Pesterijen op het werk: interview met Peeters & Pichal

door K. Nevens

Naar aanleiding van de feiten bij het bedrijf Mactac, die vandaag heel wat aandacht kregen in de media, werd ik door Peeters & Pichal geïnterviewd over de juridische aspecten van pesterijen op het werk.

De geïnteresseerden kunnen het interview herbeluisteren op de website van Radio 1.

De arbeids(on)geschiktheid van de zwangere werkneemster en haar ontslagbescherming

door K. Nevens

Risico-evaluatie van de werkpost naar aanleiding van de zwangerschap

De zwangerschap van de werkneemster leidt niet automatisch tot een volledige arbeidsongeschiktheid. De werkneemster blijft in beginsel dus gehouden de bedongen arbeid te presteren. De werkgever is er wel toe gehouden om in samenwerking met de arbeidsgeneesheer te evalueren of er zich een specifiek risico van blootstelling aan agentia, procédés of arbeidsomstandigheden kan voordoen dat een weerslag kan hebben op de veiligheid en gezondheid van de zwangere werkneemster en haar nog ongeboren kind (art. 41 Arbeidswet; art. 4 KB 2 mei 1995 inzake moederschapsbescherming (BS 18 mei 1995)). Bij deze evaluatie moet onder andere rekening worden gehouden met de mogelijke blootstelling aan biologische agentia, die bijvoorbeeld het gevolg kan zijn van het contact met voedingswaren.

Wanneer een risico is vastgesteld, dan neemt de werkgever op voorstel van de arbeidsgeneesheer één van de volgende maatregelen:

- een tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden of van de werktijden;

- indien dit eerste niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden verlangd, het verschaffen van andere arbeid, die wel toelaatbaar is rekening houdende met de toestand van de werkneemster;

- indien een overplaatsing technisch of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden verlangd, een volledige schorsing van de arbeidsovereenkomst van de zwangere werkneemster.

Eén van deze maatregelen moet overigens onmiddellijk worden toegepast:

- wanneer blijkt dat de werkneemster wordt blootgesteld aan verboden risico’s, die worden opgesomd in bijlage II bij het KB van 2 mei 1995;

- wanneer de werkneemster een gevaar of aandoening aanvoert die met haar toestand verband houdt en aan het verrichten van arbeid te wijten kan zijn, maar dan wel op voorwaarde dat de arbeidsgeneesheer een risico vaststelt.

(Zie art. 42 Arbeidswet; art. 7 KB 2 mei 1995)

Gezondheidstoezicht op de zwangere werkneemster

De zwangere werkneemster die wordt blootgesteld aan een vastgesteld risico moet worden onderworpen aan een gezondheidstoezicht (cf. art. 44 en 45 KB 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers, BS 16 juni 2003). De werkgever moet ter zake de nodige maatregelen treffen, hetgeen onder andere erin bestaat de arbeidsgeneesheer onmiddellijk op de hoogte te brengen van de zwangerschap van een werkneemster (art. 8 KB 2 mei 1995). Het is uiteraard ook mogelijk dat de werkneemster de arbeidsgeneesheer spontaan zou raadplegen (cf. art. 37 KB 28 mei 2003).

Naar aanleiding van het gezondheidstoezicht op een zwangere werkneemster vult de arbeidsgeneesheer een formulier van gezondheidsbeoordeling in dat aangeeft of de werkneemster geschikt is om haar arbeid met of zonder aanpassingen voort te zetten, dan wel of zij volledig arbeidsongeschikt is (art. 52 KB 28 mei 2003). De arbeidsgeneesheer is ertoe gehouden, vooraleer hij een tijdelijke of definitieve werkverandering van een werknemer voorstelt, gepaste bijkomende onderzoeken te voeren. Hij moet navraag doen naar de sociale toestand van de werknemer, maakt hij een eigen, nieuwe risico-analyse en onderzoekt hij ter plaatse welke maatregelen en aanpassingen het mogelijk zouden maken om de werknemer zijn werkpost of activiteiten te laten behouden, rekening houdend met diens mogelijkheden (art. 55 KB 28 mei 2003). Het komt aan de werkgever, de arbeidsgeneesheer, de personeelsafgevaardigden en de werknemer ook toe voorafgaand overleg te plegen betreffende de mogelijkheden voor ander werk en de maatregelen voor aanpassing van de werkposten (art. 57 KB 28 mei 2003).

Uiteindelijke beslissingname en betwisting daarvan

Uiteindelijk komt het aan de werkgever toe om een beslissing te nemen en om de nodige maatregelen te treffen, gaande van handhaving van de bedongen arbeid tot volledige schorsing van de arbeidsovereenkomst. Het is echter aan de werkgever verboden een zwangere werkneemster die door de arbeidsgeneesheer ongeschikt werd verklaard aan het werk te stellen of te houden op werkposten waarvan de beoordeling heeft aangetoond dat er een bijzonder risico bestaat.

De werkgever kan de beslissing van de arbeidsgeneesheer niet betwisten. Deze laatste behoort ten overstaan van de werkgevers en de werknemers bij wie zij hun opdrachten uitvoeren trouwens ook in volledige onafhankelijkheid te handelen (art. 33 KB 27 maart 1998 betreffende de externe diensten voor preventie en bescherming op het werk, BS 31 maart 1998).

De werknemer beschikt wel over de mogelijkheid om met betrekking tot de beslissing van de arbeidsgeneesheer een overlegprocedure op te starten, maar enkel in het geval dat deze oordeelt dat een werkverandering noodzakelijk is en een loutere aanpassing van de functie niet mogelijk is of om gegronde redenen niet kan worden geëist (art. 59 KB 28 mei 2003). Ingeval het een zwangere werkneemster betreft die aan een risico wordt blootgesteld, zal de arbeidsgeneesheer onverwijld het formulier van gezondheidsbeoordeling invullen, zonder dat deze beslissing wordt geschorst door het overleg, en zal hij na de overlegprocedure een nieuw formulier opstellen (art. 62 KB 28 mei 2003).

De werknemer kan ook een beroep instellen tegen de beslissing van de arbeidsgeneesheer tot aangepast werk of tot volledige arbeidsongeschiktheid. Dit beroep moet per aangetekend schrijven worden ingesteld bij de geneesheer-arbeidsinspecteur van de Medische Arbeidsinspectie binnen de zeven werkdagen na de verzendingsdatum of overhandiging van het formulier voor de gezondheidsbeoordeling aan de werknemer (art. 64 e.v. KB 28 mei 2003) Ook dit beroep schorst de beslissing van de arbeidsgeneesheer met betrekking tot een zwangere werkneemster die wordt blootgesteld aan een specifiek risico, niet.

De wet voorziet niet in een beslechtingsprocedure wanneer de werknemer het oneens zou zijn met de uiteindelijke beslissing van de werkgever. Nochtans kan er betwisting ontstaan omtrent het oordeel van de werkgever dat een aanpassing van de arbeid of een mutatie van werkpost technisch en objectief onmogelijk is of redelijkerwijs niet kan worden verlangd. Zodanige betwisting doet zich in de praktijk voor wanneer de werkgever beslist de arbeidsovereenkomst te schorsen, terwijl de arbeidsgeneesheer aangepaste arbeid voorstelt. De werknemer heeft echter geen recht op aangepaste arbeid, en op de werkgever rust ter zake dus slechts een middelenverbintenis (P. HUMBLET, M. RIGAUX, e.a., Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 144).

Afwezigheid van het werk tijdens de zwangerschap

Hoger werd reeds aangegeven dat de zwangerschap niet automatisch gelijkstaat aan een volledige arbeidsongeschiktheid (met een tijdelijke afwezigheid tot gevolg), dat indien de arbeidsgeneesheer de werkneemster volledig arbeidsongeschikt verklaart, de schorsing van de arbeidsovereenkomst in die beslissing zijn rechtvaardiging vindt en het daarenboven aan de werkgever verboden is de werkneemster tewerk te stellen. Wanneer de zwangere werkneemster dus niet volledig arbeidsongeschikt is verklaard door de arbeidsgeneesheer en zij haar arbeid voortzet, al dan niet na aanpassing of verandering daarvan, moet zij die arbeid ook presteren. Zoals hoger ook werd aangegeven, moet zij de overleg- of beroepsprocedure voorzien in het KB van 28 mei 2003 aanwenden, zo zij het oneens is met de beslissing van de arbeidsgeneesheer inzake aanpassing van het werk of verandering van functie.

Wanneer zij door omstandigheden op een bepaald ogenblik wegens ziekte toch in de onmogelijkheid verkeert haar arbeid te verrichten, moet zij overeenkomstig art. 31, §2 Arbeidsovereenkomstenwet de werkgever daarvan onmiddellijk op de hoogte brengen, en moet zij, indien een CAO of het arbeidsreglement dit bepaalt, aan de werkgever een geneeskundig voorschrift overhandigen. Doet zij dit niet, dan is - zelfs in die omstandigheden – de afwezigheid ongewettigd, hetgeen een contractuele wanprestatie is (cf. Arbh. Luik 25 maart 1992, Ors. 1994, 104). Wanneer de zwangere werkneemster aangeeft haar (aangepaste) arbeid wegens ziekte niet te kunnen presteren, behoudt de werkgever dus ook het recht de arbeidsongeschiktheid te laten verifiëren door een controlearts (art. 31, §3 Arbeidsovereenkomstenwet). Dat een geneeskundige controle tijdens een zwangerschap niet is uitgesloten, blijkt trouwens uit het vonnis van de Arbeidsrechtbank te Gent van 26 juni 1992 (TGR 1993, 45) waarin werd geoordeeld dat het zich onttrekken aan zodanige controle door een zwangere werkneemster een contractuele tekortkoming is.

Het spreekt voor zich dat, ingeval een zwangere werkneemster aangepaste arbeid verricht, haar arbeidsgeschiktheid met betrekking tot die aangepaste arbeid en niet met betrekking tot de door haar normaal uitgeoefende functie moet worden beoordeeld. Wanneer de controlearts oordeelt dat de werkneemster arbeidsgeschikt is, ontstaat er een medisch geschil. De werkgever kan zich niet enkel op het oordeel van de controlearts om de onwettigheid van de afwezigheid aan te nemen. Het getuigschrift van de behandelende geneesheer en van de controlearts zijn immers gelijkwaardig (Cass. 5 januari 1981, RW 1980-81, 2629). De werkgever moet dus zelf de scheidsrechterlijke procedure opstarten (Arbh. Bergen 6 april 1992, JTT 1993, 9; Arbh. Bergen 7 mei 2001, JTT 2001, 393). Vanaf de datum van het eerste controleonderzoek waartoe de werknemer werd uitgenodigd of de datum van het eerste huisbezoek van de controlearts, kan aan de werknemer wel het recht op gewaarborgd loon worden ontzegd, met uitzondering van de periode van arbeidsongeschiktheid waarover er geen betwisting is (art. 31, §4 Arbeidsovereenkomstenwet).

