Een modern arbeidsrecht is er ook voor zelfstandigen - reactie op het radicaal voorstel van Peter De Keyzer tot afschaffing van schijnzelfstandigheid (lees: het arbeidsrecht)

door K. Nevens

In De Tijd van 26 december en in De Morgen van 27 december ll. doet Peter De Keyzer, hoofdeconoom bij BNP Parisbas Fortis, een radicaal voorstel om ondernemerschap te stimuleren. Schaf schijnzelfstandigheid af, zo orakelt hij, en we komen terecht in een wereld van ondernemers, een wereld waar vrijheid en blijheid heerst. 

Schijnzelfstandigheid afschaffen: het zal menig jurist in het sociaal recht allicht alleen al uit praktische overwegingen als muziek in de oren klinken. Schijnzelfstandigheid is immers een “evergreen” in het sociaal recht. Al decennialang wordt er in de rechtspraak en in de rechtsleer gebakkeleid over wat het onderscheid maakt tussen een werknemer en een zelfstandige. Iedereen is het er over eens dat het te vinden is in het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding, maar veel minder eensgezindheid bestaat er over de concrete elementen die toelaten daartoe te besluiten. Sinds de Arbeidsrelatiewet van 2006 is er wel enige klaarheid geschapen. Het is sedertdien voor iedereen ook duidelijk dat de kwalificatie gekozen door de contractspartijen geldt als uitgangspunt, echter op voorwaarde dat de uitvoeringswijze van de overeenkomst niet onverenigbaar is met deze keuze. Kortom, elke discussie omtrent de aard van een arbeidsrelatie betekent  onvermijdelijk ook een discussie over wat de partijen eigenlijk hebben gewild en vooral ook, hoe oprecht die keuze wel was.

Schijnzelfstandigheid kan natuurlijk niet worden afgeschaft. Schijnzelfstandigheid bestaat immers omdat er in het sociaal recht nu eenmaal een tweedeling bestaat tussen werknemers en zelfstandigen. Dit leidt onder juristen onvermijdelijk tot discussies over de afgrenzing van de ene categorie ten opzichte van de andere. Schijnzelfstandigheid bestaat ook omdat sommige personen, in hun queeste naar de minst belaste weg of om andere redenen, er niet voor terugdeinzen valselijk het sociaal statuut van zelfstandige aan te nemen of op te dringen aan anderen. Laten we op dit vlak dus ook duidelijk zijn: schijnzelfstandigheid is sociale fraude. Het is iets voorhouden wat niet is, zoals het schijnhuwelijk. Schijnzelfstandigheid kan dus niet worden afgeschaft, maar slechts worden bestreden of gedoogd.

Met zijn voorstel tot de afschaffing van schijnzelfstandigheid, pleit Peter De Keyzer eigenlijk voor de afschaffing van het werknemersstatuut, of in economische termen, voor de afschaffing van de arbeidsmarkt. In een wereld van alleen maar zelfstandigen bestaat er immers alleen maar een dienstenmarkt. Zijn voorstel is dus het equivalent van de afschaffing van het huwelijk, dat op zich ook een einde zou maken aan het fenomeen van schijnhuwelijken.

Van iedere werkende persoon een zelfstandige dienstverrichter maken, verandert de economische en maatschappelijke realiteit natuurlijk niet. Was het immers niet nobelprijswinnaar economie Ronald Coase die in zijn ‘theory of the firm’  stelde dat in ondernemingen het prijsmechanisme eigen aan de markt wordt vervangen door hiërarchische structuren, omdat dit voordelen met zich meebrengt en in het bijzonder toelaat transactiekosten te verminderen of uit te schakelen? Met andere woorden, geconfronteerd met imperfecte markten creëren sommige economische actoren voor hun profijt gezagsstructuren.

Toegegeven, in de geglobaliseerde netwerkeconomie van de 21^ste eeuw lijken dergelijke gezagsstructuren meer en meer te verdampen. Dit proces wordt al langer beschreven in de sociaal-wetenschappelijke literatuur: arbeidspatronen evolueren, van werknemers wordt steeds meer verwacht dat ze autonoom handelen en ze willen dat eigenlijk zelf ook, en ondernemingen doen met het oog op het verhogen van flexibiliteit en het drukken van kosten steeds vaker beroep op externe medewerkers. En in die context worden werknemers steeds meer ‘werkondernemers’, zo stelden de Duitse sociologen Pongratz en Voss al in 2003. 

De retoriek van werknemer naar ondernemer mag echter niet doen vergeten dat ook in de 21^ste eeuwse dienstgerichte kenniseconomie heel wat afhankelijkheidsrelaties bestaan en uit economische overwegingen ook in stand zullen worden gehouden. Sterkere economische actoren blijven immers zoeken naar economische organisatie en integratie. Heel wat zelfstandige vrachtwagen- en taxichauffeurs, heel wat onderaannemers in de bouw-, schoonmaak- en in de bewakingssector, heel wat zelfstandige koeriers en krantenbedelers en heel wat ‘freelance’ IT’ers en journalisten, om maar enkele groepen te noemen, kunnen er ongetwijfeld over meespreken.

Het  daadwerkelijke ondernemerschap van deze economisch afhankelijke zelfstandigen kan in vraag worden gesteld, niet omdat deze mensen niet oprecht ernaar streven hun eigen professioneel leven naar eigen inzicht vorm te geven, maar omdat ondernemerschap méér is dan zelfstandig zijn in de organisatie van zijn arbeid en zijn arbeidstijd. Ondernemerschap vergt volgens de Amerikaanse economist Frank Knight immers zeggenschap en controle over de vele facetten van de eigen activiteit, en onder die voorwaarden is het inderdaad logisch en aanvaardbaar dat iemand ook de risico’s van de activiteit draagt en op zich neemt.

Peter De Keyzer spiegelt voor dat elke zelfstandige zonder meer  over die vrijheid beschikt en dus controle heeft over de risico’s van zijn activiteit. De realiteit is anders: vele zelfstandigen werken zij aan zij, aan een prijs of tarief bepaald door hun opdrachtgever, in een uniform gekozen door hun opdrachtgever, met het logo en de belettering van hun opdrachtgever, met de bedrijfsmiddelen gefinancierd  of verschaft door hun opdrachtgever, exclusief voor die opdrachtgever. In het economisch spinnenweb van de opdrachtgever is er niet veel zeggenschap of controle over het eigen economisch beleid, laat staan van enige ruimte voor innovatie voor eigen profijt. En innoveren, daar draait ondernemerschap uiteindelijk toch om?

Van iedereen een zelfstandige maken, zal dus niet leiden tot meer ondernemerschap, net zomin als het weggeven van rijbewijzen de autorijvaardigheid van mensen verhoogt. Ongelukken, die kunnen dan wel worden verwacht.

Van iedereen een zelfstandige maken, staat daarenboven gelijk met een doodsvonnis voor het arbeidsrecht. Dit is zeer zeker een radicaal pleidooi, maar een toekomstvoorspelling lijkt het me niet. Een groenboek over de modernisering (niet de afschaffing) van het arbeidsrecht van de Europese Commissie uit 2003 wijst immers in een andere richting. De Commissie stelde in het licht van de hierboven geschetste ontwikkelingen aan de Europese lidstaten immers openlijk de vraag: “Is er nood aan een geheel van basisrechten inzake arbeidsvoorwaarden voor alle werkende personen ongeacht de aard van hun arbeidsrelatie?” Het is een debat dat ondertussen reeds in verschillende landen, niet alleen in academische kringen maar ook op beleidsniveau, volgens mij terecht wordt gevoerd.

Een cao die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandige concert-remplaçanten strookt met het EU-recht indien het gaat om „schijnzelfstandigen”

HvJ, C-413/13, 4 december 2014, FNV Kunsten, Informatie en Media

In de jaren 2006 en 2007 hebben FNV en de werknemersvereniging Nederlandse toonkunstenaarsbond enerzijds en de werkgeversvereniging Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten anderzijds, een collectieve arbeidsovereenkomst voor remplaçanten van orkestleden gesloten.

Deze collectieve arbeidsovereenkomst had onder meer betrekking op de minimumtarieven, niet alleen voor remplaçanten in het kader van een dienstverband (werknemersremplaçanten), maar ook voor zelfstandige remplaçanten.

Op 5 december 2007 heeft de NMa een visiedocument gepubliceerd waarin zij het standpunt innam dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst waarin minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten een verboden mededinging beperkende afspraak zou kunnen zijn.

Naar aanleiding van deze standpuntbepaling is de collectieve arbeidsovereenkomst opgezegd.

FNV heeft de zaak aan de rechter voorgelegd. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft, in hoger beroep, een aantal vragen gesteld aan het Hof van Justitie.

In zijn arrest van vandaag merkt het Hof allereerst op dat, voor zover een organisatie die de werknemers vertegenwoordigt onderhandelingen aangaat namens en voor rekening van die zelfstandigen die er lid van zijn, zij niet optreedt als vakvereniging en dus als sociale partner, maar in werkelijkheid werkzaam is als ondernemersvereniging.

Deze constatering neemt echter niet weg dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden geacht het resultaat te zijn van een sociale dialoog ingeval bedoelde dienstverleners, namens en voor rekening van wie de werknemersorganisatie onderhandelingen heeft gevoerd, in werkelijkheid „schijnzelfstandigen” vormen, dat wil zeggen dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers.

Zoals FNV, de Nederlandse regering en de Commissie ter terechtzitting hebben opgemerkt, kan in de huidige economie namelijk niet altijd gemakkelijk de status van ondernemer van bepaalde zelfstandigen, zoals de remplaçanten, worden bepaald.

Het Hof wijst er op dat het vroeger reeds heeft geoordeeld dat de kwalificatie als „zelfstandige” naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als „werknemer” in de zin van het recht van de Unie, indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult.

 Gelet daarop is het dus aan de verwijzende rechterlijke instantie om na te gaan of de zelfstandige remplaçanten als „werknemers” in de zin van het recht van de Unie, dan wel als echte „ondernemingen” in de zin van dat recht zijn aan te merken.

Daarbij moet worden nagegaan of die remplaçanten zich, ook al zijn zij werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht, zich in een ondergeschiktheidsrelatie met het betrokken orkest bevinden tijdens de duur van de contractuele verhouding en dus vergeleken met werknemers die hetzelfde werk verrichten over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en concerten.

