HvJ, C-115/11, 4 oktober 2012, Format
door K. Nevens
1. Een Poolse beroepsrechter werd geconfronteerd met een geval van grensoverschrijdende tewerkstelling, waarbij een Poolse werknemer tot driemaal toe door een Poolse onderneming naar het buitenland werd gezonden om arbeid te verrichten, telkenmale op basis van een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur. De Poolse onderneming voerde in eigen land geen opdrachten uit.
Omdat de schriftelijke arbeidsovereenkomst bepaalde dat de werknemer zou werken "op bouwplaatsen in Polen en op het grondgebied
van de Europese Unie (Ierland, Frankrijk, Groot-Brittannië, Duitsland,
Finland), volgens de instructies van de werkgever” had de bevoegde Poolse instelling van sociale zekerheid (de ZUS), voor de eerste twee tewerkstellingen een E101-formulier afgeleverd op basis van het toen geldende artikel 14, lid 2, sub b, van de coördinatieverordening nr. 1408/71. Volgens deze bepaling is bij tewerkstelling in meerdere lidstaten de volgende socialezekerheidswetgeving van toepassing:
"i) de wetgeving
van de lidstaat op het grondgebied waarvan zij wonen, indien zij een
deel van hun werkzaamheden op dit grondgebied uitoefenen of indien zij
verbonden zijn aan meer dan één onderneming of meer dan één werkgever
die hun zetel of domicilie op het grondgebied van verschillende
lidstaten hebben;
ii) de
wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de zetel van de
onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij zij werkzaam zijn,
zich bevindt, indien zij niet wonen op het grondgebied van een der
staten waar zij hun werkzaamheden uitoefenen".
Met betrekking tot de derde tewerkstelling veranderde de ZUS echter het geweer van schouder. Een aanvraag voor een E10-formulier werd geweigerd omdat met betrekking tot de vorige tewerkstellingen was gebleken dat de werknemer steeds in één lidstaat buiten Polen werkzaam was. De feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst strookte met andere woorden niet met de schriftelijke bedingen ervan.
De Poolse rechter in eerste aanleg gaf de ZUS gelijk. Van tewerkstelling in meerdere lidstaten was er ook volgens hem geen sprake. Hij ging echter nog een stap verder en oordeelde ook dat er helemaal geen sprake was van een detachering in de zin van artikel 14, lid 1 van de oude coördinatieverordening. De Poolse rechter kwam tot dit besluit omdat de Poolse onderneming geen activiteiten uitoefende in Polen. De economische activiteit was met andere woorden volledig gericht op andere lidstaten. De Poolse rechter stelde zodoende impliciet aan de kaak dat de onderneming slechts een postbusfirma was. Het gevolg van deze beslissing was dat de werknemer onderworpen zou moeten worden aan de socialezekerheidswetgeving van de plaats van gewoonlijke tewerkstelling (in casu Frankrijk en Finland).
Tegen de beslissing van de rechter in eerste aanleg werd zowel door de werkgever als door de werknemer beroep aangetekend. De werkgever voerde aan dat de vereiste van gelijktijdigheid van tewerkstellingen niet wordt gesteld in artikel 14, lid 2. De werknemer voegde daar aan toe dat hij wel degelijk in meerdere landen had gewerkt, met name in het kader van verschillende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur.
De beroepsrechter vroeg opheldering aan het Hof van Justitie.
2. Het Hof van Justitie wijst er eerst en vooral op dat de Poolse rechter er terecht van uit ging dat er geen sprake is van detachering in de zin van artikel 14, lid 1 omdat
de Poolse onderneming Format doorgaans geen werkzaamheden van betekenis
verrichtte in Polen, haar lidstaat van vestiging. Het Hof zet in de verf dat dit een juiste
toepassing en interpretatie is van die bepaling, en voegt er verder aan toe dat deze feitelijke vaststelling van de Poolse rechter niet werd betwist voor het Hof. Kortom, uit het arrest valt niet zoveel lering te trekken wat betreft het fenomeen van de postbusfirma's.
Ten tweede zegt het Hof zonder veel omwegen dat voor de toepassing van artikel 14, lid 2 een werknemer werkzaamheden moet plegen uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten. Wanneer een werknemer gewoonlijk werkzaamheden in loondienst verricht op
het grondgebied van één lidstaat, kan hij dus niet onder de
werkingssfeer van het voornoemde artikel vallen.
