Toekomstperspectieven voor het sociaal strafrecht – Zin en onzin van bijzondere straffen in het sociaal strafrecht

Proloog

Op 17 juli ll. keurde de Ministerraad een voorontwerp van wet goed tot aanpassing van het sociaal strafwetboek. De inhoud ervan is me nog altijd onbekend, maar het is alvast een goed excuus om even ten persoonlijke titel uiteen te zetten welke aanpassingen mij aangewezen lijken. Vandaag als tweede thema:

Zin en onzin van bijzondere straffen in het sociaal strafrecht

Inleiding

Als het op straffen aankomt, zijn rechters niet zo creatief, zo stelde criminologe Kristel Beyens in 1998 vast. Straffen gebeurt immers in het noodzakelijke keurslijf van het legaliteitsbeginsel, en qua bestraffing kende het Strafwetboek lange tijd heel weinig reliëf: gevangenisstraf, geldboete, of beiden.

In 2002 werd wel de werkstraf als autonome straf ingevoerd. Met relatief succes, want al na 4 jaar bereikte het aantal werkstraffen een jaartotaal van ongeveer 10.000, cijfer dat sedertdien ook jaarlijks worden aangehouden. In het Justitieplan van minister Geens wordt opnieuw ingezet op het invoeren van alternatieven: de probatie als autonome straf, het elektronisch toezicht als afzonderlijke hoofdstraf, en de bijzondere verbeurdverklaring als autonome vermogensstraf (p. 43). Het zijn straffen die, eens ze zijn ingevoerd als autonome straf, ongetwijfeld ook toepassing zullen kennen in het sociaal strafrecht.

Toen in 2010 het Sociaal Strafwetboek werd ingevoerd, lanceerde de wetgever echter al enkele  ‘bijzondere strafsancties’ op maat van de frauderende werkgever, zijn aangestelden of zijn lasthebbers. Zo bepaalt artikel 106 van dit wetboek dat aan de veroordeelde in sommige gevallen een exploitatieverbod kan worden opgelegd. Ook de sluiting van onderneming kan in die gevallen worden bevolen. Artikel 107 maakt het dan weer mogelijk om aan beoefenaars van een beroep dat bestaat uit de verstrekking van raad of hulp, een beroepsverbod op te leggen.  

De zeldzame toepassing van bijzondere straffen in het sociaal strafrecht

Statistieken over het aantal exploitatie- en beroepsverboden en het aantal sluitingen van onderneming die werden uitgesproken op basis van deze wetsbepalingen, zijn me niet bekend. De rechtspraak van de correctionele rechtbank te Gent, zetelend in sociaal strafrecht, van de voorbije 4 jaar niet. Uit die rechtspraak blijkt dat de voornoemde bijzondere strafsancties zelden worden uitgesproken. Dit is niet alleen zo omdat de rechter het soms niet wenselijk acht, maar ook omdat de arbeidsauditeur het geregeld zelf niet opportuun vindt om een verbod of sluiting te vorderen.

De rechter vindt het soms niet aangewezen om een exploitatieverbod of sluiting te bevelen, in het licht van de voorwaarde gesteld in §3 van de artikelen 106 en 107: de veroordeling tot deze straffen moet in verhouding staan tot het geheel van de betrokken sociaal-economische belangen. “Hierbij gaat het zowel om de belangen van de werknemers van de betrokken werkgever, als om de belangen van bvb. de leveranciers en de klanten van de werkgever, alsmede om de belangen van de werknemers van deze leveranciers en klanten. Zo ook zal o.a. rekening dienen te worden gehouden met de belangen van de aandeelhouders of van een moedervennootschap en met de invloed van de sluiting van een gedeelte van een onderneming op het productieproces van de rest van de onderneming, ….”, zo staat er in de memorie van toelichting bij het Sociaal Strafwetboek (Parl. St. 2008-2009, nr. 52-1666/1, p. 195).

Als voorbeeld van het geval waar een sluiting zeker gerechtvaardigd en proportioneel is, vermeldt de memorie van toelichting “het illegaal naaiatelier”. Dit doet spontaan denken aan een ‘sweatshop’ waar buitenlandse werknemers in mensonwaardige omstandigheden illegaal worden tewerkgesteld. Het zal de lezer echter niet verbazen dat het merendeel van de werkgevers die vandaag strafrechtelijk worden vervolgd niet in de totale, volledige illegaliteit opereren. Het gaat echter soms wel om werkgevers die bijzonder hardleers zijn, en waarbij de zoveelste strafvervolging de vraag rijst of ook de zoveelste geldelijke sanctie überhaupt een gedragsverandering teweeg zal brengen. Een sluiting komt in zo’n “(quasi) hopeloos geval”, bewoordingen uit de memorie van toelichting (Ibid.), zeker in aanmerking als daadkrachtig signaal. Aarzeling is er echter zeker ook want met de sluiting treft men ook de werknemers, die in de onderneming worden tewerkgesteld…

De arbeidsauditeur zal een exploitatieverbod of sluiting niet vorderen wanneer het hem van meet af aan duidelijk is dat de uitvoering ervan problematisch of zelfs totaal onmogelijk is. Het verbod of de sluiting is immers beperkt tot de onderneming of inrichting waar de inbreuk werd begaan. Nog los van de vraag hoe ruim het begrip ‘onderneming’ moet worden opgevat, gebeurt het dat de onderneming of de inrichting reeds werd gestaakt of gesloten tijdens het strafonderzoek, bijwijlen zelfs met frauduleuze bedoelingen. Werkgevers die hun ‘onderneming’ stopzetten  of hun inrichting zelf sluiten om een doorstart te nemen met een andere ‘onderneming’ of in een andere inrichting: de praktijk leert dat het voorkomt.