De arbeidsovereenkomst toen, nu en dan: full-text

door K. Nevens

Mijn bijdrage over de geschiedenis en de toekomst van de arbeidsovereenkomst als 'toegangspoort' tot het arbeidsrecht kan thans worden gedownload op de website academia.edu: gewoon hier klikken.

Deze bijdrage verscheen ook reeds in B. Debaenst (ed.), Van status tot contract. De arbeidsovereenkomst in België vanuit rechtshistorisch perspectief, Brugge, die Keure, 2013. Dit boek kan uiteraard nog steeds worden aangekocht bij de uitgever.

RABG 2011/15 - bijdrage omtrent de Arbeidsrelatiewet

door K. Nevens

Slechts een kort bericht: in het recentste nummer van RABG, dat is gewijd aan het sociaal recht, vindt u een bijdrage van mijn hand getiteld: "Kritische bedenkingen betreffende de algemene criteria in en de temporele werking van de arbeidsrelatiewet". Het betreft een omstandige annotatie van de cassatiearresten van 18 oktober 2010 en 6 december 2010.

Om auteursrechtelijke redenen kan deze bijdrage niet op de blog worden gepubliceerd. Gelukkig bestaan er nog bibliotheken...

De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer: slides van de doctoraatsverdediging

door K. Nevens

De slides die ik gebruikte voor mijn presentatie tijdens de doctoraatsverdediging, kan u downloaden door hier te klikken.

Ook de slides van mijn presentatie voor VSR Brussel (28 april 2009) staan opnieuw online: U vindt deze hier.

Cassatierechtspraak in sociale zaken: januari-februari 2010 (deel 1)

Cass. 4 januari 2010, S.09.0005.N, Recon NV t./ RSZ

Arbeidsrelatie – Arbeidsovereenkomst – Gezag – Partijenkwalificatie – Onverenigbare elementen – Motivering door de rechter – Bevoegdheid RSZ

Op grond van de aangehaalde feitelijke elementen, vermochten de appelrechters te oordelen dat deze in hun geheel genomen de afwezigheid van gezagsuitoefening of van mogelijkheid tot gezagsuitoefening aantonen en dan ook het bestaan van een arbeidsovereenkomst uitsluiten. De appelrechters oordeelden meer bepaald dat:

- de eiseressen hun verhouding hebben gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst voor bedienden;

- deze kwalificatie slechts kan standhouden, wanneer er een daadwerkelijke gezagsverhouding is, die moet worden aangetoond;

- het ontbreken van een gezagsverhouding immers de kwalificatie van de voorgehouden arbeidsovereenkomst voor bedienden uitsluit;

- uit het verhoor van de tweede eiseres, bevestigd door dat van haar echtgenoot, volgt dat zij bij de eerste eiseres hetzelfde doet als wat zij bij de nv Automobilia Roeselare verricht, al waar zij, als afgevaardigd bestuurder, buiten elke gezagsverhouding haar werkzaamheden uitoefent;

- de tweede eiseres naar aanleiding van haar verhoor ook geen gewag maakte van een gezagsuitoefening door haar echtgenoot;

- waar de schoonouders van de tweede eiseres zich uit de leiding van de vennootschap hebben teruggetrokken en als aandeelhouders de dagelijkse leiding niet waarnemen, deze evenmin in aanmerking komen voor gezagsuitoefening;

- er dan ook door niemand hiërarchische controle wordt uitgeoefend op de tweede eiseres in het kader van haar werkzaamheden bij de eerste eiseres;

- waar de tweede eiseres in het kader van haar werkzaamheden bij de eerste eiseres volledig zelfstandig handelde, zoals zij dit deed in de andere vennootschappen alwaar zij bestuursbevoegdheden had, geen reële gezagsuitoefening over haar werd uitgeoefend en binnen de onderneming ook niemand de bevoegdheid had om de controle uit te oefenen;

- de familiale verhoudingen de afwezigheid van gezagsverhouding komen bevestigen, terwijl de tweede eiseres zelf aangeeft dat voor een bediendenovereenkomst werd geopteerd voor het geval er iets zou gebeuren met haar echtgenoot of voor het geval ze zouden scheiden;

- de eiseres bovendien volledig vrij was in de organisatie van haar werktijd, zelfs in die mate dat zij niet eens kon zeggen hoeveel dagen vakantie zij had;

- de verweerder op grond van de elementen van de zaak dan ook terecht besliste dat de gezagsverhouding niet aanwezig was, zodat het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor bedienden uitgesloten was.

Bij ontstentenis van een daartoe strekkende conclusie, dient de rechter niet alle feitelijke gegevens te vermelden die zijn beslissing naar recht verantwoorden. Uit het enkele feit dat een gegeven in een vonnis niet is vermeld, volgt niet dat de rechter dit niet heeft onderzocht. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt niet dat de eiseressen voor de appelrechters hebben aangevoerd dat het werkgeversgezag over de tweede eiseres werd uitgeoefend door de raad van bestuur van de eerste eiseres. Het arrest dat vaststelt dat over de werkzaamheden van de tweede eiseres bij de eerste eiseres door niemand hiërarchische controle werd uitgeoefend en ook niemand die bevoegdheid had binnen de onderneming, diende aldus niet te zeggen dat ook de raad van bestuur van de eerste eiseres dit niet kon doen.

Krachtens de artikelen 5, 9, 22 en 40 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, is de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid bevoegd om het voordeel van de wet te ontzeggen aan degenen die de voorwaarden ervan niet vervullen en bijgevolg ambtshalve over het al dan niet bestaan van een in het eerste artikel van de wet bedoelde arbeidsovereenkomst te beslissen.

De rechtmatigheid van deze beslissing houdt in dat, wanneer partijen hun overeenkomst hebben gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst voor bedienden, het bewijs wordt geleverd dat de feitelijke elementen van de zaak het bestaan van dergelijke overeenkomst uitsluiten. Omtrent de gegevens die worden aangevoerd om het bestaan van een arbeidsovereenkomst uit te sluiten, is het de taak van de rechter na te gaan of deze gegevens hetzij afzonderlijk, hetzij in hun geheel genomen de afwezigheid van gezagsuitoefening of van mogelijkheid tot gezagsuitoefening aantonen.

Cass. 18 januari 2010, S.08.0150.N, RSZ t./ Vakanties De Voorzorg VZW, e.a.

Bedrijfsorganisatie – Paritair Comité – Bevoegdheidsomschrijving – Socio-culturele sector

Artikel 35 van de CAO-wet bepaalt dat de Koning op eigen initiatief of op verzoek van een of meer organisaties, paritaire comités van werkgevers en werknemers kan oprichten, en dat Hij bepaalt welke personen, welke bedrijfstak of ondernemingen en welk gebied tot het ressort van elk comité behoren. Het ressort van een paritair comité wordt, in de regel, bepaald door de hoofdactiviteit van de betrokken onderneming, tenzij het oprichtingsbesluit een ander criterium bepaalt.

Artikel 1 van het koninklijk besluit van 28 oktober 1993 tot oprichting en tot vaststelling van de benaming en de bevoegdheid van het Paritair Comité voor de socio-culturele sector bepaalt dat dit paritair comité bevoegd is voor werknemers in het algemeen en hun werkgevers, te weten de organisaties die geen winstgevend doel nastreven en die één of meer van een aantal nader aangeduide activiteiten uitoefenen, waaronder (8°) het landelijk, regionaal of lokaal georganiseerd jeugdwerk; de jeugdcentra, de jeugdhuizen, de jeugdclubs, de jeugddiensten en jeugdateliers en (10°) de niet-commerciële toeristische organisaties. Artikel 2, 1°, van het voormeld koninklijk besluit bepaalt evenwel dat het Paritair Comité voor de socio-culturele sector niet bevoegd is voor werknemers die zijn tewerkgesteld door werkgevers zoals bedoeld in artikel 1 van dit koninklijk besluit, maar aan activiteiten die ressorteren onder de bevoegdheid van het Paritair Comité voor het hotelbedrijf.

Het voormelde artikel 2, 1°, van het koninklijk besluit van 28 oktober 1993 houdt in dat de in artikel 1 van dat koninklijk besluit bedoelde werkgevers, van zodra zij werknemers tewerkstellen aan activiteiten die onder de bevoegdheidsomschrijving van het Paritair Comité voor het hotelbedrijf vallen, onder dit laatste paritair comité ressorteren, dit evenwel uitsluitend ten aanzien van de bedoelde werknemers. Het arrest dat anders oordeelt, schendt de als geschonden aangewezen wettelijke bepalingen.

Cass. 18 januari 2010, S.09.0068.N, Anheuser-Busch Inbev t./ RSZ

Vakantiegeld – Veranderlijk loon – Variabele premie

Voor de toepassing van artikel 39 van het koninklijk besluit van 30 maart 1967 moet loon als veranderlijk worden beschouwd wanneer de toekenning ervan als loon, dit is als de tegenprestatie van de in de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid, afhankelijk is van criteria die de betaling van het loon onzeker en wisselend maken. Wanneer de betaling van het loonvoordeel niet onzeker is, maar alleen het bedrag ervan wisselend is, betreft het geen veranderlijk loon. Uit de omstandigheid dat "de premie 0 kon zijn", vermocht het arrest, in strijd met wat het onderdeel aanvoert, af te leiden dat de betaling van de premie onzeker was.

Cass. 26 januari 2010, P.09.0264.N, Ville-Fleur BVBA

RSZ – Ontduiken bijdragen – Ambtshalve veroordeling tot drievoudige (opgeheven) - Strafkarakter – Retroactiviteit van de mildere straf

Artikel 35, § 1, vijfde lid, RSZ-wet, zoals gewijzigd en vervangen bij artikel 84 van de programmawet van 27 december 2005 en van toepassing vanaf 9 januari 2006, bepaalt: "Bij niet-onderwerping van één of meer personen aan de toepassing van deze wet, veroordeelt de rechter ambtshalve de werkgever, (...), tot betaling aan de inningsorganismen van de sociale zekerheidsbijdragen van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen."