Ontslag enkel mogelijk mits dringende of voldoende reden

Overeenkomstig artikel 40 van de Arbeidswet mag de werkgever die een zwangere werkneemster tewerkstelt, geen handeling stellen die ertoe strekt eenzijdig een einde te maken aan de dienstbetrekking vanaf het ogenblik waarop hij werd ingelicht omtrent de zwangerschap tot een maand na het einde van de postnatale rustperiode, behalve om redenen die vreemd zijn aan de lichamelijke toestand als gevolg van de zwangerschap of van de bevalling. Het betreft dus een ontslagbescherming, maar geen echt ontslagverbod.

Het is overigens zo dat zelfs buiten de periode van ontslagbescherming een ontslag dat zijn reden vindt in de zwangerschap, de bevalling of de moederschap, onrechtmatig is, aangezien het een directe vorm van discriminatie op grond van geslacht betreft (cf. 4, §1 van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen (BS 30 mei 2007) en HvJ, C‑179/88, 8 november 1990 (Hertz); C-421/92, 5 mei 1994 (Habermann); C-32/93, 14 juli 1994 (Webb); C‑394/96, 30 juni 1998 (Brown); 4 oktober 2001; C-460/06, 11 oktober 2007 (Paquay)).

Voldoende reden: volgens sommige rechtspraak een fout van de werkneemster

De werkgever kan een zwangere werkneemster ontslaan om een dringende of voldoende reden. Het ontslag moet daarom nochtans niet worden gemotiveerd (Arbh. Brussel 29 juni 1973, TSR 1973, 304; Arbh. Luik 19 februari 1985, Soc. Kron. 1985, 119; Arbh. Brussel 26 november 1991, RSR 1992, 178). Artikel 40 van de Arbeidswet bepaalt wel dat de werkgever die een zwangere werkneemster ontslaat, op haar verzoek de redenen van het ontslag schriftelijk moet meedelen. Het ontslagmotief kan uiteraard ook worden afgeleid uit het formulier C4, dat volgens het Hof van Cassatie geldt als een feitelijk vermoeden (Cass. 22 juni 1977, Arr. Cass. 1977-78, 1092). Volgens het Arbeidshof te Antwerpen kan de werkgever, eens hij de reden tot ontslag aan de werkneemster heeft meegedeeld, nadien geen andere reden meer aanvoeren (Arbh. Antwerpen 17 januari 2005, Soc. Kron. 2005, 339).

Als voldoende reden wordt aangemerkt een reden die verband houdt met de organisatie van de onderneming of met de persoon van de werkneemster (K. BERGHS, “De ontslagbeperking voor zwangere werkneemsters”, AJT 2001-2002, 118-119; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 98). Sommige rechtspraak is behoorlijk streng wanneer het ontslag (beweerdelijk) is gebaseerd op het gedrag van de werkneemster en dus geen verband houdt met een economische of technische reden, zoals een collectief ontslag dat een deel van het personeel treft (zie wat betreft dit laatste: Arbh. Brussel 29 juni 1973, TSR 1973, 304; Arbh. Luik 5 oktober 1977, JLMB 1977-1978, 91; Arbrb. Gent 23 november 1979, JTT 1980, 238). Er wordt immers geëist dat de werkneemster een fout zou hebben gepleegd die het ontslag rechtvaardigt, ook al moet deze fout niet van aard zijn een ontslag om dringende reden te rechtvaardigen (Arbh. Brussel 17 juni 1975, JTT 1976, 171 (“zwaarwichtige tekortkoming”); Arbrb. Brussel 8 september 1986, Rechtspr. Arb. Br. 1986, 376; Arbrb. Gent 26 juni 1992, TGR 1993, 45 (“contractuele tekortkoming”)). De mindere prestaties van de werkneemster zouden het ontslag niet rechtvaardigen (Arbh. Brussel 27 mei 1981, JTT 1982, 300; Arbh. Gent 13 oktober 1997, TGR 1998, 264).

Andere rechtspraak oordeelt dat de geldige ontslagreden ook verband kan houden met het gedrag van de werkneemster (Arbh. Antwerpen 14 januari 1980, Inf. Soc. Secr. 1982, 10), zonder dat de werkneemster noodzakelijk een fout moet hebben gepleegd. Dit sluit aan bij de rechtspraak inzake willekeurig ontslag van arbeiders (art. 63 Arbeidsovereenkomstenwet. Zie bijv. Cass. 7 mei 2001, JTT 2001, 407, waarin wordt geoordeeld dat een ontslag niet willekeurig is wanneer het steunt op gedrag van een werknemer, zelfs al is dat gedrag niet foutief). Het gedrag kan bijvoorbeeld bestaan uit de gebrekkige uitvoering van het werk of een door de werkgever vastgestelde onbekwaamheid in hoofde van de werkneemster om de bedongen arbeid correct uit te voeren (Arbh. Gent 28 december 1994, JTT 1995, 362; Arbrb. Gent 4 februari 1994, RW 1994-1995, 545; Arbrb. Brussel 29 maart 1994, JTT 1995, 33 (ontslag tijdens proeftijd)). Zo aanvaardde de Arbeidsrechtbank te Oudenaarde in een vonnis van 7 september 1999 de geldigheid van het ontslag van een zwangere werkneemster die op en niet aflatende wijze klanten verloor voor de werkgever (AJT 2001-202, 116).

Het niet-presteren van arbeid en al dan niet gewettigde afwezigheid als contractuele tekortkoming

De werknemer verbindt zich ertoe de overeengekomen arbeid te presteren. De zwangere werkneemster is ertoe gehouden de door de werkgever bepaalde aangepaste arbeid te verrichten, zeker wanneer zij de beslissing van de arbeidsgeneesheer in die zin niet heeft aangevochten via de overleg- of beroepsprocedure. Het niet presteren van deze arbeid is een contractuele tekortkoming, dat echter niet noodzakelijk een dringende reden tot ontslag uitmaakt (cf. Arbh. Luik 25 maart 1992, Ors. 1994, 104; Arbh. Luik 10 januari 2001, JTT 2007, 204). In een arrest van 19 december 1989 aanvaardde het Arbeidshof te Antwerpen zelfs het ontslag om dringende redenen wegens een werkweigering die was gebaseerd op een door de werknemer aangevoerd maar niet bewezen gevaar voor de gezondheid (Soc. Kron. 1995, 221). Over het algemeen neemt de rechtspraak aan dat een ongewettigde afwezigheid een zwaarwichtige reden tot ontslag is en dat, zeker wanneer zij niet kortstondig is, een ontslag om dringende reden rechtvaardigt (C. Engels, Ontslag wegens dringende redenen, Mechelen, Kluwer, 2006, 108).

In het kader van het leerstuk van het willekeurig ontslag (art. 63 Arbeidsovereenkomstenwet) werd niet alleen reeds aanvaard dat het ontslag gerechtvaardigd is wanneer het is ingegeven door een ongewettigde afwezigheid van de werknemer (Zie Arbh. Luik 26 februari 1986, JLMB 1986, 398; Arbh. Brussel 5 oktober 1998, Soc. Kron. 2001, 470), maar zelfs wanneer het is ingegeven door wettige afwezigheden die de goede gang van zaken in de onderneming verstoren (Arbh. Luik 4 december 1985, JTT 1987, 224; Arbh. Antwerpen 17 april 1986, TSR 1986, 540; Arbh. Brussel 15 december 1986, TSR 1987, 330; Arbbh. Luik 16 november 1996, Soc. Kron. 1998, 67; Arbh. Luik 7 augustus 2001, Or. 2001, afl. 12, 2; Arbh. Luik 6 juni 2005, JTT 2006, 18). Wanneer de werkgever het ontslag steunt op een ongewettigde afwezigheid van de werknemer, moet hij hiervan wel het bewijs leveren, anders wordt het ontslag wel aangemerkt als willekeurig (zie Cass. 18 juni 2001, Arr. Cass. 2001, 1197).

Bewijs van het ontslagmotief

Het is de werkgever die de bewijslast draagt dat er een dringende of voldoende reden voorhanden is die het ontslag van een zwangere werkneemster rechtvaardigt (Art. 40 Arbeidswet; Arbh. Gent 21 maart 2001, JTT 2001, 449; Arbh. Brussel 12 september 2006, Ors. 2007, 23). De aangehaalde ontslagreden moet in elk geval objectief vaststelbaar en aantoonbaar zijn (Arbh. Gent 28 december 1994, AJT 1994-1995, 384). Hieromtrent moet volgens een vonnis van de Arbeidsrechtbank te Brussel d.d. 29 maart 1994 de nodige gestrengheid aan de dag worden gelegd (JTT 1995, 33). Deze gestrengheid speelt uiteraard in het nadeel van de werkgever, die de bewijslast draagt.

In een arrest van het Arbeidshof te Antwerpen (13 maart 1979, Med.VBO 1980, 458) werd bij de beoordeling van het ontslagmotief rekening gehouden met de chronologie van de feiten. Er werd door het Hof meer bepaald geoordeeld dat het ontslag dat onmiddellijk volgde na de ontvangst van het zwangerschapsattest, vermoed wordt te zijn ingegeven door de zwangerschap. De Arbeidsrechtbank te Gent (11 september 1992, TGR 1993, 44) oordeelde echter reeds dat het feit dat ontslag werd gegeven kort na het overhandigen van het zwangerschapsattest op zich geen doorslaggevend element is om te beoordelen of het ontslag al dan niet verband hield met de lichamelijke toestand van de werkneemster.

Sanctie

Zo de ingeroepen reden tot staving van het ontslag ingegeven is door de lichamelijke toestand die voortvloeit uit de zwangerschap of de bevalling, is de werkgever volgens artikel 40 van de Arbeidswet een forfaitaire vergoeding gelijk aan het brutoloon voor zes maanden verschuldigd, die kan gecumuleerd worden met een eventuele opzeggingsvergoeding (zie wat betreft dit laatste ook Arbh. Luik 12 oktober 1995, Soc. Kron. 1997, 483).

