06 december 2014

De verjaring van de terugvordering van een sluitingsvergoeding door het FSO

door K. Nevens

De Sluitingswet 2002 bevatte lange tijd geen bijzondere verjaringstermijn wat betreft de terugvordering van ten onrechte betaalde vergoedingen door het Fonds Sluiting Ondernemingen. In de rechtspraak en rechtsleer werd dan ook aangenomen dat de tienjarige verjaringstermijn uit artikel 2277 BW kon en moest worden toegepast (cf. A. Lindemans, "De verjaring in bijzondere wetgevingen over arbeidsrechtelijke aangelegenheden", in ATO, O-1004, 125). In een arrest van 10 maart 2011 overwoog het Grondwettelijk Hof echter met betrekking tot de voormalige Sluitingswet van 1966, die evenmin een bijzondere verjaringstermijn vermeldde, dat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel (art. 10 en 11 GW), dit in vergelijking met de kortere verjaringstermijnen die gelden voor andere onverschuldigd betaalde sociale uitkeringen (arrest nr. 34/2011).

Bij wet van 30 juli 2013 werd dan ook een artikel 72/1 ingevoegd in de Sluitingswet 2002. Deze bepaling, die in werking trad op 11 augustus 2013, luidt als volgt:
“§1. De terugvordering van de ten onrechte aan de werknemer verrichte betalingen op basis van de artikelen 33, 35, 41, 47, 49 en 51 verjaart na drie jaar, te rekenen vanaf de datum waarop de betaling werd verricht. De in het eerste lid voorgeschreven termijn wordt teruggebracht tot zes maanden indien de betaling enkel het gevolg is van een vergissing van het Fonds, waarvan de werknemer zich normaliter geen rekenschap kon geven. De in het eerste lid voorgeschreven termijn wordt verlengd tot vijf jaar indien ten onrechte werd betaald in geval van bedrog, arglist of bedrieglijke handelingen van de werknemer.”
In de memorie van toelichting bij deze wet wordt de wetswijziging als volgt gemotiveerd:
“In zijn arrest nr. 34/2011 van 10 maart 2011 heeft het Grondwettelijk Hof voor recht gezegd dat “De wet van 28 juni 1966 betreffende de schadeloosstelling van de werknemers die ontslagen worden bij sluiting van ondernemingen schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet doordat zij geen enkele bepaling bevat betref-fende de verjaringstermijn van de vordering tot terugbetaling van de vergoeding voor sluiting van een onderneming”. Voormelde wet van 28 juni 1966 werd opgeheven door voormelde wet van 26 juni 2002. Niettemin moet deze laatste wetgeving in overeenstemming worden gebracht met het arrest nr. 34/2011 aangezien deze wet geen enkele specifi eke bepaling bevat met betrekking tot de verjaringstermijn van de vordering tot terugbetaling van geldsommen dat het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers ten onrechte heeft betaald aan de werkne-mer. Dat is het doel dat wordt beoogd met deze wijzigingen, welke zich niet beperken tot de sommen die ten onrechte als sluitingsvergoeding worden betaald door het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers, maar alle sommen viseren die worden betaald aan de werknemer op basis van voormelde wet van 26 juni 2002. Een dergelijke aanpak laat toe om de rechtszekerheid te versterken door het vooruitzicht op nieuwe beroepen ingesteld in het kader van vorderingen tot terugbetaling van geldsommen, die niet betaald werden als sluitingsvergoeding, te vermijden. De gekozen verjaringstermijnen zijn grotendeels geïnspireerd op deze voorzien door artikel 30, § 1, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van sociale zekerheid voor werknemers. Het Grondwettelijk Hof verwijst expliciet naar deze wettelijke bepaling in zijn arrest nr. 34/2011.” (Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. 53-2891, 11)
Gelet op het voorgaande, en teneinde uitwerking te geven aan het aangehaalde arrest van het Grondwettelijk Hof, is het mijns inziens uit den boze de tienjarige verjaringstermijn toe te passen, zelfs indien de betaling van de sluitingspremie geschiedde vòòr de inwerkingtreding van 30 juli 2013. Dit lijkt mij immers het gelijkheidsbeginsel te schenden.