Krachtens artikel 35, § 3, eerste lid, RSZ-wet, zoals gewijzigd en vervangen bij artikel 84 van de programmawet van 27 december 2005 en van toepassing vanaf 9 januari 2006, mag, in de situaties bedoeld in § 1, derde tot vijfde lid, en in § 2, het bedrag van de te betalen bijdragen in geen geval lager zijn dan 2.500 euro per tewerkgestelde persoon, en dit per maand of fractie ervan. Krachtens de artikelen 72 en 73 van de programmawet van 22 december 2008, werd het voormelde artikel 35, § 3, met ingang van 1 januari 2009 opgeheven.

Uit het feit dat de veroordeling bedoeld bij artikel 35, § 1, vijfde lid, RSZ-wet, voorheen artikel 35, laatste lid, van deze wet, als "vergoeding" wordt gekwalificeerd en ze bestemd is voor de inningsorganismen van de sociale zekerheidsbijdragen, blijkt dat de wetgever hiermee een bijzondere vorm van herstel of teruggave heeft willen instellen teneinde, ten behoeve van de financiering van de sociale zekerheid, de door het misdrijf verstoorde wettelijke orde te herstellen. De ambtshalve veroordeling tot betaling van deze vergoeding is bijgevolg geen straf in de zin van de artikelen 7 tot 43quater Strafwetboek, ook al valt zij onder de uitoefening van de strafvordering.

Niettemin ontleent deze vergoeding aan de strafrechtelijke sanctie die zij vervolledigt, een repressief en afschrikwekkend karakter dat vooral tot uiting komt in het bedrag ervan, vastgesteld op het drievoud van de ontdoken bijdragen. Deze maatregel beoogt aldus niet enkel het herstel van de schade die de Rijksdienst voor sociale zekerheid door het misdrijf werkelijk heeft geleden. De ambtshalve veroordeling bepaald bij artikel 35, § 1, vijfde lid, RSZ-wet, voorheen artikel 35, laatste lid, van deze wet, vertoont hierdoor ook het karakter van een strafrechtelijke sanctie in de zin van de artikelen 7.1 EVRM en 15.1 IVBPR.

Artikel 15.1 IVBPR bepaalt: "Niemand kan worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin, mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren." Ingevolge de opheffing met ingang van 1 januari 2009 van artikel 35, § 3, RSZ-wet, dient ter bepaling van de vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen bedoeld bij artikel 35, § 1, vijfde lid, voorheen 35, laatste lid, geen minimumbedrag meer worden toegepast. Aldus kan niet-onderwerping van één of meer personen aan de toepassing van de RSZ-wet thans minder zwaar worden bestraft dan vóór zowel 9 januari 2006 als 1 januari 2009. Overeenkomstig artikel 15.1 IVBPR dient die lichtere straf ook te worden toegepast op strafbare feiten die zoals hier zijn begaan vóór 9 januari 2006.

Cass. 1 februari 2010, S.09.0065.N, RSZ t./ Henschel.

Loon – RSZ - Loonbeschermingswet

Artikel 14, §1, van de RSZ-wet van 27 juni 1969 bepaalt uitdrukkelijk dat de bijdragen voor de sociale zekerheid berekend worden op basis van het loon van de werknemer. Krachtens artikel 14, §2, van deze wet wordt het loonbegrip omschreven met verwijzing naar het loonbegrip van de Loonbeschermingswet van 12 april 1965, met dien verstande dat het in de laatstgenoemde wet bepaalde loonbegrip bij koninklijk besluit kan worden verruimd of beperkt.

Cass. 1 februari 2010, S.09.0017.N, RSZ t./ HBK Construct

RSZ – Vermindering werkgeversbijdrage bij schepping tewerkstelling – Technische bedrijfseenheid – Begrip

Krachtens de bepalingen van de artikelen 115, 115bis en 116 van de Programmawet van 30 december 1988, kan de werkgever die aan de voorwaarden bepaald in artikel 117, §1, voldoet, genieten van een tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen voor sociale zekerheid ter bevordering van de tewerkstelling voor de nieuw in dienst genomen werknemer die met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangenomen en die een netto-aangroei van het personeelsbestand uitmaakt. Krachtens de bepalingen van de artikelen 3, 4 en 6 van het koninklijk besluit van 14 maart 1997 houdende specifieke tewerkstellingsbevorderende maatregelen voor kleine en middelgrote ondernemingen met toepassing van artikel 7, §2, van de wet van 26 juli 1996 tot bevordering van de werkgelegenheid en tot preventieve vrijwaring van het concurrentievermogen, kan de werkgever genieten van een tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen voor sociale zekerheid voor de tweede of derde nieuw in dienst genomen werknemer die na 31 december 1996 met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangenomen.

Overeenkomstig artikel 117, §2, van de voormelde programmawet geniet de in §1 bedoelde werkgever niet van de tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen indien de nieuw in dienst genomen werknemer een werknemer vervangt die in de loop van de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de indienstneming in dezelfde technische bedrijfseenheid werkzaam is geweest. Overeenkomstig artikel 5 van het voormelde koninklijk besluit van 14 maart 1997 geniet de in artikel 4, §1, bedoelde werkgever niet van de tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen indien de nieuw in dienst genomen tweede of derde werknemer een werknemer vervangt die in de loop van de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de indienstneming in dezelfde technische bedrijfseenheid werkzaam is geweest. Uit deze bepalingen volgt dat een nieuwe indienstneming geen recht geeft op de bedoelde bijdrageverminderingen wanneer zij niet gepaard gaat met enige reële werkgelegenheidsschepping in dezelfde technische bedrijfseenheid.

Voor de toepassing van artikel 117, §2, van de Programmawet van 30 december 1988 en artikel 5 van het voormelde koninklijk besluit van 14 maart 1997 dient het bestaan van een technische bedrijfseenheid bepaald te worden op grond van sociale en economische criteria. Dit betekent dat nagegaan moet worden of de entiteit waarin de nieuw in dienst genomen werknemer wordt tewerkgesteld, sociaal en economisch verweven is met de entiteit waarin, in de loop van de 12 maanden voorafgaand aan zijn indienstneming, een werknemer werkzaam is geweest die hij vervangt.

Het arrest oordeelt dat het bestaan van een familieband tussen de zaakvoerder van de verweerster en de aandeelhouder - zaakvoerder van de bvba Kersbergen als dusdanig geen bewijs is van een eenheid tussen beide ondernemingen en leidt uit de voormelde vaststellingen af dat het bestaan van eenzelfde technische bedrijfseenheid tussen de verweerster en de bvba Kersbergen niet is aangetoond. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het arrest uit de feitelijke omstandigheden die het aangeeft, met inbegrip van de aangehaalde vaststellingen, naar recht en zonder schending van de in het onderdeel aangewezen wettelijke bepalingen kunnen afleiden dat het bestaan van eenzelfde technische bedrijfseenheid tussen de verweerster en de bvba Kersbergen niet is aangetoond.

Cass. 15 februari 2010, S.07.0027.N, MC t./ Proost

Ouderschapsverlof – Ontslag – Berekening opzeggingsvergoeding – voltijds loon

Krachtens de clausule 2.4. van de in bijlage bij de Richtlijn 96/34/EG van 3 juni 1996 opgenomen raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, dienen de Lid-Staten of de sociale partners de nodige maatregelen te nemen om de werknemers te beschermen tegen ontslag wegens het aanvragen of opnemen van ouderschapsverlof. Clausule 2.5 van dezelfde raamovereenkomst bepaalt dat de werknemer na het ouderschapsverlof het recht heeft terug te keren in zijn vroegere functie of, indien dat niet mogelijk is, in een gelijkwaardige of vergelijkbare functie. Krachtens clausule 2.6 van dezelfde raamovereenkomst, blijven de op datum van ingang van het ouderschapsverlof door de werknemer verworven rechten of rechten in wording ongewijzigd behouden tot het einde van het ouderschapsverlof en zijn deze rechten na afloop van het ouderschapsverlof van toepassing. Overeenkomstig clausule 2.7 van dezelfde raamovereenkomst stellen de Lid-staten of de sociale partners de regeling vast die gedurende het ouderschapsverlof op de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van toepassing is. Uit het geheel van deze bepalingen volgt dat de in bijlage bij de Richtlijn 96/34/EG opgenomen raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof wil waarborgen dat de werknemer niet zou worden ontslagen om reden van het ouderschapsverlof en dat hij tijdens het ouderschapsverlof zijn vroegere rechten behoudt.

Krachtens artikel 2 van het koninklijk besluit van 29 oktober 1997 tot invoering van een recht op ouderschapsverlof in het kader van de onderbreking van de beroepsloopbaan, heeft de werknemer om voor zijn kind te zorgen het recht om hetzij gedurende een periode van drie maanden de uitvoering van de arbeidsovereenkomst te schorsen zoals bedoeld bij artikel 100 van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, hetzij, wanneer hij voltijds is tewerkgesteld, zijn arbeidsprestaties deeltijds verder te zetten gedurende een periode van zes maanden in de vorm van een halftijdse vermindering zoals bedoeld in artikel 102 van voornoemde Herstelwet, ofwel gedurende een periode van vijftien maanden in de vorm van een vermindering met één vijfde. Wanneer de werknemer gebruik maakt van zijn recht om de arbeidsprestaties deeltijds verder te zetten in de vorm van een vermindering van de arbeidsprestaties om voor zijn kind te zorgen, is de uitvoering van de arbeidsovereenkomst tijdens de periode van vermindering niet volledig geschorst en heeft de werknemer recht op een overeenkomstig loon van zijn werkgever.

Artikel 39, §1, eerste lid, van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat wanneer de overeenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, de partij die de overeenkomst beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn, gehouden is de andere partij een vergoeding te betalen die gelijk is aan het lopend loon dat overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende gedeelte van die termijn. Krachtens het tweede lid van diezelfde bepaling, behelst die opzeggingsvergoeding niet alleen het lopend loon, maar ook de voordelen verworven krachtens de overeenkomst.

Krachtens het te dezen toepasselijke artikel 102, §1, eerste lid, van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, wordt een uitkering toegekend aan de werknemer die met de werkgever overeenkomt om zijn arbeidsprestaties te verminderen met een breukdeel van het normaal aantal arbeidsuren van een voltijdse betrekking, ofwel de toepassing vraagt van een collectieve arbeidsovereenkomst die in een dergelijke regeling voorziet. Overeenkomstig het te dezen toepasselijke artikel 101, eerste lid, van dezelfde wet, mag de werkgever, wanneer de arbeidsprestaties werden verminderd met toepassing van voormeld artikel 102, geen handeling verrichten die ertoe strekt eenzijdig een einde te maken aan de dienstbetrekking, behalve om een dringende reden als bedoeld in artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet of om een voldoende reden.