De codificatie van het arbeids- en sociaal recht: korte beschouwing naar aanleiding van het nakende Sociaal Strafwetboek

door K. Nevens

1. Een wetgevende activiteit die om de zoveel decennia blijkbaar 'trendy' is, is het redigeren en uitvaardigen van officiële wetboeken. Dat de wetgever de laatste jaren opnieuw gebeten is door de microbe, mag blijken uit de uitvaardiging van het Wetboek van Vennootschappen (BS 6 augustus 1999), het Wetboek IPR (BS 27 juli 2004) en de aanneming door Kamer en Senaat van het (ontwerp van) Sociaal Strafwetboek , om ook nog maar te zwijgen van het ontwerp van Wetboek Economisch Recht, dat op aangeven van de FOD Economie recent door de professoren Byttebier, Feltkamp en Brison (allen VUB)werd uitgewerkt.

Het Sociaal Strafwetboek is - in afwachting van de vervolmaking van de Codex Welzijn op het Werk - het eerste 'echte' wetboek in het domein van het sociaal recht. De bespreking en goedkeuring ervan werd in Kamer en Senaat dan ook onthaald als een belangrijke gebeurtenis. In het sociaal recht slaagde de wetgever tot op heden immers hooguit erin bepaalde subdomeinen te codificeren en te coördineren. Wat betreft het arbeidsrecht gebeurde dit voornamelijk in de jaren '60 en '70. De Loonbeschermingswet, Arbeidsreglementenwet, CAO-wet, Arbeidswet, Feestdagen: het zijn gekende voorbeelden. In het socialezekerheidsrecht leggen de RSZ-wet, de latere Wet Dhoore (Algemene beginselenwet van 29 juni 1981) en het Handvest van de Sociaal Verzekerde enkele schaarse fundamenten.

Met het Sociaal Strafwetboek, een Codex Welzijn op het Werk en verschillende solide arbeidswetten is het arbeidsrecht dus nog een eind verwijderd van een heus Arbeidswetboek. Het uitvaardigen van zo'n wetboek wordt nochtans bepleit door prof.dr. Marc Rigaux, die natuurlijk het Franse voorbeeld van de Code du Travail voor ogen heeft (zie Tussen burgerschap en sociale concurrentie, Antwerpen, Intersentia, 2004). Frankrijk heeft trouwens ook een afzonderlijk socialezekerheidswetboek, in de vorm van le Code de la Sécurité Sociale. Dit laatste moet voor de Belgische jurist allicht als muziek in de oren klinken. Het (Belgische) socialezekerheidsrecht wordt immers gekenmerkt door een teveel aan steeds wijzigende wetgeving, door de Nederlander Noordam niet zonder reden 'wegwerprecht' genoemd (Socialezekerheidsrecht, Deventer, Kluwer, 2000, p. 48), dat niet alleen voor de rechtsonderhorige maar voor menig nederig jurist (te) ingewikkeld en ongrijpbaar is (cf. W. Rauws en K. Nevens, "De recente rechtspraak van het Hof van Cassatie in het socialezekerheidsrecht, in Actuele problemen van het sociale-zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2007, p. 104). Prof. dr. Van Langendonck noemt de sociale zekerheid dan ook een doolhof van overdreven zware procedures waarin mensen hun weg en hun rechten verliezen ("Wat is er echt mis met de sociale zekerheid?", BTSZ 2006, p. 289).

2. Vanaf de Tweede Wereldoorlog werden nochtans verwoede pogingen ondernomen om het arbeidsrecht in een wetboek te gieten, getuige daarvan het voorstel van toenmalig minister van Arbeid Troclet tot uitvaardiging van een Burgerlijk Arbeidswetboek (Code civil de travail) (Parl. St. Senaat 1950-51, nr. 125) Daarmee wilde de minister vooral het individuele arbeidsovereenkomstenrecht goed geregeld zien, iets wat later slechts fragmentair zou worden verwezenlijkt met de Arbeidsovereenkomstenwet in 1978. Tot in de jaren '60 werd in België trouwens nog vaak gesproken over de sociale wetgeving en werd het onderscheid tussen arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht amper gemaakt, zodat soms ook de codificatie van het gehele sociaal recht werd bepleit.

Troclet schudde toendertijd ook een voorstel tot codificatie van de gehele arbeidsreglementering uit zijn mouw. In een niet-gepubliceerd advies van de Raad van State (L7389/2, d.d. 24 maart 1961), waarvan ik met de hulp van prof.dr. Marnix Van Damme een kopij wist te bekomen, blijkt dat de Raad dat plan toch iets te ambitieus vond. Volgens de Raad moest nog wat voorbereidend werk worden geleverd en moest eerst de bestaande arbeidswetgeving op elkaar worden afgestemd: "vereenvoudiging (moet) de codificatie (...) voorafgaan" (Advies, p. 31). Interessant zijn ook enkele overwegingen van de Raad aangaande het onderscheid tussen het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht, rechtstakken waarvan vandaag meer dan ooit wordt ingezien dat zij slechts uit historische beschouwingen samen worden gebundeld tot het 'sociaal recht'. Volgens de Raad zou het opnemen van de socialezekerheidswetgeving in een 'Sociaal Wetboek' tot niet te verwaarlozen (wetgevingstechnische) moeilijkheden en bezwaren leiden (Advies, p. 8).

Later, toen het voor eenieder duidelijk was geworden dat de sociale zekerheid niet zomaar samengebundeld kan worden met het arbeidsrecht, werd er in ons land ook een poging ondernomen om het socialezekerheidsrecht te codificeren. Het was de zogeheten Commissie Dillemans die een heus ontwerp van Wetboek Sociale Zekerheid redigeerde, dat het nooit tot wet schopte, maar wel nog steeds in boekvorm kan worden geraadpleegd (zie R. Dillemans, B. Van Buggenhout en J. Van Langendonck, Ontwerp van wetboek sociale zekerheid, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 1978, 205 p) en dus een bron van inspiratie kan zijn voor hij/zij die wil reflecteren over het socialezekerheidsrecht of deelaspecten daarvan. Het ontwerp werd in het verleden alvast ten dele gerecupereerd in de Arbeidsinspectiewet en heeft dus finaal ook zijn weerslag gehad op het nakende Sociaal Strafwetboek (zie J. Van Damme, "De administratieve geldboeten in het ontwerp van Sociaal Strafwetboek", BTSZ 2007, p. 70).

3. Nu moet worden vastgesteld dat de wijzigingen aan en in het arbeids- en socialezekerheidsrecht meer en meer via de spreekwoordelijke gesel van programmawetten en andere wetten inzake diverse (arbeids)bepalingen worden doorgevoerd, en geen van beide rechtsgebieden de laatste jaren vanuit wetgevingstechnisch oogpunt veel in de breedte zijn gegroeid, dringt zich meer dan ooit de vraag op of het niet tijd wordt om alle gekende federale 'basiswetten' eens samen te brengen in twee wetboeken: enerzijds een Arbeidswetboek en anderzijds een Wetboek Sociale Zekerheid. Vooral de arbeidswetgeving uit de jaren '60 en '70 beoogde immers een prelude te zijn op dergelijke codificatie. Het nakende Sociaal Strafwetboek zou dan plaats kunnen nemen als derde deel van een duidelijke en toegankelijke triptiek aan sociaalrechtelijke wetboeken.

Grondwettelijk Hof over Waals decreet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie

GwH 22 april 2010, nr. 35/2010

De verzoekende partijen vorderen de vernietiging van verschillende bepalingen van het decreet van het Waalse Gewest van 6 november 2008 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, met inbegrip van de discriminatie tussen vrouwen en mannen inzake economie, tewerkstelling en beroepsopleiding, alsook van het decreet van het Waalse Gewest van 19 maart 2009 tot wijziging, wat het toepassingsgebied betreft, van het decreet van 6 november 2008 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, met inbegrip van de discriminatie tussen vrouwen en mannen inzake economie, tewerkstelling en beroepsopleiding.

Bij die decreten beoogt de Waalse decreetgever Europese richtlijnen inzake de bestrijding van discriminatie om te zetten. Hij heeft eveneens tot doel een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van nationaliteit, zogenaamd ras, huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming, leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap of sociale afkomst, alsook van discriminatie op grond van het geslacht en de verwante criteria inzake beroepsrichting, sociaaleconomische inschakeling, arbeidsbemiddeling, toekenning van tegemoetkomingen ter bevordering van de tewerkstelling, toekenning van tegemoetkomingen en premies voor tewerkstelling alsmede van financiële prikkels voor ondernemingen, en beroepsopleiding, met inbegrip van de validatie van bekwaamheden.

De verzoekende partijen betwisten, in hun eerste middel, het ontbreken van "het lidmaatschap van een representatieve werknemersorganisatie, de syndicale overtuiging en syndicale activiteit" in de lijst van discriminatiegronden. Het lidmaatschap van of het behoren tot een vakorganisatie en de activiteit die in het kader van een dergelijke organisatie wordt gevoerd, moeten worden beschouwd als uitingen van de syndicale mening van de betrokken persoon. Het slachtoffer van een discriminatie op grond van zijn lidmaatschap van een vakorganisatie, van het feit dat hij daartoe behoort of van zijn syndicale activiteit is derhalve eveneens het slachtoffer van een discriminatie op grond van zijn syndicale overtuiging, zodat de drie aangehaalde discriminatiegronden vervat zijn in die van de syndicale overtuiging.

In zijn arrest nr. 64/2009 van 2 april 2009 heeft het Hof, uitspraak doende over een soortgelijke grief met betrekking tot de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, geoordeeld dat de wetgever, door onder de opgesomde discriminatiegronden niet de grond van de syndicale overtuiging op te nemen, de slachtoffers van discriminatie op basis van die grond en de slachtoffers van discriminatie op basis van een van de gronden opgesomd in artikel 4, 4°, van de voormelde wet zonder redelijke verantwoording verschillend heeft behandeld. Om dezelfde redenen als die welke zijn vermeld in het arrest nr. 64/2009 is het eerste middel gegrond. De artikelen 3, 1°, en 4, 5°, van het voormelde decreet van 6 november 2008 en artikel 3, b), van het voormelde decreet van 19 maart 2009 dienen te worden vernietigd, doch alleen in zoverre de syndicale overtuiging niet in de lijst van discriminatiegronden is opgenomen.