Ook een gedeeltelijke toepassing van de tienjarige verjaringstermijn ingevolge de regels van het overgangsrecht inzake verjaring, lijkt mij in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de schuldeiser zodoende toch nog altijd voordeel haalt uit de langere verjaringstermijn. Ter herinnering, wanneer een wet voor de verjaring van de vordering een kortere termijn bepaalt dan die gesteld door de vorige wet, en het betrokken recht vòòr de inwerkingtreding van de nieuwe wet is ontstaan, dan begint de nieuwe verjaringstermijn ten vroegste met de inwerkingtreding van de nieuwe wet te lopen, tenzij de verjaring op dat ogenblik reeds zou zijn ingetreden (Cass. 6 maart 1958, Arr. Cass. 1958, 489; Cass. 24 jauari 1997, Arr. Cass. 1997, 107). Dit betekent in concreto dus dat bij een nog niet verstreken verjaring een deel van de oude termijn in beginsel wordt samengeteld met de nieuwe termijn (P. Popelier, Toepassing van de wet in de tijd, in APR, Story-Scientia, 1999, nr. 139).

LIETAERT schrijft dus terecht het volgende: 
“Inderdaad zal de rechter de verjaringstermijn niet toepassen in de mate dat hij discriminerend is. Het gegeven dat een wettelijke regel niet uit de rechtsorde is verdwenen, is zelfs voor een administratie geen rechtvaardiging om de ongrondwettig bevonden wet te blijven toepassen” (“Taak van de feitenrechter bij discriminaties in de wet of door lacunes van de wet”, TSR 2014, 174).
 In een arrest van 14 januari 2013 heeft het Hof van Cassatie nadrukkelijk overwogen dat uit het systeem van de prejudiciële vraagstelling, zoals onder meer geregeld door de artikelen 26 en 28 bijzondere wet Grondwettelijk Hof, volgt dat ook in andere zaken die hetzelfde voorwerp hebben als een reeds beantwoorde prejudiciële vraag, de rechter de wetsbepaling die het Grondwettelijk Hof ongrondwettig heeft bevonden, niet vermag toe te passen (AR C.12.0059.N, www.cass.be).

Daarenboven overwoog ditzelfde Hof in zijn arresten van 14 oktober 2008 en 3 november 2008 dat wanneer het Grondwettelijk Hof vaststelt dat een wetsbepaling een leemte bevat waardoor de artikelen 10 en 11, van de Grondwet worden geschonden, de rechter zo mogelijk deze leemte moet opvullen. Indien aan de ongrondwettigheid zonder meer een einde kan gesteld worden door die wetsbepaling, binnen het kader van de bestaande wettelijke regeling, aan te vullen, dermate dat ze niet meer strijdig is met de artikelen 10 en 11, van de Grondwet, kan en moet de rechter dit doen. De rechter mag dit alleen niet doen wanneer de leemte van die aard is dat zij noodzakelijk vereist dat een volledig andere procesregeling wordt ingevoerd (JT 2008, 755 en JTT 2009, afl. 1030, 87). Het bepalen en toepassen van een kortere verjaringstermijn vereist geenszins de invoering van een volledig andere procesregeling, die uitvoeringsmaatregelen zou vereisen of een geheel nieuwe afweging van sociale belangen zou vereisen.

Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat de wetgever ondertussen bij wet van 30 juli 2013 de bakens heeft uitgezet. Er kan mijns inziens voor betalingen die nog dateren van voor de inwerkingtreding van de wet van 30 juli 2013 dus zonder meer toepassing worden gemaakt van de kortere verjaringstermijnen die thans worden vermeld in het huidige artikel 72/1 van de Sluitingswet, en die zijn geïnspireerd door de verjaringstermijnen vermeld in artikel 30, § 1, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van sociale zekerheid voor werknemers.

04 december 2014

Een cao die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandige concert-remplaçanten strookt met het EU-recht indien het gaat om „schijnzelfstandigen”

HvJ, C-413/13, 4 december 2014, FNV Kunsten, Informatie en Media

In de jaren 2006 en 2007 hebben FNV en de werknemersvereniging Nederlandse toonkunstenaarsbond enerzijds en de werkgeversvereniging Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten anderzijds, een collectieve arbeidsovereenkomst voor remplaçanten van orkestleden gesloten.

Deze collectieve arbeidsovereenkomst had onder meer betrekking op de minimumtarieven, niet alleen voor remplaçanten in het kader van een dienstverband (werknemersremplaçanten), maar ook voor zelfstandige remplaçanten.

Op 5 december 2007 heeft de NMa een visiedocument gepubliceerd waarin zij het standpunt innam dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst waarin minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten een verboden mededinging beperkende afspraak zou kunnen zijn.

Naar aanleiding van deze standpuntbepaling is de collectieve arbeidsovereenkomst opgezegd.

FNV heeft de zaak aan de rechter voorgelegd. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft, in hoger beroep, een aantal vragen gesteld aan het Hof van Justitie.