Artikel 103 van dezelfde wet bepaalt dat de termijn van de opzegging ter kennis gebracht van de werknemer die zijn arbeidsprestaties overeenkomstig voormeld artikel 102 heeft verminderd, in geval van eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, zal berekend worden alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd. Die wetsbepaling bepaalt tevens dat met de duur van deze opzeggingstermijnen eveneens rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van de vergoeding bedoeld in artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet.

Krachtens artikel 249, derde lid, van het op 25 maart 1957 te Rome ondertekende en bij de Belgische wet van 2 december 1957 goedgekeurde verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, hierna EG-verdrag, waarin de voorrang van het gemeenschaprecht op het intern recht is vastgelegd, is een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke Lid-Staat waarvoor zij bestemd is, zij het dat aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen.

De uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de Lid-Staten van de Europese Unie om het met de richtlijn beoogde resultaat te bereiken, alsook hun verplichting om, krachtens artikel 10 van het EG-verdrag, alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren, gelden voor alle met overheidsgezag beklede instanties van de Lid-Staten en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. De nationale rechter dient dus bij de toepassing van het nationale recht dat recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde lid, van het EG-verdrag te voldoen. Bij arrest van 22 oktober 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen beslist: "Clausule 2, punten 6 en 7, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, gesloten op 14 december 1995, die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschaps-verlof, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/75/EG van de Raad van 15 december 1997, moet aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat, wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst van een voor onbepaalde tijd voltijds in dienst genomen werknemer tijdens diens deeltijds ouderschapsverlof zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn eenzijdig beëindigt, de aan de werknemer te betalen vergoeding wordt bepaald op basis van het verminderde loon dat hij ontvangt op het tijdstip van het ontslag. Hieruit volgt dat de bepaling van artikel 103 van de Herstelwet van 22 januari 1985, dat in geval van eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op een tijdstip dat de werknemer zijn arbeidsprestaties heeft verminderd overeenkomstig artikel 102 van deze Herstelwet, de opzeggingstermijn dient te worden berekend alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd en met de duur van deze opzeggingstermijn rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de vergoeding, bedoeld in artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet, aldus dient te worden uitgelegd dat, hoewel geen uitdrukkelijke afwijking is bepaald, de opzeggingsvergoeding ten gunste van de werknemer in dat geval ook dient te worden berekend met inachtneming van het loon alsof de werknemer voltijds zou zijn tewerkgesteld op het ogenblik van de kennisgeving van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het arrest bepaalt de verschuldigde opzeggingsvergoeding met inachtneming van het loon voor de verminderde arbeidsprestaties. Aldus legt het arrest artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet en de artikelen 101, 102 en 103 van de Herstelwet van 22 januari 1985 uit zonder acht te slaan op de voornoemde richtlijn en miskent het de uit het EG-verdrag voortvloeiende verplichtingen.

De werknemer die de in artikel 102 van de Herstelwet van 22 januari 1985 bepaalde mogelijkheid tot vermindering van de arbeidsprestaties heeft uitgeput, heeft krachtens artikel 107bis, §1, het recht om aansluitend op de periode van verminderde arbeidsprestaties over te gaan naar een deeltijdse arbeidsovereenkomst. Daaruit volgt dat hij aansluitend op de periode van arbeidsvermindering in beginsel terug het recht heeft op een voltijdse arbeidsovereenkomst, tenzij hij opteert voor een deeltijdse arbeidsovereenkomst die voorziet in het zelfde arbeidsregime als op de werknemer van toepassing was tijdens de periode van vermindering van zijn arbeidsprestaties. Het arrest oordeelt: "Dat de keuze op (de eiseres) is gevallen, is te verklaren door het feit dat zij na het einde van het ouderschapsverlof opnieuw voltijds diende tewerkgesteld te worden, gelet op de volledige uitputting van haar rechten op loopbaanonderbreking (...), en een voltijdse tewerkstelling omwille van de ernstige economische crisis bij de NV en het daaruit voortvloeiende gebrek aan werk onmogelijk was." Met deze reden geeft het arrest te kennen dat het ontslag van de eiseres mede is ingegeven door het recht dat zij krachtens 107bis van de Herstelwet van 22 december 1985 ontleent aan de uitoefening van het ouderschapsverlof, zodat het niet wettig oordeelt dat het ontslag gegeven is om redenen die vreemd zijn aan de vermindering van de arbeidsprestatie van de eiseres ingevolge de uitoefening van het recht op ouderschapsverlof. Aldus schendt het arrest artikel 101 van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen.

Werkgeverscontrole op email en internet

Op DroitBelge.net verscheen een artikel van de advocaten Pierre Beyens en Valéry Vermeulen over dit onderwerp. U kan deze tekst (in het frans) raadplegen door hier te klikken. Zij bespreken er onder andere CAO nr. 81.

Cassatierechtspraak in sociale zaken: april en mei 2009

Cass. S.08.0002.F, 6 april 2009

Arbeidsongevallen – Publieke sector - Toepassingsgebied

Aux termes de l'article 2bis, alinéa 1er, de la loi du 3 juillet 1967 sur la prévention ou la réparation des dommages résultant des accidents du travail, des accidents survenus sur le chemin du travail et des maladies professionnelles dans le secteur public, lorsque l'autorité désignée par le Roi pour recevoir les déclarations d'accident refuse de prendre en charge le cas d'un membre du personnel qui n'a pas la qualité d'agent définitif, ou qu'elle estime qu'il existe un doute quant à l'application de la loi à l'accident de ce membre du personnel, elle prévient, dans les trente jours de la réception de la déclaration, la victime ou son ayant droit et l'organisme assureur auquel la victime est affiliée ou auprès duquel elle est inscrite conformément à la législation sur l'assurance obligatoire contre la maladie et l'invalidité.

Cette disposition, qui impose à l'autorité d'avertir l'organisme assureur notamment en cas de refus, quel qu'en soit le motif, de prendre un cas en charge, est applicable aussi bien lorsque l'autorité est avertie de la survenance de l'accident que lorsqu'elle est informée de l'existence, après la reprise du travail, d'une nouvelle incapacité de travail que le travailleur attribue à l'accident. Partant, l'arrêt, qui décide que la demande de la demanderesse d'obtenir de la défenderesse le remboursement des indemnités versées au membre du personnel n'est pas fondée, au motif que la défenderesse n'a l'obligation d'avertir l'organisme assureur que dans « l'hypothèse où elle reçoit la déclaration d'accident du travail », viole l'article 2bis précité.

Cass. S.08.0080.N, 4 mei 2009

Kinderbijslag werknemers – Bijslagtrekkende – Aanduiding door arbeidsrechtbank

Krachtens artikel 69, §1, derde lid, van de samengeordende wetten van 19 december 1939 betreffende de kinderbijslag voor loonarbeiders, hierna Kinderbijslagwet Werknemers, wordt de kinderbijslag integraal aan de moeder uitbetaald, wanneer de twee ouders die niet samenwonen het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen in de zin van artikel 374 van het Burgerlijk Wetboek en het kind niet uitsluitend of hoofdzakelijk door een andere bijslagtrekkende wordt opgevoed. Toch wordt de kinderbijslag op zijn vraag integraal aan de vader uitbetaald, wanneer het kind en hijzelf dezelfde hoofdverblijfplaats hebben in de zin van artikel 3, eerste lid, 5°, van de wet van 8 augustus 1983 tot regeling van een Rijksregister van de natuurlijke personen. Op verzoek van de beide ouders kan de uitbetaling gebeuren op een rekening waartoe zij beide toegang hebben. Wanneer de ouders niet overeenkomen over de toekenning van de kinderbijslag, kunnen zij de arbeidsrechtbank vragen om de bijslagtrekkende aan te duiden en dit in het belang van het kind.
Hieruit volgt dat elk van de beide ouders, wanneer zij niet overeenkomen met betrekking tot de verschillende hypothesen van het derde lid van voormeld artikel 69, §1, zich tot de arbeidsrechtbank kunnen wenden om de bijslagtrekkende te doen aanduiden in het belang van het kind. De arbeidsrechtbank beschikt bij deze aanduiding van de bijslagtrekkende over een beoordelingsbevoegdheid die haar toelaat, in het belang van het kind, de andere ouder aan te duiden dan diegene die uit de loutere toepassing van de voormelde wetsbepaling zou volgen.

Cass. S.07.0112.F, 11 mei 2009

Beroepsziekte – Tijdelijke of definitieve stopzetting van het werk – Recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering –Zwangerschap

Aux termes de l'article 37, § 1er, alinéa 1er, des lois relatives à la réparation des dommages résultant des maladies professionnelles, coordonnées le 3 juin 1970, sur avis du médecin désigné par le Roi, le Fonds peut, s'il le juge nécessaire, proposer à toute personne atteinte ou menacée par une maladie professionnelle de s'abstenir soit temporairement, soit définitivement, de toute activité qui puisse l'exposer encore aux risques de cette maladie et de cesser soit temporairement, soit définitivement, l'activité qu'elle exerce.
L'article 37, § 2, dans sa version applicable au litige, dispose, à l'alinéa 1er, que la personne qui accepte la proposition de cessation temporaire a droit aux indemnités d'incapacité temporaire totale de travail pendant la période de cessation temporaire qui peut débuter au plus tôt trois cent soixante-cinq jours avant la date de la demande ; il précise, à l'alinéa 2, que lorsqu'il s'agit de travailleuses enceintes, le droit aux allocations est limité à la période s'écoulant entre le début de la grossesse et le début des sept semaines préalables à la date présumée de l'accouchement.
Suivant l'article 1er de l'arrêté royal du 9 mars 1965 fixant les règles à suivre lors de la proposition de cessation du travail à faire aux personnes atteintes ou menacées par une maladie professionnelle, toute personne atteinte ou menacée par une maladie professionnelle, ou son mandataire, peut demander au Fonds des maladies professionnelles le bénéfice de l'article 37 précité ; après consultation de l'intéressé, la requête peut être introduite par les médecins-inspecteurs du travail chargés de la surveillance de l'application des dispositions légales et réglementaires relatives à la sécurité et à l'hygiène du travail ; les requêtes sont introduites par écrit et accompagnées d'un certificat médical.