Daar de lacune is gesitueerd in de aan het Hof voorgelegde teksten en de vernietiging op voldoende nauwkeurige en volledige wijze is uitgedrukt, vloeit uit die vernietiging voort dat het, in afwachting van een optreden van de decreetgever, aan de rechters bij wie burgerlijke vorderingen met betrekking tot een discriminatie op grond van de syndicale overtuiging zijn ingediend, staat om de gedeeltelijk vernietigde bepalingen toe te passen met inachtneming van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Het wettigheidsbeginsel in strafzaken, volgens hetwelk niemand kan worden vervolgd dan in de gevallen die de wet bepaalt, verbiedt daarentegen de strafgerechten, bij ontstentenis van een optreden van de decreetgever, de lacune op te vullen.

Het eerste onderdeel van het tweede middel heeft betrekking op artikel 6 van het voormelde decreet van 6 november 2008, dat bepaalt : "De personen die niet bedoeld zijn in artikel 2, § 1, 1°, van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun arbeid kunnen zich beroepen op de bepalingen van dit decreet".

Artikel 2, § 1, van de wet van 4 augustus 1996 bepaalt :
"§ 1. Deze wet is toepasselijk op de werkgevers en de werknemers.
Voor de toepassing van deze wet worden gelijkgesteld met :
1° werknemers :
a) de personen die, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon;
b) de personen die een beroepsopleiding volgen waarvan het studieprogramma voorziet in een vorm van arbeid die al dan niet in de opleidingsinstelling wordt verricht;
c) de personen verbonden door een leerovereenkomst;
d) de stagiairs;
e) de leerlingen en studenten die een studierichting volgen waarvan het opleidingsprogramma voorziet in een vorm van arbeid die in de onderwijsinstelling wordt verricht;
2° werkgevers : de personen die de onder 1° genoemde personen tewerkstellen".

De verzoekende partijen merken op dat artikel 6 van het bestreden decreet, door te verwijzen naar artikel 2, § 1, 1°, alleen betrekking heeft op de met werknemers gelijkgestelde personen en niet op de werknemers zelf, hetgeen een onverantwoord verschil in behandeling tot stand zou brengen tussen die twee categorieën van personen. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de decreetgever heeft willen uitsluiten dat het toepassingsgebied van het bestreden decreet en dat van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, elkaar konden overlappen :
"De problematiek van de intimidatie en de seksuele intimidatie, op het werk, heeft het voorwerp uitgemaakt van een specifieke aanpak op federaal niveau vanuit de invalshoek van het welzijn op het werk. Zij wordt geregeld bij de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk en bij het koninklijk besluit van 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk" (Parl. St., Waals Parlement, 2008-2009, nr. 842/1bis, p. 11).

De wet van 4 augustus 1996 is van toepassing op de werknemers, alsook op de personen die, op grond van artikel 2, § 1, 1°, ervan, zijn gelijkgesteld met werknemers. De Waalse Regering merkt op dat de decreetgever in het bestreden artikel 6 alle personen heeft willen beogen op wie de wet van 4 augustus 1996 van toepassing is en niet uitsluitend de met werknemers gelijkgestelde personen, en zij stelt voor de bestreden bepaling in die zin te interpreteren. Om een einde te maken aan het omschreven onverantwoord verschil in behandeling, dient de vermelding "1°, " in artikel 6 van het bestreden decreet te worden vernietigd, zodat de verwijzing naar "artikel 2, § 1, van de wet van 4 augustus 1996" zowel de werknemers als de met hen gelijkgestelde personen beoogt.

In hun memorie van antwoord voeren de verzoekers nog aan dat de door de Waalse Regering voorgestelde interpretatie, die tot hetzelfde resultaat leidt als de beoogde vernietiging, een duidelijke discriminatie tot stand brengt tussen de slachtoffers van "intimidatie" buiten het werk, die de bescherming van het bestreden decreet genieten, en de slachtoffers van "intimidatie" op het werk, die deze niet genieten. Dat verschil in behandeling vloeit niet voort uit de door de Waalse Regering voorgestelde interpretatie, noch uit de beoogde vernietiging. Het vloeit voort uit de tekst zelf van artikel 6 van het bestreden decreet, dat de slachtoffers van "intimidatie" bij de uitvoering van hun arbeidsovereenkomst van zijn toepassingsgebied uitsluit. Een bezwaar dat in een memorie van antwoord wordt aangebracht maar dat verschilt van datgene dat in het verzoekschrift is geformuleerd, is dan ook een nieuw middel en is onontvankelijk.

Het tweede onderdeel van het tweede middel van de verzoekende partijen heeft betrekking op de artikelen 4, 2°, en 17 van het voormelde decreet van 6 november 2008. Krachtens artikel 4, 2°, dienen "de bestuursrechtelijke bepalingen, de clausules opgenomen in individuele of collectieve overeenkomsten en collectieve reglementen, evenals de bepalingen opgenomen in eenzijdig uitgevaardigde documenten" als bepalingen in de zin van het bestreden decreet te worden beschouwd. Op grond van artikel 17 zijn "de in artikel 4, 2°, bedoelde bepalingen die strijdig zijn met dit decreet alsook de bedingen die bepalen dat één of meer contracterende partijen bij voorbaat afzien van de rechten die bij dit decreet gewaarborgd worden", nietig.
Volgens de verzoekende partijen schenden die bepalingen de artikelen 10 en 11 van de Grondwet omdat eenzijdige rechtshandelingen die niet in 'documenten' voorkomen, niet op grond van artikel 17 nietig zouden kunnen worden verklaard en omdat de nietigheidssanctie geen toepassing zou kunnen vinden in geval van een verzaking op het ogenblik van of na de discriminatie.

In zijn arrest nr. 64/2009 heeft het Hof, uitspraak doende over een soortgelijke grief met betrekking tot de voormelde wet van 10 mei 2007, geoordeeld dat de niet-schriftelijke eenzijdige handelingen of niet-schriftelijke overeenkomsten, zoals dezelfde handelingen wanneer zij in een geschrift zijn opgenomen, volledig zijn onderworpen aan de bepalingen van de voormelde wet, en dat aan de auteurs ervan de sancties kunnen worden opgelegd waarin zij voorziet indien zij zich aan een discriminatie in de zin van die wet schuldig hebben gemaakt, zodat het slachtoffer van een discriminerende weigering tot aanwerving of van een discriminerend ontslag die mondeling worden meegedeeld, niet anders wordt behandeld dan het slachtoffer van een discriminerende weigering tot aanwerving of van een discriminerend ontslag die schriftelijk worden meegedeeld.
Aangezien het bepalingen van openbare orde betreft, heeft het Hof het in hetzelfde arrest evenwel niet verantwoord geacht de nietigheid van bedingen waarmee een van de partijen afziet van de bij de wet gewaarborgde rechten, te beperken tot die vóór de vastgestelde discriminatie, en van die nietigheid de bedingen uit te sluiten waarmee een partij gelijktijdig met of na de discriminatie zou afzien van de bescherming van de wet.

Teneinde elke rechtsonzekerheid te voorkomen, dienen in artikel 17 van het bestreden decreet de woorden "bij voorbaat" te worden vernietigd, zodat de nietigheid waarin het voorziet van toepassing is op elke afstand van de bij het decreet gewaarborgde rechten, ongeacht het ogenblik waarop dat gebeurt.

Strafrechtelijke vervolging van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk

door K. Nevens

In het tijdschrift Preventactua 2010 (aflevering 6) vindt u mijn bijdrage over de strafrechtelijke vervolging van geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. U kan dit artikeltje ook online raadplegen door hier te klikken.

Bibberen op het werk

door K. Nevens

1. "Ambtenaren in de kou", het was een rubriek in het avondnieuws van VTM. Het gaat meer bepaald om een aantal ambtenaren van de FOD Financiën die gehuisvest zijn in één welbepaald gebouw in Brussel. "Het personeel klaagt dat het niet gezond is om de hele dag in de kou voor de pc stil te zitten", aldus de VTM-nieuwsredactie. Toen ik het hoorde, dacht ik: het is maar tot 16u. Toen verdrong ik die kwajongensgedachte en herinnerde ik mij de volgende informatie over de "thermische (werk)omgeving" en "koude temperaturen op het werk", die op de website van de FOD WASO is te vinden, en uiteraard is gebaseerd op het ARAB (het nieuwe KB over de thermische omgeving, dat onderdeel zal uitmaken van de Codex Welzijn op het Werk, is er nog niet).

Op de website van de FOD WASO vind je de volgende tabel met temperatuurminima en -maxima in gesloten lokalen:
- zeer licht werk (ongeveer 90 kcal/uur): 20°C 30°C
- licht werk (ongeveer 150 kcal/uur): 18°C 30°C
- halfzwaar werk (ongeveer 250 kcal/uur): 15°C 26,7°C
- zwaar werk (ongeveer 350 kcal/uur): 12°C 25°C

2. In Zelzate mocht de griffie van het Vredegerecht trouwens ook effectief het werk staken (cf. De Morgen 5 januari 2010). De temperatuur in de werklokalen bedroeg er slechts 10°C. Het Laatste Nieuws kwalificeert dit nieuws trouwens als "bizar". Allicht vind de redactie van HLN het vooral bizar dat de verwarming in het vredegerecht niet werkt (geen wc-papier in de rechtbank van Brugge, geen verwarming in het vredegerecht van Zelzate,...: u ziet de teneur), want als werkgever het werk doen staken bij te koude temperaturen is verplicht en niet bizar. Voor wie eraan zou twijfelen, de Welzijnswet is ook van toepassing in de publieke sector (zie hieromtrent K. Reyniers, "Enkele knelpunten bij de implementatie en toepassing van de welzijnsregelementering in de publieke sector", TSR 2006, 491-546).