Ten slotte mag natuurlijk ook niet worden vergeten dat de bijzondere strafsancties vermeld in de artikelen 106 en 107 van het Sociaal Strafwetboek enkel kunnen worden opgelegd met betrekking tot inbreuken uit het wetboek waarvoor dit wordt voorzien. Zo moet worden vastgesteld dat deze straffen niet kunnen worden opgelegd bij sociaalrechtelijke valsheid en sociaalrechtelijke oplichting gepleegd door een werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber. Dit is toch wel vreemd, te meer in de memorie van toelichting wordt vermeld dat de sluiting van onderneming net kan worden ingezet tegen brievenbusvennootschappen (p. 194). Het gebruik van brievenbusvennootschappen (in het binnen- of buitenland) om bijdragen te ontduiken kwalificeert in de eerste plaats toch als sociaalrechtelijke oplichting. De sluiting bevelen is dan merkwaardig genoeg net géén optie...

Nood aan herdenking van bijzondere straffen in het sociaal strafrecht

De praktijk leert dat de bijzondere straffen uit het Sociaal Strafwetboek niet meteen een voltreffer zijn. Het gevolg is dat het sociaal strafrecht, met zijn ingebakken terughoudendheid ten aanzien van gevangenisstraffen, dreigt te “fiscaliseren”. Inbreuken worden in een zeer groot aantal gevallen louter financieel afgedaan. Het valt echter te betwijfelen of daarmee ook steeds een effectieve bestraffing wordt gerealiseerd.

Een kritische analyse en een herdenking van bijzondere straffen in het sociaal strafrecht dringt zich volgens mij dan ook op. Hierna vier concrete voorstellen.

1.     Verruim de draagwijdte van het exploitatieverbod

Het exploitatieverbod zou kunnen worden omgeturnd tot een beroepsverbod dat vandaag wel kan worden opgelegd aan raadgevers, maar niet aan werkgevers. Sommige personen bewijzen met het aanhoudend plegen van sociaalrechtelijke inbreuken dat zij in het algemeen niet geschikt zijn de rol van werkgever op een maatschappelijk verantwoorde manier op zich te nemen. Het komt dan weinig daadkrachtig over deze personen te verbieden een welbepaalde onderneming of inrichting te exploiteren, met name deze waar de inbreuk werd gepleegd, maar hen geen strobreed in de weg te leggen om andere ondernemingen en inrichtingen te exploiteren, met als risico dat daar dan (opnieuw) inbreuken worden gepleegd.

Het opleggen van een verruimd exploitatieverbod, waarbij abstractie wordt gemaakt van de onderneming of de inrichting waar de inbreuk werd begaan, geeft de rechter ook een echt alternatief voor de sluiting van de onderneming, waarvan hij/zij vreest dat ze al te gemakkelijk zal worden omzeild door de veroordeelde. Deze zal ten gevolge van het exploitatieverbod niet zomaar (tijdelijk) een “nieuwe” onderneming kunnen beginnen om de sluiting te ontduiken.

2.     Bescherm de werknemers beter bij een strafrechtelijke sluiting van onderneming

Wanneer een werknemer zijn arbeid niet kan presteren, omdat de onderneming of inrichting van zijn werkgever werd gesloten, dan kan de werkgever zich niet beroepen op overmacht om te ontsnappen aan zijn verplichtingen (art. 26 Arbeidsovereenkomstenwet).

Doordat de sluiting ertoe leidt dat de werknemer geen arbeid kan presteren, heeft hij echter geen recht op loon (Cass. 24 december 1979, Arr. Cass. 1979-1980, nr. 260). In de memorie van toelichting bij het Sociaal Strafwetboek wordt opgemerkt dat de werknemer in dat geval een vordering kan instellen tot het bekomen van een schadevergoeding voor het gederfde loon (zie ook Adv.-gen. H. LENAERTS, concl. bij Cass. 18 januari 1993, Arr. Cass. 1993, 66; M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu, 2000, 1021; K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, nr. 58). Dit is natuurlijk mooi in theorie, maar legt toch een behoorlijke last op de schouder van de werknemer, die ter zake dus zelf initiatief moet nemen.

De vraag rijst bijgevolg of het niet effectiever en billijker zou zijn om elke werknemer die wordt getroffen door een sluitingsmaatregel zonder meer een recht op gewaarborgd loon toe te kennen en de Arbeidsovereenkomstenwet in die zin te wijzigen. Het voordeel van een arbeidsrechtelijke verankerde loonwaarborg is dat – mede door tussenkomst van de sociale secretariaten – verwacht mag worden dat de betaling ervan in principe spontaan zal gebeuren (vergelijk met de uitbetaling van andere vormen van gewaarborgd loon, waarvoor een werknemer doorgaans niet moet procederen).

Mijn voorstel is geïnspireerd door de artikelen 7:628 en 7:411 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, die bij de arbeidsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst een loondoorbetalingsplicht opleggen wanneer de schuldenaar geen arbeid heeft kunnen presteren of voltooien door een oorzaak die in redelijkheid aan de schuldeiser (werkgever of opdrachtgever) is te wijten. Men zou natuurlijk in het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht ook zo een algemene verplichting kunnen invoeren, maar minstens zou ze al kunnen worden opgelegd bij een strafrechtelijke sluiting van onderneming, die zonder meer geldt als een oorzaak van niet-uitvoering van de arbeid, die in redelijkheid aan de werkgever is te wijten.

