10 november 2014

Ook werknemer die illegaal verblijft kan aanspraak maken op bescherming tegen insolventie van werkgever

HvJ, C-311/13, 5 november 2014, Tümer
met eensluidende concl. advocaat-generaal Y. Bot

De heer Tümer is Turks staatsburger en verblijft sedert 1988 in Nederland. Sinds 25 april 2007 heeft hij geen verblijfstitel meer.Hij heeft sedert 1997 met onderbrekingen in Nederland gewerkt.

Op 3 januari 2005 is hij in dienst getreden bij Halfmoon Cosmetics BV, die ten behoeve van hem in 2007 premie ingevolge de Nederlandse werkloosheidswet (WW) heeft afgedragen. Vanaf augustus 2007 heeft Halfmoon Cosmetics nog slechts een gedeelte van het salaris uitbetaald en op 22 januari 2008 is deze onderneming failliet verklaard. Op 26 januari 2008 is Tümer ontslag aangezegd.

Tümer heeft krachtens de Nederlandse werkloosheidswet (WW) een insolventie-uitkering aangevraagd in verband met salarisaanspraken die Halfmoon Cosmetics vanaf augustus 2007 tot aan zijn ontslag niet had voldaan. Dit verzoek is afgewezen omdat Tümer geen „werknemer” was aangezien hij in Nederland geen rechtmatig verblijf had.Voor de Centrale Raad van Beroep voert Tümer aan dat hij werknemer is, ook al is hij een derdelander en moet hij worden beschouwd illegaal in Nederland te verblijven. De Centrale Raad van Beroep heeft hierover een vraag gesteld aan het Hof van Justitie.

In zijn arrest stelt het Hof dat de EU richtlijn betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (richtlijn 80/987, gewijzigd bij richtlijn 2002/74) niet uitsluit dat rechten worden toegekend aan derdelanders. Volgens het Hof zou het in strijd zijn met het sociale doel van de richtlijn (een minimumbescherming bieden aan werknemers in geval van insolventie van de werkgever) dat personen aan wie de nationale regeling in de regel de hoedanigheid van werknemer toekent en die krachtens die regeling tegenover hun werkgever loonaanspraken uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen hebben, de bescherming wordt ontnomen.De richtlijn staat dus in de weg aan een nationale regeling die een derdelander uitsluit van het recht om een insolventie-uitkering te ontvangen omdat zijn verblijf niet legaal is, terwijl deze derdelander krachtens het civiele recht van die lidstaat wordt aangemerkt als „werknemer” en recht heeft op loon.

Lidstaten mogen weliswaar maatregelen treffen om misbruik te voorkomen, doch uit de gegevens die aan het Hof zijn verstrekt, blijkt niet dat de omstandigheden van het hoofdgeding misbruik zouden vormen. Bovendien stelt het Hof vast dat de werkgever van Tümer, Halfmoon Cosmetics, gedurende de bedoelde periode premies heeft betaald overeenkomstig de nationale wetgeving inzake de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever.

09 augustus 2014

Discriminatie op grond van politieke of syndicale overtuiging: vergt overtuiging lidmaatschap?

door K. Nevens

1. Artikel 14 van de Antidiscriminatiewet verbiedt in de aangelegenheden die onder het toepassingsgebied van deze wet vallen, elke vorm van discriminatie, waaronder ook directe discriminatie.

Arbeidsbetrekkingen, waaronder bijvoorbeeld ook de bepalingen en de praktijken inzake de beëindiging ervan moeten worden begrepen zoals de beslissing tot ontslag, vallen onder het toepassingsgebied van deze wet (art. 5, §1, 5° en §2, 3° Antidiscriminatiewet).

Artikel 7 van de Antidiscriminatiewet definieert een directe discriminatie als elk direct onderscheid op grond van één van de beschermde criteria uit de wet, tenzij dit directe onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

De ‘politieke overtuiging’ en de ‘syndicale overtuiging’ zijn beschermde criteria (art. 3 Antidiscriminatiewet).