En vertu de ces dispositions, lorsqu'une demande de cessation temporaire des activités est introduite alors que la travailleuse est enceinte, la grossesse a pour conséquence de limiter le droit aux allocations durant celle-ci à la période s'écoulant entre son début et le début des sept semaines qui précèdent la date présumée de l'accouchement. Par contre, il ne se déduit d'aucune des dispositions invoquées par le moyen que cette demande ne peut, à défaut d'avoir été renouvelée après l'accouchement, entraîner le paiement des indemnités d'incapacité temporaire totale de travail au-delà de la période précitée.

Cass. S.08.0095.F, 11 mei 2009

Zelfstandige – Ziekte en invaliditeit – Beoordeling invaliditeit – Tijdstip – Geen retroactieve werking

En vertu de l'article 7, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 20 juillet 1971 instituant une assurance indemnités et une assurance maternité en faveur des travailleurs indépendants et des conjoints aidants, la période d'invalidité prend cours lorsque la période d'incapacité primaire indemnisable est révolue.
L'article 62 du même arrêté prévoit que les décisions au sujet de l'incapacité de travail au cours de la période d'invalidité sont régies par les dispositions qui concernent la même matière dans le régime des indemnités organisé par la loi du 9 août 1963 et notamment par les articles 51 et 52 de ladite loi et par le chapitre III de l'arrêté royal du 4 novembre 1963.
En vertu de l'article 94, alinéa 1er, de la loi coordonnée du 14 juillet 1994 relative à l'assurance obligatoire soins de santé et indemnités, le conseil médical de l'invalidité constate, sur la base d'un rapport établi par le médecin-conseil de l'organisme assureur, l'état d'invalidité et en fixe la durée.
Aux termes de l'article 95, alinéa 1er, de cette loi, le Roi fixe des indemnités relatives à la reconnaissance et à la prolongation de l'état d'invalidité.
En exécution de cette disposition légale, l'article 177, § 1er, 1°, alinéa 2, de l'arrêté royal du 3 juillet 1996 prévoit que les décisions du conseil médical de l'invalidité sur la reconnaissance d'invalidité sont prises, au vu du rapport du médecin-conseil, dans les quatre dernières semaines de la période d'incapacité primaire.
En son paragraphe 2, alinéa 2, cet article dispose que les rapports visés notamment au paragraphe 1er, 1°, doivent parvenir à la commission supérieure du conseil médical au plus tard quatre semaines avant la date limite à laquelle la décision, sur la base de ces rapports, doit intervenir.
La décision sur la reconnaissance de l'état d'invalidité devant être prise avant le début de la période de l'invalidité, il est inconciliable avec ladite réglementation que la reconnaissance soit refusée avec effet rétroactif après l'expiration de la période d'incapacité de travail primaire.
La décision du conseil médical de l'invalidité prise en violation desdites dispositions ne peut, dès lors, avoir pour effet que l'état d'invalidité ne soit pas reconnu pour la période précédant la décision.

Cass. S.08.0216.F, 11 mei 2009

Gehandicapten – Integratie-uitkering –Tussenkomst in kosten – Gedekte kosten

L'article 29 de l'arrêté du collège de la Commission communautaire française du 25 février 2000 relatif aux dispositions individuelles d'intégration sociale et professionnelle des personnes handicapées mises en œuvre par le service bruxellois francophone des personnes handicapées dispose que, dans les limites budgétaires, une intervention peut être accordée aux personnes handicapées dans le coût d'aides individuelles à l'intégration dans les cas et aux conditions prévues à l'annexe 1. L'article 5.1, g), de cette annexe prévoit que les accessoires de voiturette ne sont accordés que s'ils ne sont pas codifiés et qu'ils consistent à servir soit en tant qu'éclairage, porte-appareil indispensable à la personne (canne, respirateur, ...), fixation-taxi ou en tant que chauffage pour les mains. En vertu de l'article 29bis, alinéa 1er, du même arrêté, pour les cas non prévus à l'annexe 1 et dans les limites budgétaires, l'équipe pluridisciplinaire est compétente pour déterminer si l'intervention demandée répond aux conditions générales du décret du 4 mars 1999 de l'assemblée de la Commission communautaire française et de l'arrêté et si elle est nécessaire et indispensable à l'intégration sociale et professionnelle. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, les cas non prévus à l'annexe 1, visés à l'article 29bis, alinéa 1er, de l'arrêté précité, ne se limitent pas à ceux où l'intervention n'a pas été envisagée au moment de l'élaboration de cette annexe parce que l'équipement concerné n'était pas connu de l'administration mais ils comprennent tous les accessoires de voiturette qui ne sont pas énumérés à l'article 5.1, g), de ladite annexe 1.
L'arrêt, qui constate que les accessoires litigieux ne sont pas repris à l'article 5.1, g), de l'annexe 1 de l'arrêté du 25 février 2000, ne viole aucune des dispositions légales visées au moyen en appliquant, pour dire la demande fondée, l'article 29bis de cet arrêté.

Cass. S.08.0082.F, 25 mei 2009

Arbeidsrelatie – Kwalificatie – Elementen die wijzen op een arbeidsovereenkomst

Lorsque les éléments soumis à son appréciation permettent d'exclure la qualification donnée par les parties à la convention qu'elles ont conclue, le juge du fond peut y substituer une qualification différente. Pour écarter la qualification de contrat d'entreprise que la demanderesse et la défenderesse ont donnée à leur convention et retenir l'existence d'un lien de subordination, l'arrêt se fonde sur la manière dont le contrat a été exécuté et, en particulier, sur les éléments de fait suivants : 1°) l'exercice par la demanderesse du pouvoir de donner des ordres à la défenderesse en ce qui concerne les horaires des prestations, spécialement celles du samedi en vue d'assurer les permanences, la rédaction d'un compte rendu précis des tâches et du temps imparti quotidiennement à leur réalisation, la production d'un certificat médical lors d'une incapacité de travail, l'assistance obligatoire à des formations et, en cas d'impossibilité d'y être présente, l'obtention de l'accord du responsable du service ; 2°) l'exercice par la demanderesse de son pouvoir de surveillance de l'activité de la défenderesse en obligeant celle-ci à compléter un « registre de présence » détaillé mentionnant l'heure d'arrivée et de fin des prestations, la durée de la pause à midi, le nombre d'heures prestées et le temps presté en plus ou en moins, et à remplir des « feuilles d'emploi du temps ».
L'arrêt décide ainsi légalement que ces parties étaient liées par un contrat de travail.

Sur la base de la constatation que la demanderesse a imposé unilatéralement à la défenderesse de compléter des feuilles de contrôle de son temps de travail à partir du mois de mars 1997, l'arrêt a pu légalement décider que la qualification donnée par les parties à leur convention ne correspondait plus à l'exécution qui en était faite depuis ce moment.

Franse Hof van Cassatie fan van Temptation Island: deelnemers zijn werknemers!

door K. Nevens

1. De trouwe lezer van deze blog zal zich het bericht herinneren waarin werd gewezen op een arrest van het Hof van Beroep te Parijs, dat had geoordeeld dat deelnemers aan het televisieprogramma "Île de la Tentation" (Temptation Island) als werknemers moeten worden beschouwd ("Franse deelnemers aan Temptation Island willen werknemersstatuut, of nog, de verleiding van het arbeidsrecht"). Ik wees toen ook erop dat het cassatieberoep hangende was, maar dat het twijfelachtig was of het Franse Hof van Cassatie het arrest zou verbreken. Ik schreef meer bepaald: "Het Hof van Cassatie kan immers wel een wettigheidstoezicht uitoefenen met betrekking tot het wetsbegrip 'arbeid', maar het past niet in de opdracht van dit hoogste rechtscollege om de feitelijke beoordelingen van het Parijse Hof te censureren." Hetzelfde geldt trouwens ook voor de andere voor een arbeidsovereenkomst essentiële elementen, zoals gezag en loon.

In zijn arrest van 3 juni 2009 doet het Franse Hof van Cassatie zoals ik had voorspeld: het laat de feitelijke beoordeling van het Parijse rechtscollege ongemoeid. Het Hof overweegt:

"Qu’ayant constaté que les participants avaient l’obligation de prendre part aux différentes activités et réunions, qu’ils devaient suivre les règles du programme définies unilatéralement par le producteur, qu’ils étaient orientés dans l’analyse de leur conduite, que certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments essentiels, que les heures de réveil et de sommeil étaient fixées par la production, que le règlement leur imposait une disponibilité permanente, avec interdiction de sortir du site et de communiquer avec l’extérieur, et stipulait que toute infraction aux obligations contractuelles pourrait être sanctionnée par le renvoi, la cour d’appel, qui, répondant aux conclusions, a caractérisé l’existence d’une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société Glem, et ayant pour objet la production d'une "série télévisée", prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie quotidienne, et qui a souverainement retenu que le versement de la somme de 1 525 euros avait pour cause le travail exécuté, a pu en déduire, sans dénaturation et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les huitième et neuvième branches, que les participants étaient liés par un contrat de travail à la société de production ; que le moyen n’est pas fondé".

2. In een persbericht zonder juridische waarde geeft het Franse Hof van Cassatie te kennen dat "(l)’apport de cet arrêt réside dans la confirmation que le lien de subordination constitue le “critère décisif” du contrat de travail et que dès lors qu’elle est exécutée, non pas à titre d’activité privée mais dans un lien de subordination, pour le compte et dans l’intérêt d’un tiers en vue de la production d’un bien ayant une valeur économique, l’activité, quelle qu’elle soit, peu important qu’elle soit ludique ou exempte de pénibilité, est une prestation de travail soumise au droit du travail." De advocaat-generaal bij het Franse Hof van Cassatie had tevergeefs het tegendeel gepleit.

Zie ook: "L'état de subordination qui crevait les yeux ou la reconnaisance de la qualité de salariés aux participants de l'île de la tentation", objectifdroitdutravail.blogspot.com, 4 juni 2009.