Hoge hakken op het werk

door Koen Nevens

1. Een merkwaardig bericht vandaag (7 augustus 2009) in De Standaard: de Britse vakvereniging TUC zou hoge hakken op het werk willen verbieden. Hoge hakken maken de vrouw blijkbaar tot een lustobject en zijn dus vernederend. Vrouwen zouden zich volgens De Standaard verplicht voelen dergelijke schoeisel te dragen. Meteen werden enkele reacties geserveerd. Kersvers minister van binnenlandse zaken Turtelboom bijvoorbeeld: "Waar bemoeien ze zich mee?". Ook in Groot-Brittannië zelf hebben verschillende vrouwen reeds te kennen gegeven dat ze met zo'n verbod niet kunnen leven, onder het motto "Wearing high heels is a personal choice". Het verhaal doet me terugdenken aan een opiniestuk van Ivan Van de Cloot, econoom verbonden aan het Itinera Institute, waarin hij zich de vraag stelde of de overheid uiterlijke schoonheid moet subsidiëren. Daarin haalt hij de volgende 'harde' feiten aan:

"Mooie mensen verdienen meer dan minder mooie mensen. Hoe we dat weten? Uit hard economisch onderzoek gepubliceerd in the American Economic Review: mooie mensen blijken vijf procent meer te verdienen dan mensen met een gemiddeld uiterlijk . Het verschil in verloning tussen de ‘gemiddelde’ en lelijke mens is nog groter namelijk negen procent. Indien deze Amerikaanse resultaten ook opgaan voor België bedraagt de premie voor schoonheid ongeveer 1.600 euro terwijl het inkomensverlies voor de minder mooie medemens tot 2.900 euro per jaar zou oplopen."

En ook:

"De helft van de mannelijke gedelegeerd bestuurders (CEO) van de top 500 bedrijven in de Verenigde Staten bleken meer dan 7,5 cm langer te zijn dan de gemiddelde Amerikaanse man. 30% van hen meet zelfs meer dan 1m88 (tegen 3% van de totale bevolking). Meer algemeen blijkt dat per centimeter die een blanke man meer meet, hij 1,5% meerverdient. Een andere studie toont dat blanke vrouwen die aan obesitas lijden 17% minder per maand mee naar huis brengen. Opvallend is dat dit verschil niet bestond voor mannen."

Nadine Dorries, een Brits parlementslid voor de Conservatieve partij, die nochtans niet zo tuk is op het voorstel van de TUC, bevestigt op haar blog dat ze de extra centimeters van haar hakken broodnodig heeft om haar 'mannetje' te kunnen staan: "I'm 5ft 3in and need every inch of my Christian Louboutin heels to look my male colleagues in the eye," she said. "If high heels were banned in Westminster, no one would be able to find me."

2. Nog los van de vraag of vrouwen een sociale druk ervaren om hoge hakken te dragen, of vrouwen daardoor carrièrematig meer succes boeken, of dit eigenlijk wel aanvaardbaar is, en zo nee, wat we daar dan aan kunnen doen, moet toch weer worden vastgesteld dat de pers en degene van wie een reactie werd uitgelokt, een te ongenuanceerd beeld hebben of schetsen van het standpunt van de TUC. Zo schrijft deze vakbond in één van haar foldertjes:

"In many occupations, in particular where staff deal with the public, employers enforce a dress code that includes footwear. Sometimes this code prevents staff from wearing comfortable and sensible shoes and instead insists they wear slip-ons or inappropriate heels. This can apply particularly to women. Apart from being extremely sexist, these policies can lead to long-term foot problems. Safety representatives should ensure that dress codes do not prevent people from wearing comfortable, healthy footwear."

De TUC stoort zich dus vooral aan door de werkgever opgelegde dress codes, die geen rekening houden met het welzijn van de werknemer: een standpunt dat reeds een jaar oud is (zie bijvoorbeeld het persartikel van 14 augustus 2008 in de Telegraph). Op de blog van de vakvereniging wordt dit trouwens in de verf gezet:

"our current policy, which is based on reducing long-term foot problems, is that employers shouldn’t require workers to wear uncomfortable or dangerous footwear. This includes a number of big city institutions and upmarket shops who insist female staff who deal with the public wear slip-on shoes or high heels as part of a dress code."

Het gaat er dus niet meteen om om hoge hakken te bannen van de werkvloer, maar om de werkgevers te verbieden om het dragen van hakken aan de vrouwelijke werknemers op te leggen, uit gezondheidsoverwegingen. Het voorstel van de TUC dat wordt gedragen door de Society of Chiropodists and Podiatrists werd als volgt toegelicht:

"Feet bear the brunt of daily life, and for many workers prolonged standing, badly fitted footwear, and in particular high heels can be a hazard. Around two million days a year are lost through sickness as a result of lower limb disorders. Wearing high heels can cause long term foot problems, such as blisters, corns and calluses, and also serious foot, knee and back pain and damaged joints. Many employers in the retail sector force women workers to wear high heels as part of their dress code. More must be done to raise awareness of this problem so that women workers and their feet are protected".

3. Ook naar Belgisch recht zou men zich de vraag kunnen stellen of de werkgever het recht heeft een dress code op te leggen (en we hebben het dan niet over het verplicht dragen van werkkledij conform het KB van 6 juli 2004. De definitie die dit KB geeft aan werkkledij omvat trouwens niet het schoeisel. Veiligheidsschoenen zijn wel een persoonlijk beschermingsmiddel waarvan het gebruik opgelegd kan worden conform een KB van 13 juni 2005), en hoe ver hij daarin mag gaan zonder de privacy of de vrije meningsuiting van de werknemer te schenden. Men kan zich ook afvragen in welke mate de werkgever bezorgd moet zijn om het schoeisel, of minstens de voeten van zijn werknemers, gelet op de algemene werkgeversverplichting om maatregelen te treffen ter bevordering van het welzijn bij de uitvoering van het werk (art. 5 Welzijnswet). Bij de keuze van de werkkledij en persoonlijke beschermingsmiddelen moet alvast rekening worden gehouden met ergonomische aspecten.

Wanneer het dragen van hoge hakken op het werk, eventuele preventieve maatregelen ten spijt, toch aanleiding zou geven tot letsels kan worden gewaagd van een arbeidsongeval (bijvoorbeeld een plotse verzwikking van de enkel omdat een werkneemster een sprintje trekt in de gangen) of misschien zelfs een beroepsziekte (beschadigde gewrichten naar aanleiding van het langdurig dragen van hoge hakken). Het gaat hier dan natuurlijk niet om een erkende beroepsziekte, maar artikel 31 van de Beroepsziektewet laat wel toe schadeloosstelling te bekomen voor een ziekte die niet voorkomt op de lijst, en die op een determinerende en rechtstreekse wijze het gevolg is van de beroepsuitoefening. Het bewijs van het oorzakelijk verband tussen de ziekte en de blootstelling aan het beroepsrisico van deze ziekte valt echter ten laste van het slachtoffer: niet meteen een cadeau, wetende dat heel wat vrouwen ook buiten de werkuren hakken dragen.

Cassatierechtspraak in sociale zaken: juni 2009

Cass. S.08.0142.N, 8 juni 2009

Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk – Ontslagverbod – Noodzaak van een voldoende gemotiveerde klacht

Krachtens artikel 32tredecies, §1, 1°, van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, mag de werkgever, behalve om redenen die vreemd zijn aan de klacht, de arbeidsverhouding niet beëindigen met de werknemer die op het vlak van de onderneming of instelling die hem tewerkstelt, overeenkomstig de vigerende procedures een met redenen omklede klacht heeft ingediend. Ook voor de inwerkingtreding van artikel 27 van het koninklijk besluit van 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van de psychosociale belasting veroorzaakt door het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, diende de voormelde met redenen omklede klacht van de werknemer voldoende duidelijk de omschrijving te geven van de als geweld, pesterij of seksueel gedrag ingeroepen feiten, met vermelding van de identiteit van de aangeklaagde dader en van het ogenblik en de plaats waar deze feiten zich hebben voorgedaan.
Deze toen reeds bestaande verplichting tot duidelijke omschrijving van de ingeroepen feiten wordt verantwoord door de omstandigheid dat overeenkomstig artikel 32tredecies, §2, van de voormelde wet, de bewijslast van de in paragraaf 1 van dit artikel bedoelde redenen die vreemd zijn aan de klacht van de werknemer, bij de werkgever berust.

De appelrechters oordelen dat:
- de voormelde aangetekende brief bij gebreke van afdoende motivering niet kan worden aangezien als een met redenen omklede klacht, zoals bedoeld in voormeld artikel 32tredecies, §1, 1°, omdat in die brief zelf niet de elementen kunnen worden teruggevonden die het de preventieadviseur mogelijk moeten maken zich een beeld te vormen omtrent de feiten die door de klager als pestgedrag werden ervaren en die het hem ook mogelijk moet maken de werkgever in te lichten en hem passende maatregelen voor te stellen om hieraan te verhelpen;
- de verwijzing in de brief naar de niet bijgevoegde opmerkingen bij het evaluatieformulier hieraan niet kan verhelpen;
- ten overvloede, de zeer uitvoerige opmerkingen van de eiser op zijn evaluatieverslag evenmin verduidelijken wat hij precies als pestgedrag heeft ervaren en wenst aan te klagen.

Op grond hiervan vermochten de appelrechters te oordelen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door verweerder, met opzegging op 25 juni 2003 en met onmiddellijke ingang op 30 juni 2003, met uitbetaling van een opzeggingsvergoeding, niet in strijd was met voormeld artikel 32tredecies, §1, 1°, van de Wet Welzijn Werknemer en de vordering tot veroordeling tot betaling van de "forfaitaire vergoeding ontslagbescherming na klacht wegens pesten" af te wijzen.

Cass. C.08.0568.N, 8 juni 2009

Arbeidsovereenkomst – Aansprakelijkheid werknemer – Eigen fout van de werknemer

Krachtens artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet, is de werknemer in geval hij bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst de werkgever of derden schade berokkent, enkel aansprakelijk voor zijn bedrog of zijn zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die bij hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. Deze bepaling beperkt de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de werknemer wanneer hij bij de uitvoering van zijn arbeid schade berokkent aan zijn werkgever of aan derden. Zij is niet van toepassing ingeval een werknemer zichzelf schade berokkent.

Wanneer de schade veroorzaakt is door samenlopende fouten, waaronder deze van de getroffene, mag degene die de schade heeft veroorzaakt niet tot de volledige vergoeding van de schade ten aanzien van de getroffene worden veroordeeld. Voor het bepalen van de desgevallend gedeelde aansprakelijkheid van een derde voor de schade geleden door een werknemer, dient derhalve de fout van die werknemer in aanmerking te worden genomen.