2. De vermelding in de Antidiscriminatiewet van de ‘politieke overtuiging’ in de lijst van beschermde criteria, strekte ertoe gevolg te geven aan het arrest nr. 157/2004 van het toenmalige Arbitragehof teneinde onder andere in het verlengde van artikel 2.1 IVBPR en van artikel 14 EVRM een discriminatie op basis hiervan te verbieden (MvT, Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 51-2722/001, 16).

Het arrest Redfearn van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bevestigt trouwens dat een Staat een adequate bescherming moet bieden tegen ontslag op grond van politieke overtuiging of lidmaatschap (6 november 2012, nr. 47335/06).

De wetgever preciseerde op zich niet wat moet worden begrepen als een ‘politieke overtuiging’. Stox schrijft hieromtrent mijns inziens terecht:

“Het lijkt redelijk om de bescherming door het discriminatieverbod niet te beperken tot het loutere lidmaatschap van een politieke partij, maar evenzo het uiten van “elke met anderen gedeelde opvatting omtrent de bestuurlijke en sociale inrichting van de maatschappij” (Discriminatie en identiteit, Brussel, Larcier, 2010, 74).

3. De toevoeging in 2009 van de ‘syndicale overtuiging’ aan de lijst van beschermde criteria, strekte ertoe gevolg te geven aan het arrest nr. 64/2009 van het Grondwettelijk Hof teneinde – in het verlengde van verschillende (mensenrechten)verdragen – een discriminatie op basis van het lidmaatschap van of het behoren tot een vakbondsorganisatie, of op basis van het voeren van activiteiten in het kader van een dergelijke organisatie, te verbieden (MvT, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52-2299/001, 75; GwH, nr. 64/2009, overweging B.8.3).

De vraag kan worden gesteld of het begrip ‘syndicale overtuiging’ even breed moet worden begrepen als het begrip ‘politieke overtuiging’, in die zin dat ook personen die géén lid zijn van een vakvereniging geacht zouden kunnen worden een syndicale overtuiging te hebben. Ik ben van oordeel van wel, maar slechts onder welbepaalde voorwaarden.

Het lijkt me ten eerste niet uitgesloten dat een persoon die géén lid is van een vakvereniging toch deelneemt aan een syndicale activiteit georganiseerd of gedragen door een vakvereniging. Zo bijvoorbeeld zou een niet-gesyndiceerde werknemer kunnen deelnemen aan een stakingsactie georganiseerd of gedragen door een vakvereniging. Door hieraan deel te nemen, geeft een werknemer uiting aan zijn syndicale overtuiging, zonder lid te zijn van een vakbond. Hetzelfde kan ook worden gezegd van de (nog) niet-gesyndiceerde werknemer die deelneemt aan een informatiesessie van een vakvereniging aangaande de collectieve rechten en belangen van de werknemers.

Ten tweede acht ik het ook mogelijk dat een werknemer, zelfs al is hij niet aangesloten bij een vakbond en zelfs al neemt hij niet deel aan een activiteit vanwege een welbepaalde vakbond, uiting geeft aan die overtuiging. Het moet dan echter wel vaststaan dat de gestelde gedragingen of de activiteiten waaraan werd deelgenomen uit hun aard een syndicaal karakter hebben. Gedragingen en activiteiten hebben dergelijk karakter wanneer zij een uiting zijn van het grondrecht op syndicale vrijheid. Het recht op syndicale vrijheid houdt het recht voor de werknemers in om hun beroepsbelangen te verdedigen en om op te komen voor hun belangen als maatschappelijke groep (M. Rigaux, “De grondrechtelijke onderbouw van het collectief arbeidsrecht”, in G. Cox en M. Rigaux (eds.), De grondrechtelijke onderbouw van het collectief arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 11). Zo bijvoorbeeld moet een niet-gesyndiceerde werknemer geacht worden uiting te geven aan een syndicale overtuiging wanneer hij in een onderneming zonder enige wettelijke overlegorganen en zonder vakbondsafvaardiging, optreedt als personeelsvertegenwoordiger en dus als “spreekbuis” ten aanzien van de werkgever van de collectiviteit der werknemers. Het weze er hierbij aan herinnerd dat de wetgever bij gebrek aan wettelijke overlegorganen en bij gebrek aan een vakbondsafvaardiging, de werknemers zelf een recht op inspraak geeft (zie art. 53 Welzijnswet en art. 15bis CAO nr.32bis).