De Arbeidsrelatiewet: slides van de lezing

door K. Nevens

De powerpoint-presentatie van de op 28 april laatstleden door mij gehouden lezing over de Arbeidsrelatiewet, kan u terugvinden door hier te klikken.

Werknemer: met wie spreek je? Controle op het gebruik van de mobiele telefoon (gsm)

door Koen Nevens

1. Enkele dagen geleden presenteerde een nieuw Nederlands technologiebedrijf met de o zo Hollandse naam "Klomptek" een nieuw product, dat aan een werkgever de mogelijkheid biedt om het gebruik van de aan de werknemers ter beschikking gestelde mobiele telefoons op vrij absolute wijze te beheren en te controleren. Het bedrijf ziet in haar product vooral een middel bij uitstek om de kosten die gepaard gaan met het gebruik van die toestellen in de hand te houden. "(t)he Company Administrator can define limitations for Non-Business calls", aldus Klomptek. Het is meer bepaald zo dat die administrator zicht heeft op de telefoontjes die door de werknemer werden gepleegd en kan bepalen welke van professionele en welke van privé-aard zijn. Ook de op de gsm aanwezige snufjes zoals toegang tot internet en email en het gebruik van de ingebouwde camera kunnen door de werkgever geblokkeerd worden.



Op The Next Web Conference 2009 waar Klomptek zijn product voorstelde, kreeg het bedrijf de wind van voor: boegeroep... Het concept vloekt natuurlijk met de "Robin Hood"-filosofie die heel wat web 2.0-appicaties kenmerkt. Ook het bedrijf zelf is zich daarvan bewust, want op de website lezen we: "To realize that all that you do with your Company Mobile Phone is displayed on the R(emote)C(all)M(anager) Web Admin panel, is shocking to some Employees".

2. Deze ontwikkeling brengt uiteraard het haast klassiek aan het worden vraagstuk over het recht op privacy van werknemers te berde. Het toont ook aan dat hoezeer ook de autonomie van de moderne werknemer wordt geroemd, het werkgeversgezag nog niet tot het verleden behoort. Integendeel, met betrekking tot sommige categorieën zoals handelsvertegenwoordigers en huisarbeiders (de zogenaamde telewerkers) kan men zich de vraag stellen of zij vandaag niet duidelijker dan vroeger onder gezag van hun werkgever staan. Indertijd konden zij immers echt "hun goesting" doen wanneer de baas niet in de buurt was. Nu baant "ubiquitous control" zich een weg in arbeidsrelaties-op-afstand.


Om te beoordelen of aan het recht op privacy van de werknemer geen afbreuk wordt gedaan, dringt zich een finaliteits- en proportionaliteitstoets op. Met betrekking tot het (thans vervallen) wetsvoorstel Mahoux tot regeling van het toezicht op werknemers door middel van een monitoringsysteem verbonden met het GPS-navigatiesysteem van dienstwagens, maakte de Commissie ter Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer reeds die oefening. Het advies kan dus dienen als bron van inspiratie, maar betreft natuurlijk de inschakeling van een andere technologie. De Senaat had aan de Commissie nochtans gevraagd de impact van alle nieuwe technologieën op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer te onderzoeken. de Commissie was echter van oordeel dat dit onmogelijk was "omdat de vraagstelling haar daartoe te uitgebreid l(ee)k."

3. De finaliteit van het hier besproken product is volgens Klomptek het beheersen van kosten, maar door aan de werkgever ook een min of meer gedetailleerd overzicht van het verrichte telefoonverkeer aan te bieden kan het product uiteraard ook voor andere doeleinden worden ingeschakeld. Het laat met name toe na te gaan of de werknemer tijdens de werkuren niet onnodig veel zit te bellen voor privé-doeleinden. In zijn advies bij het wetsvoorstel Mahoux hamert de Privacycommissie vooral op de noodzaak van een voorafgaande toestemming door de werknemer. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij artikel 5, a) van de Privacywet, dat bepaalt: "persoonsgegevens mogen slechts verwerkt worden in één van de volgende gevallen : a) wanneer de betrokkene daarvoor zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend". Ook de vertegenwoordiger van Klomptek vindt trouwens dat bedrijven er goed aan doen de werknemers een contract te laten tekenen bij het overhandigen van de gsm.

Het vereisen van een toestemming van de werknemer, ligt ook in de lijn van artikel 122 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie. Dit artikel handelt over het verwerken door telecomoperatoren van verkeersgegevens, zijnde gegevens die worden verwerkt voor het overbrengen van communicatie over een elektronische communicatienetwerk of voor het factureren van een dergelijke communicatie. Dit artikel stelt meer bepaald dat "onder toestemming voor de verwerking (...) wordt verstaan de vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene of zijn wettelijke vertegenwoordiger aanvaardt dat verkeersgegevens die op hem betrekking hebben worden verwerkt".

Er lijkt geen reden te zijn om aan een derde, die géén operator is, doch die dergelijke informatie verwerkt en ter beschikking stelt aan een andere derde, minder stringente voorwaarden op te leggen. In een advies met betrekking tot een (eveneens vervallen) wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 13 juni 2005 wees ook de Privacycommissie reeds hierop, weliswaar met betrekking tot artikel 123 van de wet dat handelt over locatiegegevens (gegevens die worden verwerkt in een elektronische communicatienetwerk waarmee de geografische positie van de eindapparatuur van een eindgebruiker van een voor het publiek beschikbare elektronische communicatiedienst wordt weergegeven) : "De Commissie wil er echter de aandacht op vestigen dat de diensten met een toegevoegde waarde aangeboden kunnen worden door een derde leverancier (niet-operator) op basis van locatiegegevens die niet afkomstig zijn van een operator maar rechtstreeks van de eindapparatuur. De gsm-toestellen die tegenwoordig op de markt zijn, worden immers gecombineerd met een gps-systeem. Dit type gsm-toestellen verwerkt locatiegegevens die rechtstreeks aan een verstrekker van diensten met een toegevoegde waarde kunnen worden meegedeeld. In dat geval moet de operator niet meer voldoen aan de verschillende verplichtingen die hem bij wet werden opgelegd. De verplichtingen die de wet aan de operatoren oplegt, strekken zich momenteel niet uit tot dit type van leveranciers. Bijgevolg zijn de abonnees en gebruikers van dit type dienst enkel beschermd door de algemene wet betreffende de persoonlijke levenssfeer en niet door de specifieke, bijkomende regels betreffende de elektronische communicatie. De gebruikers van dit type dienst krijgen dus minder bescherming aangeboden en er is een verschil in bescherming naargelang de locatiedienst gebruik maakt van locatiegegevens afkomstig van een communicatienetwerk (bijvoorbeeld op basis van gsm-antennes) of van een externe bron of netwerk (bijvoorbeeld op basis van gps-informatie)."

4. Wat betreft de doelstelling van kostenbeheersing voor de werkgever rijst toch de vraag of het niet overmatig is de verkeersgegevens van de werknemer te verwerken en aan deze kenbaar te maken. Er bestaan tenslotte minder ingrijpende technieken om een rem te plaatsen op de door de werknemer gemaakte kosten. In denk hierbij aan de bill split-formule waarbij de gsm-factuur door de operator slechts tot aan een welbepaald bedrag aan de werkgever wordt gepresenteerd. De operator kan in dat geval natuurlijk ook de verkeersgegevens doorspelen aan de werkgever, maar moet zich dan minstens houden aan het hoger vermelde artikel 122 van de wet van 13 juni 2005.

Met betrekking tot het wetsvoorstel Mahoux overwoog de Privacycommissie tenslotte ook dat "(i)ndien we van de veronderstelling uitgaan dat het systeem geïnstalleerd is met de bedoeling de uitvoering van de taken toevertrouwd aan de werknemers te controleren, (...) dit een gerichte controle (zou) moeten zijn en gerechtvaardigd door aanwijzingen die misbruik door bepaalde werknemers doen vermoeden. (...) Een permanente controle waarbij er middels een lokalisatiesysteem een systematische lezing van de geregistreerde gegevens plaatsvindt, moet in principe als overmatig worden beschouwd." De Commissie suggereerde dat, indien een permanente controle toch gerechtvaardigd wordt geacht, er minstens een mogelijkheid zou moeten bestaan voor de werknemer om het systeem uit te schakelen, zeker wanneer de arbeidstijd erop zit.

Ontslag op tv: Mijn Restaurant!

door Koen Nevens

1. "Buiten alle proporties", zo noemt Unizo de hele heisa rond het ontslag van een kelner in het Kortrijkse restaurant Dell'anno, waarvan het wel en wee in beeld wordt gebracht door het tv-programma "Mijn restaurant!". Het ontslag dat met weinig plichtplegingen werd doorgevoerd (aangetekend schrijven? opzeggingstermijn? Aanwijsbare ernstige tekortkoming die elke verdere samenwerking onmogelijk maakt, zo er al sprake is van een ontslag om dringende reden?) en daarenboven gepaard ging met een scheldtirade en een fouille van de rugzak van de ontslagen werknemer, schoot echter wel in het verkeerde keelgat bij de sociale partners uit de horecasector. Zij stuurden terstond een persbericht de wereld in om het imago van de horeca te "redden" en op te roepen tot wederzijds respect tussen werkgevers en werknemers in de sector.

Ook menig arbeidsjurist fronst de wenkbrauwen bij het aanschouwen van 'de ontslagprocedure'. In de media werd (wie anders dan) professor Roger Blanpain opgevoerd: "Totaal onaanvaardbaar. Een ontslag moet met manieren gebeuren, niet met een scheldpartij. En niet waar andere mensen, laat staan televisiecamera's, bij zijn. De reputatie van het personeelslid komt hiermee in het gedrang. En wat de rugzak betreft: als het al mag volgens het contract van de werknemer dan had er iemand van de syndicale afvaardiging bij moeten zijn. Want er wordt een werknemer gefouilleerd. Op die manier worden allerlei zaken gesuggereerd."


Blanpain alludeert met dit laatste op CAO nr. 89 betreffende de diefstalpreventie en de uitgangscontroles van werknemers bij het verlaten van de onderneming of de werkplaats, in samenlezing met de wet van 10 april 1990 tot regeling van de private en bijzondere veiligheid, die in het onderhavige geval kennelijk werd(en) overtreden. ABVV-Horval doet er nog een schepje bovenop: volgens de vakvereniging zou er sprake (kunnen) zijn van pesten op het werk, en daarop staan celstraffen...