Cass. S.08.0130.F, 15 juni 2009

Conventioneel brugpensioen - Inhouding

L'article 1er, alinéa 1er, 3°, de l'arrêté royal n° 33 du 30 mars 1982 relatif à une retenue sur des indemnités d'invalidité et des prépensions dispose qu'une retenue de 3,5 p.c. est effectuée sur la prépension conventionnelle, dont la première partie vaut allocation de chômage et dont l'indemnité complémentaire est payée soit par l'employeur, soit par le fonds de sécurité d'existence dont relève l'employeur, soit par le Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises.
Cette indemnité complémentaire est l'indemnité visée par la convention collective de travail n° 17 conclue le 19 décembre 1974 au sein du Conseil national du travail instituant un régime d'indemnité complémentaire pour certains travailleurs âgés, en cas de licenciement, rendue obligatoire par l'arrêté royal du 16 janvier 1975, ou l'indemnité visée soit dans une convention collective de travail, soit dans un accord collectif approuvé par le ministre de l'Emploi et du Travail, pour autant qu'ils accordent des avantages au moins équivalents à ceux prévus par la convention collective de travail n° 17.
Après avoir constaté que l'indemnité complémentaire allouée au défendeur a été déterminée sur la base de la convention collective n°17, d'une convention collective de travail d'entreprise plus avantageuse, ainsi que d'une convention individuelle encore plus avantageuse pour le défendeur que les deux premières conventions, l'arrêt considère que les avantages octroyés par la convention collective d'entreprise, qui devraient en principe être inclus dans l'assiette servant de calcul pour les retenues, sont « aspirés » par l'accord individuel encore plus avantageux conclu entre le défendeur et son employeur.
En décidant, par ces motifs, que les avantages octroyés au défendeur par cette convention collective d'entreprise ne sont pas soumis à la retenue visée par l'article 1er, alinéa 1er, 3°, de l'arrêté royal n° 33 du 30 mars 1982 précité, l'arrêt viole cette disposition.

Cass. P.08.1773.N, 30 juni 2009

Arbeidsongevallen – Publieke sector – Uitbetaling rente door (overheids)werkgever – Terugvordering van aansprakelijke derde

Het middel voert schending aan van de artikelen 1382 en 1383 Burgerlijk Wetboek, artikel 14, § 3, eerste lid, Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel en artikel 41 Wet Landverzekeringsovereenkomst: de arbeidsongevallenrenten die de overheidswerkgever wegens de blijvende arbeidsongeschiktheid van een personeelslid moet betalen, kunnen als een eigen schade van die werkgever verhaald worden op de aansprakelijke derde op grond van de artikelen 1382 en 1383 Burgerlijk Wetboek, daar uit geen enkele bepaling van de Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel volgt dat die arbeidsongevallenrenten definitief ten laste moeten blijven van de overheidswerkgever in wiens rechten de eiseres is getreden.
Krachtens de artikelen 1382 en 1383 Burgerlijk Wetboek, is degene die door zijn schuld aan een ander schade berokkent, verplicht deze schade integraal te vergoeden. Dit impliceert dat de benadeelde teruggeplaatst wordt in de toestand waarin hij zich zou hebben bevonden indien die daad waarover hij zich beklaagt, niet was gesteld.
Krachtens artikel 14, § 2, Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel, zijn de in artikel 1 bedoelde personen of instellingen verplicht de vergoedingen en renten die voortvloeien uit deze wet, te betalen. Krachtens artikel 14, § 3, eerste lid, Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel, brengt de toepassing van het bepaalde in deze wet van rechtswege mee dat de hierboven bedoelde rechtspersonen of instellingen die de last van de rente dragen, in alle rechten, vorderingen en rechtsmiddelen treden welke het slachtoffer of zijn rechthebbenden overeenkomstig § 1 konden doen gelden tegen de persoon die verantwoordelijk is voor het arbeidsongeval of de beroepsziekte, en dit tot het bedrag van de renten en vergoedingen door deze wet bepaald en van het bedrag gelijk aan het kapitaal dat die renten vertegenwoordigt. Wanneer de overheid als werkgever wettelijk of reglementair verplicht is om zijn personeelslid een rente uit te keren wegens een blijvende arbeidsongeschiktheid te wijten aan de fout van een derde, dan is de betaling van die rente of het kapitaal dat daartoe is gevestigd, voor de schuldenaar van de rente geen scha-de in de zin van de artikelen 1382 en 1383 Burgerlijk Wetboek.

Het vermoeden van arbeidsgeschiktheid ten voordele van de werknemer

door Koen Nevens

1. Enkele dagen geleden pikte Het Laatste Nieuws een bericht op uit de Artsenkrant, waarin werd gemeld dat huisartsen tegenwoordig geregeld de vraag krijgen van patiënten om na hun terugkeer uit vakantie een attest te schrijven dat ze griepvrij zijn. De werkgever van de patiënt zou zo'n verklaring eisen alvorens hij de werknemer weer aan de slag laat gaan. Dit bericht haalde ook het VTM-nieuws. Het valt op hoe dit nieuws als een "fait divers" wordt geserveerd, terwijl het toch niet vanzelfsprekend is dat de werkgever van de werknemer zou verlangen dat hij zijn arbeidsgeschiktheid bewijst. Volgens HLN zouden de meeste huisartsen graag duidelijke richtlijnen voor werkgevers wensen, al wordt er niet bijverteld wie die richtlijn(en) dan zou moeten geven.

2. Het valt te hopen dat de werkgevers en de huisartsen genoegen kunnen nemen met de rechtspraak van het Hof van Cassatie die toch wel duidelijk stelt dat geen enkele wettelijke bepaling de werkgever toelaat om de werkhervatting door een werknemer, afhankelijk te stellen van het voorleggen van een medisch getuigschift van de behandelende arts of van een geneeskundige controle, dat aantoont dat die werknemer geschikt of genezen is (Cass. 15 februari 1973, Arr. Cass. 1973, 664 en 11 maart 1985, Arr. Cass. 1984-85, 941. Zie ook Arbh. Gent 15 mai 1995, AJT 1996-97, 21; Arbrb. Brussel 21 november 1985, Rechtspr. Arb. Br. 1985, 256). Zodanige eis is een contractuele tekortkoming, die desgevallend zelfs de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten laste van de werkgever kan rechtvaardigen (Arbh. Luik 5 september 1991, Soc. Kron. 1992, 127; Arbrb. Namen 28 november 1994, Soc. Kron. 1995, 347).

Die rechtspraak kwam natuurlijk tot stand naar aanleiding van situaties waarin een werknemer gedurende een zekere periode arbeidsongeschikt was geweest. De rechtspraak van het hoogste rechtscollege ondersteunt dus de opvatting van het Arbeidshof te Luik ((3 december 1984, TSR 1985, 463): wanneer de periode van geattesteerde arbeidsongeschiktheid voorbij is, moet de arbeidsovereenkomst van rechtswege opnieuw uitgevoerd worden, daar de wettelijke schorsing bij arbeidsongeschiktheid daardoor ten einde komt. De hoger staande rechtspraak moet daarom ook enigszins worden genuanceerd. Vooreerst is het zo dat deze jurisprudentie allicht niet eraan in de weg staat dat de werkgever een werknemer weigert te werk te stellen tijdens de door de behandelende arts (of eventueel de arts-scheidsrechter) vastgestelde periode van arbeidsongeschiktheid. Het komt in die hypothese aan de werknemer toe aan te tonen dat de genezing spoediger dan verwacht is verlopen en hij het werk kan en mag hervatten.

Het KB van 28 mei 2003 regelt daarenboven het gezondheidstoezicht op werknemers en verplicht de werkgever in sommige gevallen zo'n toezicht te organiseren. Dit KB voorziet meer bepaald in een verplichte medische controle wanneer de werknemer minstens vier weken afwezig is geweest wegen ziekte, maar dan wel wanneer de werknemer een veiligheidsfunctie, een functie met verhoogde waakzaamheid, een activiteit met een welbepaald risico, of een activiteit verbonden aan voedingswaren uitoefent (deze categorieën worden omschreven in datzelfde KB). Wanneer zo'n onderzoek wordt uitgevoerd, zou de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer kunnen aanbevelen om de werknemer op ziekteverlof te sturen.

3. Er bestaat volgens mij echter geen enkele verplichting of mogelijkheid om op grond van dit KB, naar aanleiding van een epidemie of om welke andere reden zoals het feit dat de werknemer een reis heeft ondernomen, een ad hoc toezicht in te stellen, zeker wanneer de werknemer niet terugkeert uit arbeidsongeschiktheid. De Wet van 28 januari 2003 regelt wel de medische onderzoeken (met inbegrip van mondelinge informatievergaring) in het kader van arbeidsverhoudingen en bepaalt dat de werkgever tien dagen vòòr het onderzoek aan de werknemer een aangetekend schrijven moet richten, die de redenen van het geplande onderzoek uit de doeken doet. Het lijkt echter een brug te ver, zeker in het licht van de hoger geschetste rechtspraak, om in deze wet een erkenning te lezen van het recht van de werkgever om naar eigen inzichten medische informatie te vergaren. Integendeel, de wet beoogt onder andere enkele medische onderzoeken (zoals het voorspellend genetisch onderzoek en de aids-test) te verbieden.

Met andere woorden, wanneer een werknemer een verzoek van zijn werkgever ontvangt om zich te onderwerpen aan een medisch toezicht dat geen grondslag vindt in het KB van 2003 of om een medisch attest van arbeidsgeschiktheid over te maken zelfs na een periode van arbeidsongeschiktheid, dan kan hij dit zonder meer weigeren en begaat de werkgever zelfs een fout. Het grondrecht op privacy en het vermoeden van arbeidsgeschiktheid gaan minstens zo ver. Het komt dus in de eerste plaats aan de overheid toe te waken over de volksgezondheid (zie vb. hoofdstuk XI van de wet van 13 december 2006 houdende diverse bepalingen betreffende gezondheid), niet aan de werkgevers. Deze laatsten kunnen in het kader van een intern noodplan echter wel de nodige maatregelen nemen (waaronder de stopzetting van de activiteit door de werknemers) ingeval van ernstig en onmiddellijk gevaar in de onderneming (cf. artt. 22 e.v. KB van 27 maart 1998 Beleid Welzijn op het Werk), maar dat is iets heel anders dan "à la tête du client" een attest van arbeidsgeshiktheid te vragen en eisen.