3.     Haak de mogelijkheid tot het opleggen van bijzondere strafsancties vast aan sanctieniveau 4

Het niet kunnen opleggen van een exploitatieverbod of een sluiting van onderneming bij sociaalrechtelijke oplichting, waaronder de meest ernstige en georganiseerde vormen van sociale fraude kunnen worden gevat, houdt weinig steek. Dit gaat des te meer tegen het gezond verstand in wanneer men vaststelt dat de bijzondere strafsancties wel kunnen worden opgelegd bij de vrijwillige aantasting van de vertrouwelijkheid van gegevens in de Kruispuntbank van de Sociale Zekerheid, een incriminatie die (logischerwijs) niet specifiek de werkgever viseert (art. 215 Sociaal strafwetboek). De incriminatie laat onder andere toe een persoon te bestraffen – met een sanctie van niveau 3 - die de KSZ-databank heeft gehackt. Of de sluiting van zijn onderneming(?) waar hij de inbreuk heeft gepleegd (?) in dat geval een gepaste straf is, valt te betwijfelen.

De zaak zou volgens mij heel wat eenvoudiger en coherenter kunnen worden gemaakt door de bijzondere strafsancties steeds mogelijk te maken bij een inbreuk van niveau 4 (of hoger, indien er ooit een niveau 5 wordt ingevoerd: zie mijn vorige bijdrage).

Hiertegen kan natuurlijk worden ingebracht dat de bijzondere strafsancties soms ook terecht worden mogelijk gemaakt bij inbreuken van niveau 3, zo bijvoorbeeld bij het ter beschikking stellen van personeel in strijd met het (principieel) verbod dat ter zake geldt. De bal kan echter worden teruggekaatst: waarom niet per definitie een sanctie van niveau 4 voor inbreuken die ook een exploitatieverbod of een sluiting van onderneming rechtvaardigen?

4.     Voer de ‘uitsluiting van sociale voordelen’ in als bijzondere of autonome straf

De bijzondere strafsancties uit het sociaal strafwetboek zijn bedoeld voor werkgevers, hun aangestelden, hun lasthebbers en raadgevers op gebied van sociale wetgeving. Voor frauderende sociaal verzekerden wordt geen bijzondere strafsanctie voorzien. De rechter zich dan ook genoodzaakt te kiezen uit het klassieke arsenaal. Ten aanzien van sociaal verzekerden wordt ook geregeld de werkstraf opgelegd.

Een instelling van sociale zekerheid kan op administratief vlak wel een geëigende strafsanctie opleggen: de uitsluiting voor een welbepaalde periode in de toekomst van het recht op uitkeringen (zie bv. wat betreft de mogelijkheid voor de RVA om sancties te treffen: artikelen 153-155 Werkloosheidsbesluit). Zodanige straf is in vele gevallen heel wat effectiever dan de geldboete of de werkstraf, zeker nu het stilaan algemeen aanvaard is dat het non bis in idem-beginsel zich verzet tegen de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een administratieve sanctie.

De vraag rijst dan soms toch hoe zinvol het is een sociaal verzekerde een geldboete op te leggen, die hij uiteraard zal betalen met de sociale uitkeringen die hem niet werden ontzegd. Het wordt al helemaal pijnlijk voor de Belgische schatkist wanneer de sociaal verzekerde nalaat zijn geldboete te betalen, niettegenstaande hij sociale uitkeringen bleef ontvangen.

Ook een administratieve sanctionering is echter niet altijd even aangewezen. Zo bijvoorbeeld heeft het heel weinig zin een sociaal verzekerde die aan de hand van een fictieve tewerkstelling zijn toelaatbaarheid tot werkloosheidsuitkeringen heeft bekomen, uit te sluiten van het recht op uitkeringen. Eens de fraude is vastgesteld, zal de RVA immers tot het besluit komen dat de sociaal verzekerde eigenlijk niet toelaatbaar was en is tot het genieten van uitkeringen en zal hij sowieso geen uitkeringen meer genieten in de toekomst, ten minste totdat hij voldoende arbeids- of daarmee gelijkgestelde dagen heeft gepresteerd.

De invoering van de straf ‘uitsluiting van sociale voordelen’, die door de rechter zou kunnen worden opgelegd bij sociaalrechtelijke valsheid, sociaalrechtelijke oplichting en het verstrekken van onjuiste inlichtingen om een sociaal voordeel te komen, lijkt me dus zeker een zinvolle verrijking van het straffenarsenaal.

Ik zou de straf ook zo ruim opvatten dat zij de uitsluiting inhoudt van alle sociale voordelen, met uitzondering van het recht op maatschappelijke dienstverlening. Dit verijdelt situaties waarbij een sociaal verzekerde voor de ene uitkering wordt uitgesloten, maar tijdens zijn sanctieperiode andere uitkeringen gaat genieten, waarop hij alsnog gerechtigd is. Het grondrecht op een menswaardig bestaan (art. 23 Gw.) mag echter niet uit het oog worden verloren en rechtvaardigt wel het behoud van het recht op maatschappelijke dienstverlening.

De uitsluitingsstraf zou daarenboven als autonome straf kunnen worden ingevoerd, en dus niet als bijzondere straf die bovenop de gevangenisstraf of de geldboete moet worden uitgesproken. Mocht ervoor geopteerd worden deze straf in te voeren als bijzondere straf die kan worden opgelegd door de strafrechter in plaats van door de administratie, dan komt men alleszins niet in aanvaring met het non bis in idem-beginsel. Dit beginsel staat immers een tweede strafvervolging voor hetzelfde feit in de weg, maar niet het feit dat een rechter ter afsluiting van één welbepaalde strafvervolging meerdere types straffen oplegt en met elkaar cumuleert, in zoverre de wetgeving dit uiteraard mogelijk maakt.