Nu goed, arbeidsjuristen weten dat zowat op elke overtreding van het arbeidsrecht (behalve de arbeidsovereenkomstenwet) celstraffen en/of geldboetes staan (ook de overtreding van een algemeen bindend verklaarde CAO is trouwens een misdrijf). Meer dan een administratieve geldboete hoeft restaurant Dell'Anno in werkelijkheid allicht niet te vrezen. Dit vereist natuurlijk het optreden van de arbeidsinspectie, en dat is net waartoe sommigen oproepen. In een recent werk over het sociaal strafrecht, dat ik gerecenseerd heb, blijkt wel dat inbreuken op algemeen bindend verklaarde CAO's zelden straf- of administratiefrechtelijk worden vervolgd.

De Welzijnswet, die een hoofdstuk over geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk bevat, biedt aan de representatieve vakorganisaties wel de mogelijkheid om in rechte op te treden ter verdediging van de werknemer die zelf niet zou (kunnen of willen) optreden (art. 32 duodecies). Zo zou aan de voorzitter van de arbeidsrechtbank een stakingsbevel en/of andere voorlopige maatregelen kunnen worden gevraagd, die tot doel hebben het geweld, de pesterijen of het ongewenst seksueel gedrag te beëindigen (art. 32 decies). Of dit ná het ontslag van de werknemer nog enig actueel belang heeft, valt echter sterk te betwijfelen.


2. De aandachtige lezer van deze blog zal zich herinneren dat ik in een eerder blogbericht reeds had gewezen op de weinig fraaie kantjes van het aanwerven, tewerkstellen en vooral het ontslaan in de horecasector, zoals dat reeds werd geïllustreerd in het eerste seizoen van het tv-programma 'Mijn Restaurant'. Toegegeven, met het schelden en de fouille doet restaurant Dell'Anno er dit seizoen duidelijk een schepje bovenop. Toch lieten ook de deelnemers uit het vorige seizoen duidelijk blijken weinig tot niet vertrouwd te zijn met het ontslagrecht. Het is dus niet zo onzinnig van Unizo om te pleiten voor een betere 'HR-coaching' van de deelnemers aan het programma.


Voor de sociale partners uit de horeca-sector en sommige anderen heeft het allemaal te maken met de aanwezigheid van televisiecamera's. Deze zouden een verderfelijke invloed hebben op het gedrag van de nieuwbakken restauranthouders. Vtm onkent uiteraard. De producers genieten allicht het voordeel van de twijfel, want misschien is er wel een andere uitleg mogelijk voor het weinig fraaie gedrag van de deelnemer in kwestie. Ik denk hierbij aan de beruchte ijzeren discipline die "de keuken" geacht wordt te moeten hebben om goed te functioneren. In combinatie met de arbeidsintensiviteit van de job, hoeft het niet te verwonderen dat dit kan uitmonden in toestanden die doen denken aan een negentiende eeuwse vorm van werkgeverschap. Het persoonlijk karakter en temperament van de werkgever spelen natuurlijk ook een rol, alsmede de misschien wel slechte voorbeelden waarvan deze tijdens zijn eerdere loopbaan getuige heeft mogen zijn, en dit ver buiten het zicht van enige camera.

De transformatie van het rechtsbegrip 'ouvrier': van het Burgerlijk Wetboek naar de eerste arbeidswetgeving (1804-1900)

door Koen Nevens

Hieronder vindt u de abstract van mijn recentste artikel dat is verschenen in het geschiedkundig tijdschrift Brood & Rozen, jaargang 2009/1.

"In deze bijdrage wordt ingegaan op de draagwijdte van het rechtsbegrip 'ouvrier' in de 19e eeuw. In die tijd kwam in de rechtsleer het soms moeilijk onderscheid tussen stukwerkers, fabrieksarbeiders, geschoolde arbeiders, ambachtslieden, huisarbeiders en dienstboden nog vaak aan bod. De wijzigende economische realiteit dwong de juristen echter op zoek te gaan naar een nieuwe omschrijving van het begrip 'arbeider'. De wetgever vond het bij de wet van 10 maart 1900 noodzakelijk de arbeidsovereenkomst voor arbeiders te definiëren aan de hand van de begrippen 'gezag, leiding en toezicht'. De erkenning in de wet van de ondergeschikte positie van de arbeider was een noodzakelijke voorwaarde om de werkgever inzake arbeidsomstandigheden een bepaalde verantwoordelijkheid te geven. Maar enkel de werkgeversverplichtingen inzake arbeidsongevallen, en ruimer de contractuele aansprakelijkheid, vinden (volgens de theorie van Charles Sainctelette) hun rechtstreekse grondslag in de gezagsverhouding tussen beide partijen."

De Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie: de bevalling werd op gang gebracht

door Koen Nevens

1. In een vorig blogbericht werd nog kritiek geuit op het feit dat de huidige federale regering nog geen werk had gemaakt van de uitvoering van de Arbeidsrelatieswet, die - wat betreft de bepalingen betreffende de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie - op 1 januari 2008 in werking is getreden.

Ter herinnering, rechtsonderhorigen die twijfels hebben omtrent de aard van hun arbeidsrelatie (werknemer of zelfstandige) kunnen de administratieve kamers van deze Commissie verzoeken hieromtrent een voor de RSZ, de RSVZ en de socialeverzekeringsfondsen van zelfstandigen bindende beslissing te nemen.

De normatieve afdeling van deze Commissie is dan weer bevoegd voor het inwinnen van elk pertinent advies betreffende problematiek van de aard van de arbeidsrelaties in een sector of voor één of meerdere beroepen, het uitbrengen van verslag aan de bevoegde ministers over genoemde problematiek en het uitwerken van lijsten met specifieke criteria voor zekere sectoren, beroepen of beroepsgroepen. Deze specifieke criteria moeten samen met de algemene criteria uit de Arbeidsrelatieswet (zijnde de wil van de partijen zoals die blijkt uit de geschreven overeenkomst, de mate van vrijheid inzake werk en werktijd en de mogelijkheid tot hiërarchische controle) dan in acht worden genomen bij de beoordeling van het bestaan van een gezagsrelatie en bijgevolg bij de aard van de arbeidsrelatie.

2. Op 10 oktober laatstleden heeft de Nationale Arbeidsraad op verzoek van minister Milquet een advies uitgebracht betreffende de uitvoering van de Arbeidsrelatieswet. De Raad dringt - niet geheel onverwacht - erop aan dat aan de wet zo spoedig mogelijk uitvoering zou worden gegeven en dat de uitgangspunten van de wet, namelijk rechtszekerheid, een evenwichtige
verhouding tussen het statuut van de zelfstandige en dat van de werknemer en de neutraliteit, in die uitvoeringsbepalingen zouden worden bevestigd.

Met een beetje meeval ziet het dus ernaar uit dat de Commissie in 2009 haar werkzaamheden zal kunnen aanvatten: of deze ezelsdracht felicitaties verdient, kan worden betwijfeld.

Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid: boekbespreking

door Koen Nevens



1. Het werk “Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid” [M. Rigaux & A. Van Regenmortel (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2008, 228 p.] verzamelt de bijdragen die door verschillende auteurs in juni 2007 op een gelijknamige studiedag werden uiteengezet. De Vakgroepen Sociaal Recht van de Universiteiten Antwerpen en Gent stonden, in samenwerking met de Antwerpse Vereniging voor Arbeidsrecht, in voor de organisatie van dit colloquium.



Het werk bevat naar eigen zeggen “een kritische, doch eerlijke analyse van de Arbeidsrelatieswet”. De Arbeidsrelatieswet is eigenlijk Titel XIII van de Programmawet van 27 december 2006[1] en beoogt, in het verlengde van de kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie,[2] te verduidelijken wanneer het bestaan van een gezagsrelatie eigen aan de arbeidsovereenkomst moet worden aangenomen. De wet introduceert ook de zogenaamde “sociale ruling”. De wet is in werking getreden op 1 januari 2007 behoudens wat betreft de bepalingen in verband met de rulingprocedure, die – bij ontstentenis van een eerder KB – op 1 januari 2008 in werking zijn getreden.[3]

2. Het werk wordt ingeleid met een bijdrage van Prof.Dr. Marc Rigaux, die als assessor bij de Raad van State ook betrokken was bij de totstandkoming van de Arbeidsrelatieswet. Deze auteur legt uit waar de kwalificatiearresten en de Arbeidsrelatieswet gesitueerd moeten worden in zijn theorie omtrent “sociale concurrentie en burgerschap” zoals hij die uit de doeken deed in een eerder werk.[4] De auteur is in het bijzonder de mening toegedaan dat de kwalificatiearresten en de Arbeidsrelatieswet de wil der partijen (art. 1134 BW) restaureren. Volgens Rigaux wendt de wetgever zich zodoende af van de fundamentele sociaalrechtelijke finaliteit de economisch zwakkere in het productieproces te beschermen. Het verzamelwerk ontleent zijn ondertitel aan deze stelling. Die luidt met name “de gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit”.

Dr. Van den Langenbergh bespreekt in haar bijdrage op algemene wijze de Arbeidsrelatieswet. Alle aspecten komen in meer of in min aan bod: de door de wetgever vooropgestelde criteria ter beoordeling van de gezagsrelatie,[5] de procedure ter bepaling van de sector- of beroepsgebonden specifieke criteria,[6] de oprichting van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie[7] en de sociale ruling.[8] Deze auteur snijdt in het bijzonder de vraag aan of de Arbeidsrelatieswet van toepassing is op lopende overeenkomsten. Het Arbeidshof te Antwerpen zou zich in verschillende niet-gepubliceerde arresten reeds hebben uitgesproken in het voordeel van de eerbiediging van verworven rechten. In het verlengde hiervan vraagt zij zich af of de Arbeidsrelatieswet thuishoort in het arbeidsrecht of het socialezekerheidsrecht en derhalve van openbare orde is of slechts een dwingende aard heeft. Dit zou volgens haar immers ook van belang zijn om te weten of een rulingbeslissing ook de contractspartijen in hun onderlinge relatie bindt. Van alle auteurs die hebben meegewerkt aan het verzamelwerk, is Van Den Langenbergh trouwens degene die de meeste, maar misschien nog te weinig aandacht heeft besteed aan de procedurele aspecten van de sociale ruling.