Ontslag op tv: Mijn Restaurant!

door Koen Nevens

1. "Buiten alle proporties", zo noemt Unizo de hele heisa rond het ontslag van een kelner in het Kortrijkse restaurant Dell'anno, waarvan het wel en wee in beeld wordt gebracht door het tv-programma "Mijn restaurant!". Het ontslag dat met weinig plichtplegingen werd doorgevoerd (aangetekend schrijven? opzeggingstermijn? Aanwijsbare ernstige tekortkoming die elke verdere samenwerking onmogelijk maakt, zo er al sprake is van een ontslag om dringende reden?) en daarenboven gepaard ging met een scheldtirade en een fouille van de rugzak van de ontslagen werknemer, schoot echter wel in het verkeerde keelgat bij de sociale partners uit de horecasector. Zij stuurden terstond een persbericht de wereld in om het imago van de horeca te "redden" en op te roepen tot wederzijds respect tussen werkgevers en werknemers in de sector.

Ook menig arbeidsjurist fronst de wenkbrauwen bij het aanschouwen van 'de ontslagprocedure'. In de media werd (wie anders dan) professor Roger Blanpain opgevoerd: "Totaal onaanvaardbaar. Een ontslag moet met manieren gebeuren, niet met een scheldpartij. En niet waar andere mensen, laat staan televisiecamera's, bij zijn. De reputatie van het personeelslid komt hiermee in het gedrang. En wat de rugzak betreft: als het al mag volgens het contract van de werknemer dan had er iemand van de syndicale afvaardiging bij moeten zijn. Want er wordt een werknemer gefouilleerd. Op die manier worden allerlei zaken gesuggereerd."


Blanpain alludeert met dit laatste op CAO nr. 89 betreffende de diefstalpreventie en de uitgangscontroles van werknemers bij het verlaten van de onderneming of de werkplaats, in samenlezing met de wet van 10 april 1990 tot regeling van de private en bijzondere veiligheid, die in het onderhavige geval kennelijk werd(en) overtreden. ABVV-Horval doet er nog een schepje bovenop: volgens de vakvereniging zou er sprake (kunnen) zijn van pesten op het werk, en daarop staan celstraffen...

Nu goed, arbeidsjuristen weten dat zowat op elke overtreding van het arbeidsrecht (behalve de arbeidsovereenkomstenwet) celstraffen en/of geldboetes staan (ook de overtreding van een algemeen bindend verklaarde CAO is trouwens een misdrijf). Meer dan een administratieve geldboete hoeft restaurant Dell'Anno in werkelijkheid allicht niet te vrezen. Dit vereist natuurlijk het optreden van de arbeidsinspectie, en dat is net waartoe sommigen oproepen. In een recent werk over het sociaal strafrecht, dat ik gerecenseerd heb, blijkt wel dat inbreuken op algemeen bindend verklaarde CAO's zelden straf- of administratiefrechtelijk worden vervolgd.

De Welzijnswet, die een hoofdstuk over geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk bevat, biedt aan de representatieve vakorganisaties wel de mogelijkheid om in rechte op te treden ter verdediging van de werknemer die zelf niet zou (kunnen of willen) optreden (art. 32 duodecies). Zo zou aan de voorzitter van de arbeidsrechtbank een stakingsbevel en/of andere voorlopige maatregelen kunnen worden gevraagd, die tot doel hebben het geweld, de pesterijen of het ongewenst seksueel gedrag te beëindigen (art. 32 decies). Of dit ná het ontslag van de werknemer nog enig actueel belang heeft, valt echter sterk te betwijfelen.


2. De aandachtige lezer van deze blog zal zich herinneren dat ik in een eerder blogbericht reeds had gewezen op de weinig fraaie kantjes van het aanwerven, tewerkstellen en vooral het ontslaan in de horecasector, zoals dat reeds werd geïllustreerd in het eerste seizoen van het tv-programma 'Mijn Restaurant'. Toegegeven, met het schelden en de fouille doet restaurant Dell'Anno er dit seizoen duidelijk een schepje bovenop. Toch lieten ook de deelnemers uit het vorige seizoen duidelijk blijken weinig tot niet vertrouwd te zijn met het ontslagrecht. Het is dus niet zo onzinnig van Unizo om te pleiten voor een betere 'HR-coaching' van de deelnemers aan het programma.


Voor de sociale partners uit de horeca-sector en sommige anderen heeft het allemaal te maken met de aanwezigheid van televisiecamera's. Deze zouden een verderfelijke invloed hebben op het gedrag van de nieuwbakken restauranthouders. Vtm onkent uiteraard. De producers genieten allicht het voordeel van de twijfel, want misschien is er wel een andere uitleg mogelijk voor het weinig fraaie gedrag van de deelnemer in kwestie. Ik denk hierbij aan de beruchte ijzeren discipline die "de keuken" geacht wordt te moeten hebben om goed te functioneren. In combinatie met de arbeidsintensiviteit van de job, hoeft het niet te verwonderen dat dit kan uitmonden in toestanden die doen denken aan een negentiende eeuwse vorm van werkgeverschap. Het persoonlijk karakter en temperament van de werkgever spelen natuurlijk ook een rol, alsmede de misschien wel slechte voorbeelden waarvan deze tijdens zijn eerdere loopbaan getuige heeft mogen zijn, en dit ver buiten het zicht van enige camera.

Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: overzicht van rechtspraak

1. De FOD WASO heeft een overzicht van rechtspraak dat is gebaseerd op de beslissingen van de arbeidshoven en -rechtbanken die door de griffies van deze rechtscolleges ter kennis van de FOD zijn gebracht overeenkomstig artikel 8 van de wet van 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk en sinds 16 juni 2007 overeenkomstig artikel 32octiesdecies van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. Het betreft de beslissingen die gewezen zijn in het kader van betwistingen betreffende geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag die gebaseerd zijn op hoofdstuk Vbis van de wet van 4 augustus 1996.

De wet van 17 juni 2002 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek naar aanleiding van de wet van 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst sek-sueel gedrag op het werk heeft de specifieke bevoegdheden van de arbeidsrechtbank met dit soort geschillen uitgebreid (artikel 578, 11° van het Gerechtelijk Wetboek).

Het overzicht kan worden geraadpleegd door hier te klikken.

De hersenen van een sollicitant scannen: een goed idee?

door Koen Nevens

1. Gisteren verscheen op de website netto.be het bericht dat een Nederlandse professor een test heeft ontwikkeld die bepaalt of je talent hebt voor een welbepaalde job. Dit nieuws werd blijkbaar geplukt uit het Nederlandse Financieel Dagblad. Hoogleraar Willem Verbeke, gespecialiseerd in 'neuro-economics' verklaarde in die krant dat binnen tien jaar voor alle beroepen zal worden geselecteerd aan de hand van een functionele mri-scan. Dat deze professor niet meteen gesteld is op privacy, blijkt uit de volgende vermelding op zijn homepage: "Please take a look at Google: type in the words ‘Willem Verbeke’, it is up to you to explore and search". Professor, om u beter te leren kennen had ik toch graag uw mri-scan ontvangen...

Hoe dan ook, Verbeke heeft een bedrijf opgericht om zijn inzicht te gelde te maken. Hij gaat mensen helpen een loopbaan te kiezen door hun hersenen te scannen. Sommige van zijn Nederlandse collega's vinden dit evenwel nog veel te vroeg en wijzen erop dat het menselijke brein een complexe werking heeft en dat een mri-scan een veel te grof beeld oplevert om de bekwaamheden en talenten van een persoon te beoordelen.


2. In de berichtgeving omtrent het voorstel van de professor wordt niet ingegaan op de juridische aspecten van het voorstel. In België bepaalt de wet van 28 januari 2003 dat de werkgever een sollicitant slechts mag onderwerpen aan biologische tests, medische onderzoeken of mondelinge informatiegaring met het oog op het verkrijgen van medische informatie over de gezondheidstoestand of stamboominformatie, om redenen die verband houden met de huidige geschiktheid van de werknemer voor en de specifieke kenmerken van de openstaande betrekking. De test moet worden uitgevoerd door de preventieadviseur-geneesheer van de interne of externe dienst voor preventie en bescherming op het werk (art. 3, §1 en §3).

De aidstest en het voorspellende genetisch medisch onderzoek wordt nadrukkelijk verboden. De Koning kan het verbod uitbreiden tot andere biologische tests en medische onderzoeken, maar beschikt ook over de mogelijk om te bepalen wanneer een verboden medisch onderzoek toch mag en kan worden verricht (art. 3, §1, 2de en 3de lid en art. 5).

3. Het Vlaamse Handvest van de Werkzoekende (decreet van 30 april 2004) bepaalt dat intermediaire organisatie deze slechts medische gegevens mogen inwinnen of laten inwinnen in de mate dat dit noodzakelijk is om te bepalen of de werkzoekende in staat is een bepaalde functie uit te oefenen of te voldoen aan de eisen van gezondheid en veiligheid en mogen ook zij geen genetische tests verrichten of laten verrichten, onverminderd de overige wetgeving tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 5, §1, 7° en 8° en §3).

Een intermediaire organisatie is volgens het decreet, elke publieke of private organisatie of persoon die ten behoeve van de werkzoekende activiteiten aanbiedt op het vlak van beroepskeuzevoorlichting, beroepsopleiding, trajectbegeleiding, arbeidsbemiddeling en/of erkenning van verworven competenties, met inbegrip van het aanbieden van deze activiteiten via de geschreven, auditieve of visuele media en via internet (art. 2, 3°).

Zo te zien zou het uitvoeren van een mri-scan bij de aanwerving en selectie door het mazen van het net kunnen glippen, in de mate dat men de geschiktheid van de sollicitant erdoor beoogt te beoordelen. Een expliciet verbod is er niet, noch voor werkgever, noch voor intermediaire organisaties. Wel zou de sollicitant nog een beroep kunnen doen op artikel 8 EVRM inzake het recht op privacy, dat directe werking heeft en als internationale norm voorrang heeft op de nationale wetgeving. De vereisten die uit dit artikel voortvloeien zouden immers strenger kunnen zijn dan uit de huidige Belgische en Vlaamse wetgeving op vlak van privacy bij aanwerving.