4. De hierboven geschetste ruime interpretatie van het begrip ‘syndicale overtuiging’ is mijns inziens volkomen gerechtvaardigd in het licht van de doelstelling om de syndicale vrijheid te waarborgen.  Alleen door dergelijke interpretatie kan worden vermeden dat een werkgever represaillemaatregelen zou nemen tegen niet-gesyndiceerde werknemers die hun sympathie tonen voor een vakvereniging en die eventueel overwegen lid te worden van een vakbond. Alleen door dergelijke interpretatie kan ook worden gewaarborgd dat niet-gesyndiceerde werknemers in kleine ondernemingen hun grondrecht op informatie en collectief overleg kunnen uitoefenen zonder vrees voor represailles van de werkgever.

08 augustus 2014

Vrijwilligerswerk in de werkloosheidsreglementering



door K. Nevens

1. Artikel 13 van de wet van 3 juli 2005 betreffende de rechten van vrijwilligers en artikel 45bis, §2 van het Werkloosheidsbesluit bepalen dat een uitkeringsgerechtigde werkloze met behoud van uitkeringen vrijwilligerswerk in de zin van die wet kan uitoefenen op voorwaarde dat hij dit vooraf en schriftelijk aangeeft bij het werkloosheidsbureau van de RVA. 

Onder vrijwilligerswerk wordt verstaan: elke activiteit (a) die onbezoldigd en onverplicht wordt verricht, (b) die verricht wordt ten behoeve van één of meer personen, andere dan degene die de activiteit verricht, van een groep of organisatie of van de samenleving als geheel, (c) die ingericht wordt door een organisatie anders dan het familie- of privé-verband van degene die de activiteit verricht,en (d) die niet door dezelfde persoon en voor dezelfde organisatie wordt verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst, een dienstencontract of een statutaire aanstelling.

Het begrip 'organisatie' wordt eveneens wettelijk gedefinieerd. Het gaat om elke feitelijke vereniging of private of publieke rechtspersoon zonder winstoogmerk die werkt met vrijwilligers (, waarbij onder feitelijke vereniging wordt verstaan elke vereniging zonder rechtspersoonlijkheid van twee of meer personen die in onderling overleg een activiteit organiseren met het oog op de verwezenlijking van een onbaatzuchtige doelstelling, met uitsluiting van enige winstverdeling onder haar leden en bestuurders, en die een rechtstreekse controle uitoefenen op de werking van de vereniging. 

De aangifte dient in de praktijk te gebeuren aan de hand van het formulier C45B.

2. De directeur van het werkloosheidsbureau kan de uitoefening van de activiteit met behoud van uitkeringen, verbieden, of slechts aanvaarden binnen bepaalde perken, indien hij aantoont dat:

1) dat deze activiteit niet de kenmerken vertoont van vrijwilligerswerk als bedoeld in deze wet;

2) de activiteit, gezien de aard, de omvang en de frequentie ervan of gezien het kader waarin zij wordt uitgeoefend, niet of niet langer de kenmerken vertoont van een activiteit die in het verenigingsleven gewoonlijk door vrijwilligers wordt verricht;

3) dat de beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt van de werkloze zou verminderen.

Artikel 14 bepaalt dat de in artikel 13 bedoelde regeling eveneens geldt voor de bruggepensioneerden en de halftijds bruggepensioneerden, behoudens de afwijkingen die door de Koning vastgesteld zijn op grond van hun specifiek statuut.