Toekomstperspectieven voor het sociaal strafrecht - De adequate bestraffing van ernstige en georganiseerde sociale fraude

door prof.dr. K. Nevens

Proloog

Op 17 juli ll. keurde de Ministerraad een voorontwerp van wet goed tot aanpassing van het sociaal strafwetboek. De inhoud ervan is me onbekend, maar het is alvast een goed excuus om even ten persoonlijke titel uiteen te zetten welke aanpassingen mij aangewezen lijken. Vandaag als eerste thema: De adequate bestraffing van ernstige en georganiseerde sociale fraude.

Inleiding

Enige tijd geleden verscheen op de website van de FBI het bericht dat de leider van een ‘Medicare’-fraudesysteem werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 jaar. De betrokkene, bestuurder van twee instellingen die ambulante gezondheidszorgen verstrekten aan patiënten, schreef fictieve patiënten in en liet valse diagnoses opstellen door medewerkers. Zodoende kon hij ten onrechte 23 miljoen USD aan overheidssubsidies innen.

In België lijkt de recordveroordeling voor ernstige en georganiseerde sociale fraude voorlopig te staan op 7 jaar. De correctionele rechtbank van Brussel veroordeelde op 23 maart ll. een persoon tot die straf, omdat hij spilfiguur was bij het oprichten of gebruiken van vennootschappen om personen tegen betaling valse arbeidsovereenkomsten, valse loonbrieven of valse C4-formulieren te bezorgen, zodat zij ten onrechte sociale voordelen konden bekomen. In Gent werd een persoon voor gelijkaardige feiten, die weliswaar een mindere omvang hadden, tot 5 jaar gevangenisstraf veroordeeld.

Een maximale correctionele gevangenisstraf van 3 jaar vraagt (soms) depannage door het gemeen strafrecht om ernstige en georganiseerde sociale fraude ook ernstig te kunnen bestraffen

Beoefenaars van het sociaal strafrecht weten natuurlijk dat dergelijke zware straffen in België veeleer de uitzondering zijn, niet alleen omwille van de uitzonderlijke aard en omvang van de feiten, maar ook omdat zodanige straffen niet kunnen worden opgelegd op basis het Sociaal Strafwetboek alleen. Het zwaarste sanctieniveau, met name niveau 4, bepaalt immers een maximumgevangenisstraf van 3 jaar, zelfs wanneer de inbreuken op een georganiseerde wijze worden gepleegd.

De arbeidsauditeur die een zwaardere bestraffing wil bekomen, is en blijft dus aangewezen op de bepalingen van het gemeen strafrecht. Zo bijvoorbeeld kan er in combinatie met een sociaalrechtelijke inbreuk waarop een sanctie van niveau 4 staat, worden aangevoerd dat er sprake is van een criminele organisatie. Bij zwartwerk of sociale dumping kan er ook sprake zijn van mensenhandel door economische uitbuiting.  

‘Crimorg’ en mensenhandel blijven echter afzonderlijke misdrijven met hun eigen constitutieve bestanddelen, die bijgevolg ook afzonderlijk moeten worden bewezen. Zo oordeelde de correctionele rechtbank van Gent in een vonnis van 19 mei 2014 dat er géén sprake was van ‘crimorg’ bij het stelselmatig inschakelen van Oost-Europese schijnzelfstandigen in een Gentse auto-onderdelenfabriek. De rechtbank stelde dat het veeleer ging om organisatiecriminaliteit dan om georganiseerde criminaliteit…

Een maximale correctionele gevangenisstraf van 3 jaar maakt zelfs van ernstige en georganiseerde sociale fraude een mild gesanctioneerd wanbedrijf

De vraag rijst wat mij betreft zeker of de maximumbestraffing die het Sociaal Strafwetboek voorziet voor ernstige, ja zelfs georganiseerde sociale fraude, hoog genoeg is. Die vraag dringt zich volgens mij des te meer op, nu het jarenlang het beleid was van het departement Justitie om géén uitvoering te geven aan gevangenisstraffen onder de 3 jaar en er thans voor straffen onder de 3 jaar in beginsel uitvoering wordt gegeven via elektronisch toezicht.

De vraag kan trouwens worden gesteld of de maximumdrempel van 3 jaar niet net werd ingegeven door de realiteit van de gebrekkige strafuitvoering? Wou men door het maximum op 3 jaar te stellen de effectieve gevangenisstraf de facto uitsluiten voor de beteugeling van sociale fraude, zelfs indien wetens en willens, zelfs indien ernstig, zelfs indien georganiseerd?

Uit de memorie van toelichting bij het Sociaal Strafwetboek blijkt in elk geval dat de niet-uitvoering van gevangenisstraffen de wetgever alvast niet onbekend was. “De praktijk toont bovendien aan dat, behalve in de ernstige gevallen, de gevangenisstraf nooit uitgevoerd wordt, aangezien enerzijds met uitstel wordt uitgesproken en anderzijds de korte gevangenisstraffen niet worden uitgevoerd”, zo staat er (MvT, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52-1666,  38-39). Om die reden koos de wetgever resoluut de kaart van de  aan het sociaal strafrecht ‘meer aangepaste’ strafrechtelijke geldboete. Wat bij de wetgever blijkbaar toen nog niet was gedaagd, is dat ook de uitvoering van de penale geldboeten ernstig mank loopt. De audits van het Rekenhof uit 2007 en 2014 liegen er niet om…

Uit de memorie toelichting blijkt daarentegen niet echt waarom de maximum gevangenisstraf op  3 jaar werd gesteld.