In zijn arrest van vandaag merkt het Hof allereerst op dat, voor zover een organisatie die de werknemers vertegenwoordigt onderhandelingen aangaat namens en voor rekening van die zelfstandigen die er lid van zijn, zij niet optreedt als vakvereniging en dus als sociale partner, maar in werkelijkheid werkzaam is als ondernemersvereniging.

Deze constatering neemt echter niet weg dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden geacht het resultaat te zijn van een sociale dialoog ingeval bedoelde dienstverleners, namens en voor rekening van wie de werknemersorganisatie onderhandelingen heeft gevoerd, in werkelijkheid „schijnzelfstandigen” vormen, dat wil zeggen dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers.

Zoals FNV, de Nederlandse regering en de Commissie ter terechtzitting hebben opgemerkt, kan in de huidige economie namelijk niet altijd gemakkelijk de status van ondernemer van bepaalde zelfstandigen, zoals de remplaçanten, worden bepaald.

Het Hof wijst er op dat het vroeger reeds heeft geoordeeld dat de kwalificatie als „zelfstandige” naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als „werknemer” in de zin van het recht van de Unie, indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult.

 Gelet daarop is het dus aan de verwijzende rechterlijke instantie om na te gaan of de zelfstandige remplaçanten als „werknemers” in de zin van het recht van de Unie, dan wel als echte „ondernemingen” in de zin van dat recht zijn aan te merken.

Daarbij moet worden nagegaan of die remplaçanten zich, ook al zijn zij werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht, zich in een ondergeschiktheidsrelatie met het betrokken orkest bevinden tijdens de duur van de contractuele verhouding en dus vergeleken met werknemers die hetzelfde werk verrichten over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en concerten.

10 november 2014

Ook werknemer die illegaal verblijft kan aanspraak maken op bescherming tegen insolventie van werkgever

HvJ, C-311/13, 5 november 2014, Tümer
met eensluidende concl. advocaat-generaal Y. Bot

De heer Tümer is Turks staatsburger en verblijft sedert 1988 in Nederland. Sinds 25 april 2007 heeft hij geen verblijfstitel meer.Hij heeft sedert 1997 met onderbrekingen in Nederland gewerkt.

Op 3 januari 2005 is hij in dienst getreden bij Halfmoon Cosmetics BV, die ten behoeve van hem in 2007 premie ingevolge de Nederlandse werkloosheidswet (WW) heeft afgedragen. Vanaf augustus 2007 heeft Halfmoon Cosmetics nog slechts een gedeelte van het salaris uitbetaald en op 22 januari 2008 is deze onderneming failliet verklaard. Op 26 januari 2008 is Tümer ontslag aangezegd.

Tümer heeft krachtens de Nederlandse werkloosheidswet (WW) een insolventie-uitkering aangevraagd in verband met salarisaanspraken die Halfmoon Cosmetics vanaf augustus 2007 tot aan zijn ontslag niet had voldaan. Dit verzoek is afgewezen omdat Tümer geen „werknemer” was aangezien hij in Nederland geen rechtmatig verblijf had.Voor de Centrale Raad van Beroep voert Tümer aan dat hij werknemer is, ook al is hij een derdelander en moet hij worden beschouwd illegaal in Nederland te verblijven. De Centrale Raad van Beroep heeft hierover een vraag gesteld aan het Hof van Justitie.

In zijn arrest stelt het Hof dat de EU richtlijn betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (richtlijn 80/987, gewijzigd bij richtlijn 2002/74) niet uitsluit dat rechten worden toegekend aan derdelanders. Volgens het Hof zou het in strijd zijn met het sociale doel van de richtlijn (een minimumbescherming bieden aan werknemers in geval van insolventie van de werkgever) dat personen aan wie de nationale regeling in de regel de hoedanigheid van werknemer toekent en die krachtens die regeling tegenover hun werkgever loonaanspraken uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen hebben, de bescherming wordt ontnomen.De richtlijn staat dus in de weg aan een nationale regeling die een derdelander uitsluit van het recht om een insolventie-uitkering te ontvangen omdat zijn verblijf niet legaal is, terwijl deze derdelander krachtens het civiele recht van die lidstaat wordt aangemerkt als „werknemer” en recht heeft op loon.

Lidstaten mogen weliswaar maatregelen treffen om misbruik te voorkomen, doch uit de gegevens die aan het Hof zijn verstrekt, blijkt niet dat de omstandigheden van het hoofdgeding misbruik zouden vormen. Bovendien stelt het Hof vast dat de werkgever van Tümer, Halfmoon Cosmetics, gedurende de bedoelde periode premies heeft betaald overeenkomstig de nationale wetgeving inzake de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever.