Privatiseren moederschapsuitkering voor zelfstandigen niet in strijd met Vrouwenverdrag en Europese richtlijn 86/613

door K. Nevens

1. In een arrest van 1 april 2011 oordeelde de Nederlandse Hoge Raad dat het Vrouwenverdrag en de Europese richtlijn betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van zelfstandig werkzame mannen en vrouwen, de privatisering van de regeling inzake uitkeringen bij zwangerschap en bevalling voor zelfstandigen niet in de weg staat (arrest 09/04671, LJN: BP3044).

Aanleiding voor deze uitspraak was het feit in Nederland op 1 augustus 2004 een einde werd gemaakt aan de bestaande publiekrechtelijke verplichte verzekering voor zelfstandigen. Daarmee kwam ook een einde aan het recht van vrouwelijke zelfstandigen op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling. Het recht op uitkering in verband met zwangerschap en bevalling bleef slechts bestaan voor vrouwelijke beroepsbeoefenaren op arbeidsovereenkomst.

Vanaf 1 augustus 2004 waren vrouwelijke zelfstandigen voor een inkomensvervangende uitkering bij zwangerschap en bevalling dus aangewezen op particuliere verzekeraars. Deze verzekeraars hanteerden beperkende voorwaarden die onder de publiekrechtelijke regeling niet golden. Die voorwaarden hadden onder meer betrekking op de wachttijd tussen de ingangsdatum van de verzekering en de datum van de bevalling; de wachttijd bedroeg in de meeste polissen twee jaar.

Op 4 juni 2008 trad de Wet Zwangerschaps- en bevallingsuitkering zelfstandigen wel in werking. Door deze wet is er opnieuw voorzien in een regeling voor zelfstandigen in verband met zwangerschap en bevalling. Vrouwelijke zelfstandigen die vóór 4 juni 2008 zijn bevallen, kunnen aan deze nieuwe wet evenwel geen recht op een uitkering ontlenen.

2. De Hoge Raad oordeelde vooreerst dat artikel 11, lid 2, b Vrouwenverdrag geen directe werking heeft. Dit artikel luidt meer bepaald als volgt:

"Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om:
(...)
b. verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen."

De Hoge Raad stelt dat deze verdragsbepaling onvoldoende nauwkeurig omschreven is en dat deze bepaling derhalve ongeschikt is voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter.

Ten tweede overweegt de Hoge Raad artikel 8 van de voornoemde Europese richtlijn niet de verplichting inhoudt om aan vrouwelijke zelfstandigen een uitkering toe te kennen bij de onderbreking van hun werkzaamheden wegens zwangerschap of moederschap. Dit artikel bevat volgens de Raad slechts een onderzoeksplicht, hetgeen betekent dat een lidstaat - na onderzoek - tot het besluit kan en mag komen géén dergelijke regeling te voorzien of een bestaande regeling af te voeren.

3. Met zijn arrest volgde de Hoge Raad het advies van procureur-generaal Langemeijer, die in zijn conclusie als besluit had geponeerd:

"In het huidige cassatiemiddel is niet met vrucht beroep gedaan op een geldende regel van Europees of nationaal recht die meebrengt dat een eenmaal ingevoerd stelsel niet meer kan worden bijgesteld tot een lager beschermingsniveau."

De vraag moet wel worden gesteld of de eiser in cassatie werkelijk alles uit de kast heeft gehaald. Wat met het algemene rechtsbeginsel van non-discriminatie. Kan er een objectieve rechtvaardiging worden gevonden voor het feit dat werkneemsters aanspraak maken op een publiekrechtelijke regeling inzake moederschapsuitkeringen, terwijl dit niet het geval is voor vrouwelijke zelfstandigen. Biedt het traditionele gezagscriterium (nog) die rechtvaardiging?

Ook de stand still-werking van het ene of het andere sociale grondrecht komt niet met zoveel worden aan bod in het arrest, terwijl deze figuur net als een correctie op een gebrek aan directe werking van sociale grondrechten wordt beschouwd. Ik denk in het bijzonder aan artikel 10.2 van het IVESCR (ook wel gekend als het VN ECOSOC-verdrag), dat bepaalt:

"Special protection should be accorded to mothers during a reasonable period before and after childbirth. During such period working mothers should be accorded paid leave or leave with adequate social security benefits."

In de rechtspraak en in de rechtsleer wordt algemeen aanvaard dat de bepalingen van dit verdrag stand still-werking hebben (cf. S. Bouckaert, Documentloze vreemdelingen, Antwerpen, Maklu, 2007, 360 e.v.).