Enerzijds wordt er geopperd dat zodoende de mogelijkheid behouden blijft voor de onderzoeksrechter om een aanhoudingsbevel uit te vaardigen in ernstige gevallen (MvT, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52-1666, 39). Dit is slechts mogelijk indien de straf minstens één jaar gevangenisstraf kan bereiken. Dit verklaart op zich echter nog niet waarom net werd gekozen voor een gevangenisstraf van 3 jaar, en niet bijvoorbeeld een beetje minder of een beetje meer. Anderzijds, zo wordt opgemerkt, biedt de maximumstraf van 3 jaar de mogelijkheid om de zwaarste gevallen te sanctioneren met een straf gelijk aan gevangenisstraffen voorzien voor gemeenrechtelijke inbreuken (Ibid.).

Overtuigend vind ik die laatste uitleg niet. Ten eerste wordt de sanctievork voor wanbedrijven, en de meeste misdrijven in het Strafwetboek kunnen in die categorie worden geplaatst,  gekenmerkt door een maximum gevangenisstraf 5 jaar (art. 25 Sw.). Ten tweede zijn er ook wel wat gemeenrechtelijke misdrijven die zwaarder kunnen worden bestraft dan met een maximum gevangenisstraf van 3 jaar.

Het wordt zelfs aberrant wanneer men zich voor de geest haalt dat een persoon die een welbepaald gemeenrechtelijk vermogensdelict pleegt dat enkel private belangen schaadt, zwaarder bestraft kan worden dan een sociaalrechtelijk vermogensdelict ten aanzien van het algemeen belang en/of de Belgische staat.

U wenst een sprekend voorbeeld?

De werkgever die een jaar lang een kuisvrouw in het zwart tewerkstelt zonder dimona-aangifte en zonder enige betaling van sociale bijdragen, riskeert op basis van artikel 181 het Sociaal Strafwetboek 3 jaar cel. Diezelfde kuisvrouw die op een dag beslist de kassa leeg te halen en (loon)diefstal pleegt, riskeert 5 jaar cel (art 461 Sw.; art. 464 Sw. inzake loondiefstal heeft enkel betrekking op de minimum gevangenisstraf).

Toegegeven, het zal niet gauw gebeuren dat een werknemer de maximumstraf van 5 jaar krijgt voor loondiefstal. Toch wordt er soms wel eens stevig gesanctioneerd, met een effectieve gevangenisstraf. In 2003 veroordeelt de correctionele rechtbank van Hasselt een werkneemster bijvoorbeeld tot 1 jaar effectieve gevangenisstraf, weliswaar op verstek, omdat ze 10.567,50 euro had gestolen van haar werkgever. Het gedurende verschillende jaren op een frauduleuze wijze tewerkstellen van 20 Oost-Europese arbeiders in het nepstatuut van schijnzelfstandige, met miskenning van de Belgische sociale wetgeving werd door de correctionele rechtbank van Gent enkel beteugeld met hoge geldboetes, niettegenstaande het openbaar ministerie een gevangenisstraf van 3 jaar had gevorderd, en het vermogensvoordeel duidelijk meer dan 10.567,50 euro bedroeg.

Nog een voorbeeld?

De persoon die met gebruikmaking van een spinconstructie, dit is door het inzetten van vennootschappen die men keer op keer bewust failliet laat gaan, een massale RSZ-schuld opbouwt en achterlaat, tot zelfs in de miljoenen (!) euro’s, riskeert op basis van het Sociaal Strafwetboek… 3 jaar gevangenisstraf wegens sociaalrechtelijke oplichting. Een ordinaire straatoplichter riskeert daarentegen 5 jaar cel. Zo veroordeelde de correctionele rechtbank van Mechelen in 2013 een man onder andere op basis van het gemeenrechtelijk misdrijf van oplichting tot deze maximumstraf. Hij had concerttickets verkocht, maar deze nooit geleverd na betaling door verschillende particulieren. Het vermogensvoordeel: €27.000. Een aardige som, maar in het licht van het nadeel veroorzaakt door één van de zovele gevallen van sociale fraude, toch ook: amper €27.000?

Pleidooi voor een sanctieniveau 5 ter beteugeling van ernstige en sociale fraude

Het Sociaal Strafwetboek kent vandaag 4 sanctieniveaus, maar zou volgens mij gebaat zijn bij een vijfde sanctieniveau, met als hoofdstraf een gevangenisstraf van 1 jaar tot 5 jaar. Ernstige en georganiseerde vormen van sociale fraude, zoals sociaalrechtelijke oplichting en valsheid, zouden met dit sanctieniveau beteugeld kunnen worden.

Verder kan er ook aan gedacht worden inbreuken van niveau 4 die wetens en willens of worden gepleegd, te beteugelen met een sanctie van dit hoger niveau. Is het immers – los van de mogelijkheid voor de rechter om de straf te moduleren – dat een werkgever die uit onachtzaamheid een inbreuk pleegt op de dimona-aangifteverplichting even zwaar wordt, of kan worden bestraft als een werkgever die moedwillig personeel in het zwart tewerkstelt?