Kaderrichtlijn informatie en raadpleging omgezet

door Johan Peeters

1. De Europese richtlijn 2002/14/EG houdende een algemeen kader voor het recht van de werknemers op informatie en raadpleging is eindelijk omgezet. Hoewel deze sociale grondrechten reeds langer gewaarborgd worden, was het Belgisch arbeidsrecht op een aantal niet in overeenstemming met de Europese regelgeving. Daarover bestond geen discussie. Nochtans slaagden de sociale partners, het parlement of de regering er bijna zes jaar lang niet in om een regeling uit te werken die aan deze lacunes kon remediëren. Met een veroordeling door het Hof van Justitie in 2007 en de nakende – en thans lopende – sociale verkiezingen werd de druk evenwel opgevoerd. Op 23 november 2007 – d.i. meer dan twee jaar na de uiterste datum voor omzetting – bereikten de sociale partners vooralsnog een akkoord. Dit akkoord is thans in regelgeving gegoten.

2. Een belangrijk deel van het akkoord van de zogenaamde Groep van Tien werd geconcretiseerd in een wetsontwerp, dat op 26 februari 2008 in de Kamer werd ingediend. Daar werd het in maart besproken en goedgekeurd. De Senaat heeft geen gebruik gemaakt van haar evocatierecht. Aangenomen mag dus worden dat het niet-geëvoceerde wetsontwerp eerstdaags als wet in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd zal worden.

3. De regeling die in het aangenomen wetsontwerp uitgewerkt werd, betreft het deel van het akkoord dat betrekking heeft op de ondernemingen met 50 tot 99 werknemers. In deze ondernemingen moet, wegens het niet overschrijden van de drempel van 100 werknemers, geen ondernemingsraad opgericht worden. De Kaderrichtlijn stipuleert evenwel dat in alle ondernemingen die ten minste 50 werknemers tewerkstellen het recht op informatie en raadpleging gewaarborgd moet worden. Naar Belgisch arbeidsrecht wordt in ondernemingen met meer dan 50, maar minder dan 100 werknemers slechts voorzien in de oprichting van een comité voor preventie en bescherming op het werk (CPBW). Deze comités worden echter niet over alle elementen geïnformeerd en geraadpleegd waarover de werknemers conform de Kaderrichtlijn geïnformeerd en geraadpleegd moeten worden. Het doen dalen van de tewerkstellingsdrempel voor de ondernemingsraden tot 50 werknemers, zou er evenwel toe geleid hebben dat het aantal (beschermde) personeelsafgevaardigden en kandidaat-personeelsafgevaardigden zou stijgen. Om dit te vermijden heeft de wetgever ervoor geopteerd om de tewerkstellingsdrempel voor het instellen van een ondernemingsraad te behouden op 100 werknemers. In ondernemingen die minder dan 100 werknemers, maar tenminste 50 werknemers tewerkstellen, worden de bevoegdheden van het CPBW uitgebreid. Het in de Kamer aangenomen wetsontwerp ziet derhalve op een wijziging van de Welzijnswet.

De algemene bevoegdheid van het CPBW, zoals geformuleerd in artikel 65 Welzijnswet, blijft ongewijzigd. Het comité krijgt er op grond van een nieuw artikel 65bis Welzijnswet wel de bijzondere bevoegdheid bij om, bij ontstentenis van een ondernemingsraad, economische en financiële basisinformatie te ontvangen. Deze informatie, die aan de leden van het CPBW verstrekt moet worden binnen de twee maanden die volgen op hun verkiezing of herverkiezing, heeft betrekking op het statuut van de onderneming, haar concurrentiepositie op de markt, de productie en de productiviteit en het programma en de algemene toekomstverwachtingen van de onderneming. In de nieuwe artikelen 65ter tot 65sexies Welzijnswet wordt gedetailleerder weergegeven over welke inlichtingen het precies gaat. De nieuwe artikelen 65octies en 65nonies Welzijnswet verzekeren de noodzakelijke vertrouwelijkheid van bepaalde inlichtingen, teneinde de belangen van de onderneming te vrijwaren. Wanneer er onenigheid zou bestaan over het vertrouwelijk karakter van de inlichtingen, wordt in een bemiddelingsprocedure voorzien. Overeenkomstig een nieuw artikel 65decies Welzijnswet neemt het CPBW tenslotte de plaats in van de ondernemingsraad of de vakbondsafvaardiging, bij ontstentenis van deze organen, voor het recht op informatie en raadpleging bedoeld bij artikel 38 §3 Arbeidswet en de CAO’s nr. 9, 24, 32bis, 39 en 42.

4. Overeenkomstig artikel 52 Welzijnswet is de vakbondsafvaardiging ermee belast de opdrachten van het CPBW uit te oefenen, wanneer in een onderneming geen CPBW opgericht is. Het aangenomen wetsontwerp wijzigt artikel 52 echter in die zin dat voormelde regel niet geldt ten aanzien van de door het wetsontwerp nieuw toegekende bevoegdheden van de comités. De uitbreiding van de bevoegdheden van het CPBW zal bijgevolg niet overgedragen worden op de vakbondsafvaardiging in geval er geen CPBW in de onderneming bestaat. De reden daarvoor ligt in het tweede luik van het akkoord van de Groep van Tien, dat zag op de informatie en raadpleging van de vakbondsafvaardiging in de ondernemingen met minder dan 50 werknemers. Ter uitvoering van dit luik hebben de sociale partners in de NAR de CAO nr. 9 aangevuld met een nieuwe CAO nr. 9ter van 27 februari 2008. Met de wijziging van artikel 52 Welzijnswet heeft de wetgever met andere woorden gepoogd de demarches van de sociale partners in de NAR betreffende de vakbondsafvaardiging niet te doorkruisen.

De CAO nr. 9ter heeft de CAO nr. 9 op twee belangrijke punten gewijzigd. In de eerste plaats wordt artikel 4 aangevuld met een lid volgens hetwelk de ondernemingsraad “ook vooraf door het ondernemingshoofd ingelicht en geraadpleegd (zal) worden over de beslissingen die ingrijpende veranderingen voor de arbeidsorganisatie of de arbeidsovereenkomsten kunnen meebrengen”. Gelet op de formulering van het nieuwe lid van artikel 4 is het duidelijk dat deze bepaling de implementatie beoogt te zijn van artikel 4.2, sub c Kaderrichtlijn. In de tweede plaats voegt de CAO nr. 9ter een nieuw artikel 19bis in de CAO nr. 9 in. Deze nieuwe bepaling ressorteert onder een nieuw Hoofdstuk V, waarvan het opschrift luidt: “Rol van de syndicale afvaardiging bij ontstentenis van ondernemingsraad in ondernemingen met minder dan 50 werknemers”. In dergelijke ondernemingen, waar een vakbondsafvaardiging ingesteld kan worden op basis van een sectoraal akkoord, zal het ondernemingshoofd of zijn afgevaardigde ertoe gehouden zijn bepaalde inlichtingen uit de jaarrekening van de onderneming aan deze vakbondsafvaardiging te verschaffen. Overeenkomstig het tweede lid van dit nieuwe artikel 19bis moet de informatie niet alleen schriftelijk verstrekt worden aan de vakbondsafvaardiging, maar moet zij tevens het voorwerp uitmaken van een ‘gedachtewisseling’. Het ondernemingshoofd moet de cijfers aanvullen met een mondeling commentaar, een vergelijking met het vorige jaar en uitleg over de wijzigingen die zich hebben voorgedaan.

5. De nieuwe regelgeving is het resultaat van verschillende jaren overleg, maar vooral onenigheid en verdeeldheid tussen de sociale partners, voornamelijk wat het sociaal overleg in kleine en middelgrote ondernemingen betrof. Uit de parlementaire voorbereiding van het wetsontwerp dat weldra wet zal worden, blijkt overduidelijk dat de wetgever geenszins wilde raken aan het moeizame tot stand gebrachte akkoord. Elke subtiele wijziging die het broze evenwicht terug kon doen wankelen, werd zorgvuldig vermeden. Door het akkoord lijkt België immers net op het nippertje te vermijden om door het Hof van Justitie tot hoge boetes en dwangsommen veroordeeld te worden wegens de gebrekkige omzetting van de Kaderrichtlijn. Thans kan België aan de Europese Commissie een regeling voorleggen die een aantal nieuwigheden bevat en in grote lijnen kan doorgaan als een implementatie van de Kaderrichtlijn.

6. Bij de nieuwe regeling kunnen echter ook een aantal vraagtekens geplaatst worden. Of de (reeds complexe) regelgeving inzake het recht van de werknemers op informatie en raadpleging er coherenter en duidelijker op geworden is, valt ernstig te betwijfelen. De wetgever lijkt vooral een verdere versnippering van de informatie- en raadplegingsverplichtingen tot stand gebracht te hebben. Zo kan de vraag gesteld worden of het logisch is dat, bij ontstentenis van een ondernemingsraad, de economisch en financiële informatie volgens de nieuwe regeling aan het CPBW meegedeeld moet worden, en de sociale informatie en deze met betrekking tot de werkgelegenheid volgens de reeds bestaande regeling aan de vakbondsafvaardiging. Onbeantwoord blijft ook de vraag hoe de sociale partners hun in het akkoord van 2007 uitgedrukte belofte om het oprichten van een vakbondsafvaardiging in ondernemingen waar er nog geen is, te stimuleren, zullen waarmaken. Maar de meest fundamentele bedenking die ook en vooral bij de gewijzigde regelgeving geplaatst kan worden, is of het eigenlijk nog wel zinvol is om het huidige en stilaan erg complex wordende sociaal overlegmodel op ondernemingsniveau te behouden. Is dit model met drie (types van) overlegorganen met eigen, maar ook deels overlappende bevoegdheden nog wel efficiënt en aangepast aan moderne ondernemingen? Zijn er geen eenvoudigere modellen met coherentere bevoegdheidspaketten denkbaar? De beantwoording van deze vragen vergt een denkoefening over de fundamenten van het sociaal overlegmodel zoals we dat thans kennen. De kans dat een dergelijke oefening er op korte of middellange termijn zal komen, lijkt evenwel bijzonder klein. De woorden van voormalig interim-minister van Werk, Josly Piette, zijn in dit verband veelzeggend. Bij de parlementaire voorbereiding van het hier besproken wetsontwerp liet hij optekenen dat in België “een aanpassing aan fundamentele regels binnen een stelsel van sociaal overleg (kennelijk) altijd bijzonder gevoelig (ligt)”...