Ten derde zet het Hof in de verf dat de instelling bevoegd voor het afleveren van E10-formulieren zorgvuldig de (verwachte) arbeidssituatie moet analyseren. Het Hof erkent hierbij dat de schriftelijke (arbeids)overeenkomst die bij de aanvang van de arbeidsrelatie worden opgesteld, in de praktijk van bijzonder belang kunnen zijn, maar voegt er wel het volgende aan toe:
"voor zover de
bewoordingen van die documenten evenwel overeenkomen met de betrokken te
verwachten werkzaamheden op het ogenblik van de aanvraag van de
E 101-verklaring of, in voorkomend geval, de vóór of na een dergelijke
aanvraag daadwerkelijk uitgeoefende werkzaamheden."
Bij
de beoordeling van de feiten voor de vaststelling van de toepasselijke
socialezekerheidswetgeving in het kader van de afgifte van een
E101-verklaring (nu A1), kan het betrokken orgaan in voorkomend geval dus, behalve
met de bewoordingen van de contractdocumenten, rekening houden met
diverse factoren, zoals de wijze waarop overeenkomsten tussen de
betrokken werkgever en werknemer voorheen werden uitgevoerd, de
omstandigheden waarin deze overeenkomsten zijn gesloten en, meer
algemeen, de kenmerken en uitvoeringswijzen van de door de betrokken
onderneming verrichte werkzaamheden, voor zover die factoren licht
kunnen werpen op de
werkelijke aard van de werkzaamheden in kwestie.
Het Hof haakt dit vast aan de verplichting tot juiste toepassing van de verordening door het bevoegde orgaan van de lidstaat. Dit orgaan moet zich, niettegenstaande de
bewoordingen van de contractdocumenten, baseren op de werkelijke
situatie van de werknemer. Dit alles brengt het Hof uiteindelijk tot de conclusie dat de ZUS en de Poolse rechter in eerste aanleg het bij het juiste eind hadden. Het Hof zegt:
"uit de
niet-betwiste inlichtingen die aan het Hof zijn verstrekt door de
verwijzende rechter, Format en ZUS, (blijkt dat ) Kita op basis van de
betreffende overeenkomsten op permanente basis werkzaamheden (verrichtte) gedurende
meerdere maanden of meer dan tien maanden op het grondgebied van één
lidstaat, te weten Frankrijk. Voorts werkte Kita in het kader van de
volgende overeenkomst, die hij opnieuw voor bepaalde duur met Format
sloot, enkel op Fins grondgebied. Blijkens de stukken kreeg Kita in de
context van alledrie de overeenkomsten na beëindiging van de
werkzaamheden onbetaald verlof, waarna de betrokken overeenkomst in
onderlinge overeenstemming voortijdig werd beëindigd.
In
die omstandigheden kan (...) niet worden geoordeeld dat
een werknemer in de situatie van Kita onder het begrip „degene die op
het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst
pleegt uit te oefenen” in de zin van artikel 14, lid 2, van verordening
nr. 1408/71 kan vallen."
Ook het beschikkend gedeelte is kristalhelder:
"een persoon die in het kader van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten die het grondgebied van meerdere
lidstaten als plaats van de werkzaamheden vermelden, feitelijk voor de
duur van elke overeenkomst telkens slechts op het grondgebied van een
van die staten werkt, (kan) niet onder het begrip „degene die op het
grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst
pleegt uit te oefenen” in de zin van die bepaling (...) vallen."
3. De beschouwingen die het Hof wijdt aan de verhouding tussen schriftelijke documenten en de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst, doen meteen denken aan de discussies die daaromtrent werden en worden gevoerd bij het bepalen van de juridische aard van een arbeidsrelatie.
Het is geweten dat de Belgische arbeidsgerechten tot aan de zogeheten kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie ook voorrang gaven aan de feitelijke uitvoering. De kwalificatiearresten werden door een meerderheid van de rechtsleer opgevat als een restauratie van de wil der partijen, en daarmee gepaard gaande een herwaardering van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Sommige auteurs zijn dan ook de mening toegedaan dat de kwalificatiearresten, en de Arbeidsrelatiewet die deze arresten codificeerde, afbreuk doen aan het 'primacy of fact'-beginsel zoals dat wordt gehuldigd in IAO-aanbeveling nr. 198 inzake de arbeidsrelatie.