Het invoeren van een sanctieniveau 5 laat volgens mij toe om ernstige en georganiseerde sociale fraude gepaster te sanctioneren en meer te onderscheiden van de sancties voor minder ernstige inbreuken, zeker wanneer zij uit onachtzaamheid werden gepleegd. De bestraffing van ‘miljoenenfraudes’ komt zo meer in verhouding tot de straffen die men in het gemeen strafrecht voor een vermogensdelict kan oplopen. Daarenboven wordt het opleggen van effectieve gevangenisstraffen een reële optie in het sociaal strafrecht en maakt men zodoende komaf met de hoge graad van symboliek die is verbonden aan de huidige maximale gevangenisstraf van 3 jaar.

De introductie van een sanctieniveau 5 kan gepaard gaan met een verdere depenalisering

Het voorstel om een extra sanctieniveau in te voeren, lijkt op het eerste gezicht onverzoenbaar met de algemene tendens om net voor een depenalisering van het sociaal strafrecht te pleiten, of zelfs een decriminalisering van de sociale wetgeving.

Zo vermeldt het justitieplan van minister Koen Geens  met verwijzing naar het ultimum remedium-karakter van de gevangenisstraf - het volgende:

“Het aantal strafbepalingen wordt verminderd en vereenvoudigd. Alleen de inbreuken die écht strafwaardig worden beschouwd omdat de door het misdrijf geschonden belangen dermate fundamenteel zijn voor het algemeen maatschappelijk belang en omdat voor de slachtoffers herstel niet mogelijk is via andere wegen, komen nog voor de strafrechter. Zo wordt het strafrecht tot haar kerntaak teruggebracht, namelijk de bestraffing van de ernstige inbreuken. Andere onwenselijke gedragingen worden administratief of waar mogelijk zelfs zuiver burgerrechtelijk afgehandeld.” (p. 41, nr. 94) 

Wat betreft sociale fraude wordt nog concreter gezegd: “Waar de administratieve sanctionering al is ingevoerd (dit is bijvoorbeeld het geval in het sociaal, fiscaal en financieel strafrecht) wordt overwogen om de penale sanctionering af te schaffen. De strafrechtelijke weg wordt immers nog te vaak als de spreekwoordelijke stok achter de deur gebruikt, waardoor het hele bestraffingsmodel aan transparantie inboet en het non bis in idem- beginsel in het gedrang komt.” (p. 42, nr. 98).

Na kritiek vanuit de oppositie, die gewaagden van straffeloosheid voor fiscale en sociale fraude, verduidelijkte de minister echter dat hij de vervolging van zwaarwichtige sociaalrechtelijke inbreuken wel degelijk een kerntaak vindt voor justitie.

Het invoeren van een sanctieniveau 5 is volgens mij dan ook niet onverenigbaar met het justitieplan Geens, te meer het gepaard kan gaan met een evaluatie van de strafwaardigheid (in de enge zin, dus via het strafrecht) van de inbreuken van niveau 2 en 3. Immers, de meeste inbreuken van niveau 2 en 3 worden niet strafrechtelijk vervolgd en dit hoeft allicht ook niet, maar sommige van deze inbreuken komen volgens mij onder omstandigheden zeker in aanmerking voor een verhoging van sanctieniveau.

Typerend aan het huidige sociaal strafrecht is immers dat aangiftefraude systematisch zwaarder wordt bestraft dan betaalfraude. Zo wordt het niet aangeven van een werknemer via dimona bestraft met een sanctie van niveau 4 (art. 181 SSw.), terwijl het niet betalen van sociale bijdragen wordt bestraft met een sanctie van niveau 2 (art. 218 SSw). De buitenlandse werkgever die een gedetacheerde werknemer niet aanmeldt via limosa, riskeert een sanctie van niveau 4, terwijl  hij voor het niet-betalen van het Belgische minimumloon slechts een sanctie van niveau 2 kan oplopen. De geldboete kan sedert de wet van 25 april 2014  wel worden verhoogd tot niveau 4 indien er bij samenloop ook inbreuken op de arbeidsreglementering werden gepleegd (art. 162 SSw.).

De introductie van een sanctieniveau 5 is géén pleidooi voor algemeen hardere bestraffing, maar voor meer maatwerk, zowel intern als extern

Mijn pleidooi voor een sanctie van niveau 5 is géén repressief pleidooi om op lichtzinnige wijze de straf voor sociale fraude te verhogen. Het is daarentegen een pleidooi om de systematiek en de coherentie van de verschillende strafmaten te herbekijken, zowel intern als extern.

Intern, omdat er volgens mij nood is aan meer reliëf of nivellering. Ernstige en georganiseerde fraude moet ook ernstig worden beteugeld via het strafrecht. Moedwillige inbreuken (die wetens en willens gepleegd) moeten evenzeer gesanctioneerd worden. Inbreuken gepleegd uit onachtzaamheid vragen dan weer een grotere mildheid.

Niettegenstaande het sociaal strafwetboek vandaag reeds hier en daar een zwaardere straf oplegt voor bedrieglijke handelingen, is dit geen veralgemeende praktijk. Het geldt bijvoorbeeld wel voor het niet aangeven van prestaties aan de RSZ (van niveau 2 naar niveau 3 indien wetens en willens (art.218 SSw.)) maar niet voor het niet aangeven van een werknemer via dimona (niveau 4 ongeacht de intentie). Daarenboven botst de bestraffing van fraude sowieso op de sanctiegrens van 3 jaar gevangenisstraf.

