ten tweede ook af wat de verhouding was van dit vermoeden tot de Arbeidsrelatiewet en andere wetsbepalingen die verband houden met de kwalificatie van de arbeidsrelatie, in het bijzonder deze uit het socialezekerheidsrecht. In de memorie van toelichting wordt hierop geantwoord dat de Arbeidsrelatiewet niet uitsluit dat er vermoedens bestaan die voorrang hebben op de principes van deze wet, terwijl de regels van KB nr. 38 inzake het sociaal statuut der zelfstandigen gewoon van toepassing zijn op vervangende ondernemers.[5]
Echt sluitend is dit antwoord niet. In het bijzonder de verhouding tussen het onweerlegbaar vermoeden en de gelijkstellingen uit het KB RSZ blijft onduidelijk. Ik denk bijvoorbeeld aan de zelfstandige vrachtwagenchauffeur, die – zonder dat op arbeidsrechtelijk vlak zijn zelfstandigenstatuut wordt betwist, voor de toepassing van de RSZ-wet worden gelijkgesteld met een werknemer wanneer hij opdrachten uitvoert met een voertuig waarvan hij niet de eigenaar is of dat wordt gefinancierd door de opdrachtgever (art. 3, 5° KB RSZ). Kan hij door middel van het onweerlegbaar vermoeden ontsnappen aan deze gelijkstelling? Ik meen van niet. Deze gelijkstellingen, die trouwens vaak ten onrechte als vermoedens worden opgevat, nemen immers volledig afstand van de kwalificatie van de arbeidsrelatie, of die nu wel of niet wordt beïnvloed door een (on)weerlegbaar vermoeden. De verwezenlijking van de toepassingsvoorwaarden uit het KB is voldoende om tot onderwerping over te gaan.[6]
Dit betekent dat wanneer een zelfstandige vrachtwagenchauffeur zich laat vervangen door een zelfstandige die gebruik maakt van de vrachtwagen van die eerste, en dus zijn opdracht vervult met een voertuig waarvan hij geen eigenaar is, de kans reëel is dat de vervanger moet worden onderworpen aan de socialezekerheidsregeling voor werknemers. Het enige waarover zou kunnen worden geredetwist is dat niet de vervangen zelfstandige, maar de opdrachtgever van die zelfstandige, als werkgever moet worden beschouwd. Een gelijkaardige discussie is in het verleden trouwens reeds gevoerd omtrent de helpers van de zelfstandige huisarbeiders (thuiswerkers) uit art. 3, 4° van het KB. Is het de huisarbeider die werkgever is van de helpers, of is de handelaar die de opdrachten geeft aan de huisarbeider zowel werkgever van de huisarbeider als van diens helpers?
Mijns inziens moet elke relatie apart worden beoordeeld. De helper van een huisarbeider kan naargelang het geval, een zelfstandige, een werknemer of een daarmee gelijkgestelde van de huisarbeider zijn. Afhankelijk van de hoedanigheid van de helper, zal de huisarbeider wel of niet werkgever zijn. De vervangende ondernemer kan een zelfstandige of een met werknemer gelijkgestelde zijn die prestaties verricht voor de vervangen zelfstandige, die in het tweede geval als werkgever zal moeten worden beschouwd. De vervangende ondernemer kan ten gevolge van het onweerlegbaar vermoeden echter noch voor het arbeidsrecht, noch voor het socialezekerheidsrecht een werknemer “pur sang” zijn.
---
[1] De Koning zou een vroegere datum van inwerkingtreding kunnen bepalen (cf. art. 87)
[2] Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2423/13, 10.
[3] MvT, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52-2423/1, 46.
[4] In Frankrijk geldt al langer een weliswaar weerlegbaar vermoeden van zelfstandigheid wanneer een persoon zich inschrijft in het handels-, ambachts-, of handelsagentenregister
[5] MvT, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52-2423/1, 45-46.
[6] Zie hieromtrent K. Nevens, “De uitbreiding van de socialezekerheidsregeling voor werknemers”, Soc. Kron. 2005, 497-505
Geen opmerkingen:
Een reactie posten