In mijn doctoraal proefschrift keerde ik mij tegen de hierboven vermelde analyse van de kwalificatiearresten. Ik wees er meer bepaald op dat deze arresten in essentie slechts de bewijslastregels in herinnering brengen. Kortom, het bewijs van een gezagsverhouding moet worden geleverd op basis van deugdelijke elementen, en niet op basis van indiciën van economische afhankelijkheid. Enkel indien dit bewijs is geleverd, kan de rechter voorbijgaan aan het kwalificatieoordeel van de partijen. Dit kwalificatieoordeel wordt wel vaker in de schriftelijke overeenkomst opgenomen, maar valt geenszins te vereenzelvigen met de gehele overeenkomst, dat tal van andere bedingen kan bevatten die de rechten en verplichtingen van de contractspartijen concretiseren.In de kwalificatiearresten zegt het Hof van Cassatie dus niet dat alleen schriftelijke bedingen als bewijs van gezag kunnen gelden. De vraag naar de
toelaatbaarheid van zekere bewijsmiddelen was immers niet aan de orde in
de kwalificatiearresten.
Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat wanneer het Hof het heeft over de partijenkwalificatie, dat het dan gaat om het kwalificatieoordeel van de partijen, en niet om de werkelijke wil van de partijen die overeenkomstig artikel 1134BW de partijen tot wet strekt. In vooraanstaande verbintenisrechtelijke rechtsleer wordt zeer duidelijk het onderscheid gemaakt tussen werkelijke wil, uitgedrukte wil en partijenkwalificatie. De werkelijke wil is maatgevend, de uitgedrukte wil is wat partijen al dan niet onbeholpen op papier hebben gezet om die werkelijke wil tot uiting te brengen, en de partijenkwalificatie is de juridische kwalificatie die de partijen denken dat aan hun werkelijke wilsuiting moet worden toegedicht. Blijkbaar valt het velen, met inbegrip van de wetgever, bijzonder lastig om dit onderscheid te zien en te maken, en worden werkelijke wil, uitgedrukte wil en partijenkwalificatie om de haverklap met elkaar verward.
In mijn doctoraal proefschrift voegde ik aan deze analyse nog toe dat in arbeidsrechtelijke geschillen het geschrift een wettelijke bewijswaarde heeft (art. 1341BW) waaraan niet zomaar kan worden getornd. Dit wordt in de rechtspraktijk vaak over het hoofd gezien, maar stoort zelden, omdat het voornoemde artikel toch niet van openbare orde is. Bewijs door getuigen en vermoedens kan uiteraard dienstig zijn om de bedingen van de geschreven overeenkomst te interpreteren, maar niet om bewijs tegen of boven de geschreven akte aan te nemen. In socialezekerheidsgeschillen is het echter anders. Een instelling van sociale zekerheid kan - als derde - de juiste aard van de arbeidsrelatie bewijzen aan de hand van alle mogelijke bewijsmiddelen. Een derde moet enkel het bestaan van de overeenkomst erkennen en kan niet voorbij aan de bewijskracht van de overeenkomst (m.a.w. men mag het geschrift niet doen liegen), maar mag met getuigen en feitelijke vermoedens wel aantonen dat wat contractueel werd bepaald, niet strookt met wat de partijen werkelijk zijn overeengekomen.
4. Het arrest van het Hof van Justitie is mijns inziens volledig inpasbaar in mijn analyse, zodat het arrest van het Hof van Justitie geen aanleiding hoeft te zijn voor een Europeesrechtelijke herinterpretatie van de Belgische rechtsregels inzake de toelaatbaarheid van zekere bewijsmiddelen. Bij het beoordelen van een aanvraag voor een A1-formulier (vroeger gekend als E101) zal de RSZ zijn oordeel niet alleen kunnen baseren op de geschreven overeenkomst, maar ook op andere feitelijke elementen, waaruit dan vermoedens kunnen worden afgeleid, ter bepaling van de werkelijke aard van de arbeidssituatie.
Dat de RSZ en andere bevoegde organen verplicht zijn rekening te houden met de feitelijke realiteit en zich met andere woorden niet mogen verstoppen achter de schriftelijke overeenkomst, sluit dan weer aan bij de Belgische rechtsleer die stelt dat de fiscus en de RSZ moeten "belasten" op de werkelijke toestand, en niet op de gesimuleerde. De fiscus en de RSZ kunnen dus geen beroep doen op artikel 1321 BW. Dit artikel bepaalt dat een derde bij veinzing van een overeenkomst, mag voortgaan op deze simulatie. De tegenbrief (de werkelijke overeenkomst) kan hem niet worden tegengeworpen. Voor die bepaling zijn de fiscus en de RSZ dus geen derde.