Het gebrekkige onderscheid tussen inbreuken die wetens en willens worden gepleegd en deze die uit onachtzaamheid worden gepleegd, heeft conceptueel een kwalijk gevolg. Het brengt sommigen zoals Pacolet en Marchal ertoe te stellen dat elke inbreuk op de sociale wetgeving sociale fraude is (J. Pacolet en A. Marchal, “Sociale fraude en zwartwerk in België: zoektocht naar het ondefinieerbare?”, BTSZ 2003, afl. 3, 703. Dit komt ook tot uiting in artikel 1, §1 SSw., die een definitie van sociale fraude en illegale arbeid overnam uit een wet van 3 mei 2003. Wijst ook op de verruiming van sociale fraude tot elke inbreuk op de sociale wetgeving: J.-C. Heirman, “La fraude sociale: affaire de tous”, in C. Nagels en S. Smeets (eds.), La fraude sociale. Une priorité de politique criminelle?, Brussel, Bruylant, 2009, 139.).

Fraude moet volgens mij echter beperkt worden tot gedragingen die bedrieglijk worden gesteld (De vereiste van opzet bij het begrip fraude wordt onder andere in de verf gezet door A. Mikkers en E. van Schoten, Fraude: preventie en controle, Deventer, Kluwer, 2007, 5 en G. Schoorens, Naar een nationale strategische aanpak van de strijd tegen fraude, 2010, 11). Wie vergeet die lijn te trekken verliest uit het oog wat echt fraude is en bijgevolg ook wat penaal strafwaardig is, en wat niet.

Extern, omdat er volgens mij nood is om de strafmaten uit het sociaal strafwetboek toch nog eens in perspectief te plaatsen en vooral om deze te confronteren met deze uit het gemeen strafrecht.

Het is wetenschappelijk reeds meermaals aangetoond dat white collar crime minder zwaar wordt bestraft dan blue collar crime: de gevangenisstraf wordt minder vaak uitgesproken en wanneer ze wordt aangewend, is de opgelegde duur ervan doorgaans minder (zie hierover o.a. G. Smith, e.a., Studying fraud as white collar crime, New York, Palgrave McMillan, 2011, 91. Zie ook K. Beyens, Straffen als sociale praktijk, Brussel, VUBPress, 2000, 398-401). Aantijgingen van klassejustitie zijn dan nooit veraf.

De rechter kan echter niet voorbij aan de wettelijke grenzen die hem worden opgelegd, en spreekt vooral ook recht rekening houdende met het denkkader dat hem wordt aangereikt. Dit denkkader dicteert vandaag in vrij absolute termen dat de gevangenisstraf geen aangepaste straf is voor inbreuken op de sociale wetgeving. Enige relativering dringt zich nochtans op. In sommige gevallen moet ook het sociaal strafrecht zich effectief kunnen bedienen van het strafrechtelijke ultimum remedium, met name de effectieve gevangenisstraf.  

Het begrip werknemer in artikel 22quater RSZ-wet (solidariteitsbijdrage bij niet-aangifte van een werknemer via dimona)

door K. Nevens

1. Artikel 22quater van de RSZ-wet bepaalt dat wanneer een sociaal controleur, inspecteur of een officier van gerechtelijke politie vaststelt dat een werkgever de onmiddellijke aangifte van tewerkstelling bedoeld bij het koninklijk besluit van 5 november 2002 voor een bepaalde werknemer niet heeft gedaan, hij de Rijksdienst voor sociale zekerheid daarvan in kennis stelt.

Vervolgens bepaalt de Rijksdienst voor sociale zekerheid ambtshalve, in de vorm van een rechtzetting, het bedrag van een solidariteitsbijdrage berekend op een forfaitaire basis gelijk aan het drievoud van de basisbijdragen op het gemiddeld minimum maandinkomen. Het aldus berekend bedrag mag niet kleiner zijn dan 2.500 euro. Het bedrag van de solidariteitsbijdrage wordt wel verminderd met de bijdragen verschuldigd voor de daadwerkelijk aangegeven prestaties van de betrokken werknemer.

 Kortom, een werkgever is een solidariteitsbijdrage verschuldigd wanneer er “voor een bepaalde werknemer” geen dimonamelding werd gedaan, hetgeen op zich trouwens ook wordt strafbaar gesteld door artikel 181 van het Sociaal Strafwetboek.

2. De vraag rijst hoe het begrip ‘werknemer’ in artikel 22quater moet worden begrepen.

Ten eerste is het immers zo dat zowel de RSZ-wet als het KB van 5 november 2002 niet alleen van toepassing is op werknemers in de klassieke betekenis van het woord, i.e. een persoon verbonden met een arbeidsovereenkomst, maar ook op personen die met werknemers worden gelijkgesteld (cf. artt. 1, §1 en 2, §1, 1° RSZ-wet; artt. 1 en 2 KB van 5 november 2002). De vraag kan dus worden gesteld of het begrip ‘werknemer’ uit artikel 22quater in de enge zin moet worden opgevat, dan wel of het begrip ook slaat op degenen die met werknemers worden gelijkgesteld.

Ten tweede moet worden vastgesteld dat het KB van 5 november 2002 een ruimer toepassingsgebied heeft dan de RSZ-wet. Uit artikel 1, §1 van de RSZ-wet vloeit immers voort dat de Koning enkel de volgende personen kan gelijkstellen met werknemers: personen die, zonder door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden, tegen loon arbeidsprestaties onder het gezag van een ander persoon verrichten of die een arbeid verrichten in gelijkaardige voorwaarden, als die van een arbeidsovereenkomst. In artikel 2, 1°, a) van het KB van 5 november 2002 worden echter ook de volgende personen gelijkgesteld met werknemers: de personen die, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon. In tegenstelling tot de RSZ-wet vereist het KB van 5 november 2002 dus niet dat men zijn arbeid onder gezag ‘tegen loon’ zou verrichten, opdat men als een werknemer zou kunnen worden beschouwd.