De huidige tekst van artikel 13 van de Vrijwilligerswet, en het daarop gebaseerde artikel 45bis van het Werkloosheidsbesluit, vloeit voort uit een amendement volksvertegenwoordiger Van Gool, dat door de Kamer werd aangenomen (cf. Parl. St. Kamer 2003-2004, nr. 455/3, 7-9 (amendement nr. 10)). Bij de verantwoording van dit amendement staat het volgende te lezen met betrekking tot de mogelijkheid van de directeur van het werkloosheidsbureau om sommige vormen van vrijwilligerswerk te verbieden:

“In het tweede lid worden voorts bijkomende criteria aangereikt die toelaten oneigenlijk gebruik te weren”.

In de parlementaire werken voorafgaand aan de Vrijwilligerswet is er verder echter geen toelichting te vinden over de betekenis en de draagwijdte van deze bijkomende voorwaarden. Zo zijn er in deze werken geen aanwijzingen terug te vinden op basis waarvan dient te worden beoordeeld of een activiteit, gezien zijn aard, omvang en frequentie of gezien het kader waarin het wordt uitgeoefend, niet of niet langer de kenmerken vertoont van een activiteit die in het vrijwilligersleven gewoonlijk door vrijwilliger wordt verricht.

Het is wel duidelijk dat de gebruikte bewoordingen zijn overgenomen uit artikel 18, §4 van het Ministerieel Besluit van 26 november 1991 houdende de toepassingsregelen van de werkloosheidsreglementering, zoals dat werd ingevoerd bij Ministerieel Besluit van 27 april 1994. In een antwoord op een parlementaire vraag aangaande aanvragen door werklozen om vrijwilligerswerk te verrichten, deelde de bevoegde minister met betrekking tot de toepassing van dit artikel mee:

“Indien een aanvraag wordt afgewezen, gebeurt dit doorgaans om één van de navermelde redenen:
-          de omvang van de activiteit (wekelijks aantal activiteitsuren en globale duurtijd) is dermate dat de beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt in het gedrang komt;
-          het betreft een oneigenlijk gebruik van vrijwilligerswerk, aangezien de betreffende activiteit de kenmerken van een activiteit in loondienst vertoont, en de werkloze dus als goedkope arbeidskracht actief zou zijn (…)”

(Vr. & Antw. Kamer, 25 oktober 2004, 7802)

3. De (gepubliceerde) rechtspraak met betrekking tot artikel 18, §4 van het Ministerieel Besluit en met betrekking tot artikel 45bis van het Werkloosheidsbesluit is bijzonder schaars. Enkel een arrest van het Arbeidshof te Gent van 7 maart 2003 (JTT 2003, 187) heeft enige precedentswaarde in deze zaak. Het Arbeidshof besliste in casu dat het opvangen en begeleiden van slachtoffers van pedofilie en het deelnemen aan stands of openbare activiteiten in het kader van een vzw die tot doel heeft de belangen en de rechten van kinderen in het algemeen, en van seksueel misbruikte kinderen in het bijzonder, een activiteit is die niet de kenmerken vertoont van een activiteit die in het verenigingsleven gewoonlijk door vrijwilligers wordt verricht, maar integendeel op een professionele wijze door erkende organisaties moet gebeuren.

Davagle schrijft het volgende omtrent de hierboven vermelde voorwaarde:

“De vrijwillige activiteit mag volgens de rechtspraak die vroeger aanvaard werd door de RVA, niet toegestaan worden als ze concurreert met de normale markt door goederen of diensten aan te bieden tegen bescheiden prijzen (omdat de arbeid vrijwillig gebeurt) aan klanten die in staat zijn om de normale prijzen te betalen. De activiteit mag evenmin toegestaan worden als ze een arbeidsplaats in het normale arbeidscircuit vervangt. Ten slotte mag de activiteit geen handelskarakter hebben (bv. uitbaten van een café), behalve als dit beperkt is en uitsluitend dient om het nastreven van de sociale of humanitaire doeleinden van de instelling of de vereniging mogelijk te maken (bv. verkoop van stickers om een humanitaire actie te steunen).”

(M. Davagle, Vrijwillige arbeid, Mechelen, Kluwer, 2008, 97)