Prof. dr. Popelier wijst er op dat de Arbeidsrelatieswet het zoveelste resultaat is van een pover federaal wetgevingsbeleid. Niet alleen de inbedding in een programmawet wordt met de vinger gewezen, maar tevens het gebrek aan reëel (wetenschappelijk) inzicht in de problematiek van schijnzelfstandigheid, reeds in 2004 aan de kaak gesteld door het Rekenhof,[9] alsook het schijnkarakter van de ex post evaluatiebepaling uit artikel 342 van de Arbeidsrelatieswet worden op de korrel genomen. Zo wijst ze erop dat een éénmalige evaluatie die twee jaar na de inwerkingtreding van de wet moet geschieden, veel te vroeg komt. Die kritiek wordt alleen maar kracht bijgezet door de vaststelling dat medio 2008 nog steeds geen uitvoeringsmaatregelen werden genomen en de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie nog altijd niet operationeel is. De vraag rijst ook hoe de RSZ in 2007 een ‘gat’ van 12 miljoen euro heeft dichtgereden. Dit bedrag werd naar aanleiding van de Arbeidsrelatieswet voor dat jaar immers op het budget van de Rijksdienst ingeschreven, zoals Popelier aangeeft.

Prof.dr. Van Regenmortel beoogt in eerste instantie het geheugen van de lezer op te frissen door de kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie grondig te bespreken. In tegenstelling tot de wetgever, heeft zij de verdienste ook de in de rechtsleer verkondigde standpunten met betrekking tot rechtspraak in het verhaal te betrekken. Vervolgens toetst zij in welke mate de Arbeidsrelatieswet de krachtlijnen van deze arresten volgt. Hierbij maakt zij, net zoals Van den Langenbergh, gebruik van onuitgegeven rechtspraak van het Arbeidshof te Antwerpen. Zo gaat zij in op de vraag wat onder een partijenkwalificatie moet worden begrepen en of de principes uit de Arbeidsrelatieswet kunnen worden toegepast indien geen partijenkwalificatie voor handen is. Zij legt uit welke plaats de wilsautonomie bekleedt in de cassatierechtspraak en in de wet en onderzoekt welke invloed de wettelijke vermoedens van arbeidsovereenkomst (nog) hebben wanneer de partijen hun overeenkomst hebben gekwalificeerd. Tenslotte inventariseert zij ook de criteria die al dan niet wijzen op het bestaan van een gezagsrelatie. Zij wijst ondermeer erop dat de kwalificatiearresten de toepassing van de indiciënleer niet in de weg staat, maar dat ten gevolge van deze rechtspraak het accent meer komt te liggen op indiciën van juridische ondergeschiktheid. Hoewel Van Regenmortel van mening is dat indiciën van economische afhankelijkheid nog een rol zouden moeten spelen, merkt zij op dat de algemene principes uit de Arbeidsrelatieswet dit volgens haar vrijwel onmogelijk maken. Zij vreest daarom voor “een nog verder inperking van de sociale bescherming”.

Prof.dr. Humblet gaat samen met mr. Thomas Martens kort in op de werking en organisatie van de normatieve afdeling van de Commisie ter regeling van de arbeidsrelatie. Deze afdeling heeft twee belangrijke bevoegdheden: advies inwinnen ingeval er onzekerheid bestaat omtrent de aard van arbeidsrelaties in welbepaalde sectoren of beroepen en desgevallend een voorstel uitwerken van een lijst met specifieke criteria eigen aan een sector of beroep.[10] Al naargelang de hypothese, moet of kan deze lijst bij KB bindend worden verklaard.[11] Hoe kort deze bijdrage ook moge zijn, de auteurs sparen hun kritiek niet: de adviesprocedure is ingewikkeld en tijdrovend, getuigt van een zeker corporatisme en een te grote macht voor de sociale partners en kent bijgevolg een democratisch deficit. De auteurs geloven zelf meer in het uitvaardigen van wettelijke vermoedens voor probleemgevallen en –sectoren, omdat de aard van de arbeidsrelatie van “een bandwerker bij General Motors” tenslotte nooit aanleiding geeft tot discussie.

Mr. Buelens behandelt dan weer de materiële aspecten die verband houden met de specifieke criteria die door de Commissie kunnen worden uitgewerkt. Ter inleiding schetst hij hoe de Arbeidsrelatieswet het daglicht heeft gezien, welke voorstellen daaraan zijn vooraf gegaan en vanwaar het idee is gekomen om te voorzien in een sectorale aanpak. De auteur gaat in op het interessante en door de wetgever volkomen vergeten vraagstuk van de onderlinge relatie of hiërarchie tussen de algemene en de specifieke criteria en zoekt ook een antwoord op de vraag of de lijst met specifieke criteria ook indiciën van economische afhankelijkheid mag bevatten. De wetgever geeft enerzijds immers aan dat de specifike criteria moeten slaan op het bestaan van een gezagsrelatie, maar bepaalt anderzijds ook dat criteria socio-economische aard in de lijst kunnen worden opgenomen.[12] Ook Van den Langenbergh en Van Regenmortel wijzen in hun bijdrage trouwens op deze contradictie. Tenslotte heeft Buelens aandacht voor enkele sectorale initiatieven en procedures die beogen schijnzelfstandigheid in te dijken. Zo bespreekt hij onder andere de onuitgegeven rechtspraak van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen inzake de weigering of schrapping van de registratie van een aannemer in de bouwsector indien deze schijnzelfstandigen heeft ingeschakeld.

In de laatste bijdrage wijst prof.dr. Cuypers tenslotte erop dat, ondanks de beperkte “sociale amnestie” die de Arbeidsrelatieswet heeft ingevoerd ingeval van herkwalificatie van de arbeidsrelatie, nog kafkaiaanse situaties verwacht mogen worden. Daartoe vergelijkt hij het leerstuk van de gevolgen van herkwalificatie zoals dat bestond vòòr de wet met het régime dat sedert de inwerkingtreding zou moeten en kunnen worden toegepast. Het woord “zou” in de vorige zin is niet toevallig. De zogenaamde “sociale amnestie” uit de wet kan immers slechts in enkele hypotheses uitwerking hebben.[13] Cuypers wijst echter erop dat de kans om een regularisatie aan te vragen binnen een periode van zes maanden na inwerkingtreding van de wet reeds verstreken is. Een aanvraag na een beslissing van de rulingcommissie is voorlopig ook onmogelijk, want de commissie is nog niet geïnstalleerd. De auteur vraagt zich dan ook terecht af “of de wet zichzelf niet klem rijdt bij een falende uitvoerende macht wat dan weer vragen zou kunnen doen rijzen inzake overheidsaansprakelijkheid”.

3. Sommige van de auteurs die hebben meegewerkt aan het verzamelwerk zijn de door de Arbeidsrelatieswet uitgetekende weg niet genegen. Zij waren voordien reeds kritisch voor de kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie. Ik zie in tegenstelling tot hen in deze rechtspraak geen restauratie van de wil der partijen en heb dit in sommige publicaties reeds trachten aan te tonen.[14] Ook de wetgever schat de betekenis van de kwalificatiearresten volgens mij verkeerd in met als gevolg heel wat onduidelijkheid in de parlementaire stukken. Verschillende bijdragen teren trouwens op de controverses en discussies die voortvloeien uit de povere kwaliteit van de parlementaire voorbereiding.

Dit alles doet echter niets af aan de gedegenheid van de verschillende bijdragen. De inhoudelijke problemen worden goed geïnventariseerd. Er worden steeds voorstellen tot oplossing – of minstens mogelijke denkpistes daartoe – geformuleerd. Het enige minpunt is misschien dat verschillende auteurs zich geregeld steunen op vooralsnog onuitgegeven rechtspraak uit het rechtsgebied Antwerpen. De daarop gesteunde argumenten zijn met andere woorden niet verifieerbaar. Het rechtswetenschappelijk debat kan er alleen maar bij gebaat zijn, mochten deze vonnissen en arresten zo snel mogelijk gepubliceerd worden in juridische tijdschriften.

In het verzamelwerk valt voorts ook heel wat wetgevingstechnische kritiek te bespeuren. Wanneer men deze overigens terechte opmerkingen op een rijtje zou plaatsen, dan heeft dit werk veel weg van een “blunderboek” ter attentie van de federale wetgever. Het werk biedt dus niet alleen stof tot nadenken voor de rechtspraktijk en de rechtswetenschap, maar ook voor de wetgever.

[1] BS 28 december 2006.
[2] Cass. 23 december 2002, JTT 2003, 271, noot; Cass. 28 april 2003, NjW 2003, 886, noot M. DE VOS; Cass. 3 mei 2004, RW 2004-05, noot K. NEVENS.
[3] Art.343 Arbeidsrelatieswet.
[4] M. RIGAUX, Tussen sociale concurrentie en burgerschap, Antwerpen, Intersentia, 2004.
[5] Zie artt. 331, 332, 333 en 334 Arbeidsrelatieswet.
[6] Art. 336, §3 en art. 337 Arbeidsrelatieswet.
[7] Artt. 329 en 330 Arbeidsrelatieswet.
[8] Art.338 Arbeidsrelatieswet.
[9] http://www.ccrek.be/docs/Reports/2004/mei_2004_schijnzelfstandigheid.pdf
[10] Art. 336 Arbeidsrelatieswet.
[11] Art. 337 Arbeidsrelatieswet.
[12] Zie art. 334, §2 en §3 Arbeidsrelatieswet.
[13] Zie art. 340, §6 Arbeidsrelatieswet.
[14] Zie K. NEVENS, “De schijnzelfstandige in het offensief:…”, RW 2004-05, 1201-1212; “Kwalificatie, bewijslast en bewijsrisico”, RW 2004-05, 1220-1221; “De betekenis van de kwalificatiearresten verduidelijkt”, RW 2007-08, 782-783 en http://sociaalrecht.blogspot.com/2007/03/de-betekenis-van-de-kwalificatiearreste.html, alsook G. VAN LIMBERGHEN en K. NEVENS, "De doorwerking van de arbeidsrechtelijke gezagsverhouding in het sociale zekerheidsrecht", in M. Rigaux, P. Humblet en G. Van Limberghen (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 361-406.