Dat het personele toepassingsgebied van het KB van 5 november 2002 ruimer is dan deze van de RSZ-wet is niet onlogisch. Daar waar de dimona-aangifteverplichting in de strijd tegen zwartwerk en andere vormen van verdoken arbeid, slaat op elke vorm van tewerkstelling onder gezag, ongeacht de juridische kwalificatie van de arbeidsrelatie, viseert de RSZ-wet enkel arbeidsrelaties met een pecuniair karakter die toelaten bijdragen te heffen. De RSZ-wet is tenslotte niet van toepassing op personen die onbezoldigd arbeid verrichten, en dus geen loon ontvangen als tegenprestatie van hun arbeid (zie in die zin: Arbh. Luik 24 juni 2008, Or. 2009, 111). Het is niet de bedoeling van de wetgever en het zou ook enigszins absurd zijn om onvergoede arbeid aan bijdragen te onderwerpen, aangezien deze bijdragen net worden berekend op basis van de vergoeding (het loon) voor deze arbeid.

3. Het lijkt mij dat het begrip ‘werknemer’ begrepen moet worden in de zin van artikel 1 van de RSZ-wet, en niet in de zin van de artikelen 1 en 2 van het KB van 5 november 2002, en wel om de volgende redenen:

- wanneer de wetgever in één welbepaalde wet een begrip gebruikt dat in diezelfde wet op een bijzondere wijze wordt gedefinieerd, dan dient dit begrip ook in die betekenis te worden aangewend, met inbegrip van alle uitbreidingen en uitzonderingen op de gewone betekenis van het woord. De intern-systematische interpretatie is in dat geval de enige consistente interpretatie.

- uit de parlementaire stukken met betrekking tot de invoering van artikel 22quater blijkt duidelijk dat de wetgever een solidariteitsbijdrage heeft willen opleggen aan werkgevers die in het zwart een beroep hebben gedaan op personeel waarvoor bijdragen zijn verschuldigd. Dit laatste blijkt evenzeer uit het feit dat de verschuldigde bijdragen in rekening moeten worden gebracht op de solidariteitsbijdrage en uit de bredere doelstelling van artikel 22quater om de financiering van de sociale zekerheid te vrijwaren.

Het is vanuit die optiek dat het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 1 maart 2012 (nr. 28/2012) besliste dat de solidariteitsbijdrage uit artikel 22quater geen straf is in de zin van artikel 6 EVRM. Het Hof overwoog onder andere dat “uit de aangehaalde parlementaire voorbereiding blijkt dat die solidariteitsbijdrage beoogt alsnog socialezekerheidsbijdragen te innen voor een werknemer ten aanzien van wie werd vastgesteld dat diens prestaties niet tijdig werden aangegeven” (eigen onderlijning). Het Hof overwoog ook: “De in het geding zijnde solidariteitsbijdrage wordt berekend op een wijze die ertoe strekt de bijdragen, alsook de administratieve kosten verbonden aan de vaststelling van de niet-betaling van socialezekerheidsbijdragen voor arbeidsprestaties die niet zijn aangegeven bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, forfaitair te compenseren.” (eigen onderlijning)

Het is mijns inziens dus duidelijk niet de bedoeling van de wetgever om een solidariteitsbijdrage op te leggen aan een persoon die iemand onder gezag tewerkstellen zonder deze te vergoeden, zelfs indien deze op grond van het KB van 5 november 2002 verplicht is een dimona-aangifte te doen.

Een andersluidende interpretatie die erin zou bestaan het begrip werknemer uit artikel 22quater op te vatten in de zin van de artikelen 1 en 2 van het KB van 5 november 2002, zou ertoe kunnen leiden dat een solidariteitsbijdrage wordt geheven voor een tewerkstelling die niet aan bijdrageplicht is onderworpen en waarvoor de overheid ook geen administratieve kosten inzake de vaststelling van niet-betaling van socialezekerheidsbijdragen heeft of had moeten maken. Mocht die interpretatie worden aangenomen, dan zou de solidariteitsbijdrage bezwaarlijk nog als een burgerrechtelijke maatregel kunnen worden opgevat, en zou het mijns inziens – minstens voor die personen die niet bijdrageplichtig zijn – wel degelijk een bijkomende bestraffing betekenen, die louter voortvloeit uit het niet naleven van de dimona-aangifteverplichting.

4. Het bovenstaande leidt tot het besluit dat de initiële vaststellingen van de sociaal controleur, inspecteur of officier van gerechtelijke politie toch wel van belang zijn, zeker ook wat betreft het bezoldigd karakter van de arbeidsprestaties. In de praktijk wordt bij de vaststelling van zwartwerk immers niet zelden door de 'betrapte' werkgever en werknemer (in de zin van het KB van 5 november 2002) voorgehouden dat er sprake is van een "vriendendienst" of minstens, dat de prestaties niet werden vergoed. Het komt aan de vaststeller dus toe in zijn proces-verbaal de objectieve elementen of verklaringen aan te halen die aantonen dat de arbeidsprestaties werden bezoldigd of die minstens aantonen dat dit de bedoeling van de partijen was .

Adv.-gen. Piet Van den Bon maakt een portret van de (georganiseerde) sociale fraude in België

De integrale tekst van de Mercuriale van Procureur-generaal Yves Liégeois, met bijdrage van Advocaat-generaal Piet Van den Bon kan u raadplegen door hier te klikken.

De advocaat-generaal heeft het over het fenomeen van (georganiseerde) sociale fraude en de daaruit voortvloeiende druk op de Belgische sociale zekerheid en de maatschappij in het algemeen.