Discriminatie in de uitzendsector

door K. Nevens

In een reportage van het VRT-programma Volt (15/09/10) wordt discriminatie in de uitzendsector aan de kaak gesteld (zie http://www.deredactie.be/permalink/1.864255). De bevindingen van dit korte onderzoeksjournalistieke stuk staan haaks op de engagementen die in het recente Kwaliteitscharter van Federgon worden verkondigd. Zo staat er in dat Charter te lezen:

- "De leden [van Federgon] sensibiliseren hun medewerkers m.b.t. deze reglementeringen omdat ze daadwerkelijk willen deelnemen aan de inspanningen die worden geleverd met het oog op het uitbannen van elke vorm van discriminatie, de bevordering van gelijke kansen op werk, het verhogen van de arbeidsveiligheid, en het vrijwaren van de individuele privacy."

- "Als een opdracht, of de uitlatingen van een klant, strijdig blijken te zijn met de regelgeving of met de inhoud van onderhavig kwaliteitscharter, dan vragen de leden [van Federgon], zo nodig schriftelijk, deze te wijzigen. Gebeurt dit niet, dan weigeren ze de opdracht of zien ze af van alle verdere samenwerking met de betrokken klant in het kader van de betrokken opdracht."

Het hoeft geen betoog dat Jozef De Witte, voorzitter van het Centrum voor Gelijkheid van Kansen & voor Racismebestrijding, "not amused" is (zie zijn opinie "Onze samenleving verdient een betere uitzendsector"). Hij pleit voor een strenger optreden van de sociale inspectiediensten, de gerechtelijke instanties en de politiek, want zelfregulering baat volgens hem niet.

Jaarverslag 2009 van Federgon

Het jaarverslag 2009 van Federgon, de beroepsfederatie van wervings-, selectie-, outplacement-, dienstencheque-, uitzend- en opleidingsbedrijven, kan u consulteren door hier te klikken.

Het anoniem CV: als het regent in Parijs...

door K. Nevens

...druppelt het in onze hoofdstad, want Brussels minister Cerexhe (CdH) wil een experiment met het anoniem CV opstarten in zijn gewest, zo deelt brusselnieuws.be mee. Zie een vorig blogbericht ("de sollicitant als eunuch") voor mijn kritiek op het Franse experiment.

Hof van Justitie stoort zich niet aan maximumleeftijd voor brandweerlui en tandartsen

HvJ, C-229/08, 12 januari 2009 en C-341/08, 12 januari 2009.

1. Artikel 2 van de Europese richtlijn nr.2000/78, in samenlezing met het eerste artikel van diezelfde richtlijn, verbiedt elke vorm van directe of indirecte discriminatie op grond van leeftijd, met dien verstande dat onder andere nationale bepalingen die in een democratische samenleving nodig zijn voor de openbare veiligheid en de volksgezondheid onverlet worden gelaten. Artikel 4 van de richtlijn stelt dat de lidstaten kunnen bepalen dat verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormt, indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is. Artikel 6 bepaalt dan weer dat de lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Naar Belgisch recht verbiedt de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie in het bijzonder ook leeftijdsdicriminatie. Artikel 8, §1 van deze wet zegt dat zodanige discriminatie in arbeidsbetrekkingen uitsluitend gerechtvaardigd kan worden op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten. Van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste kan volgens §2 van dit artikel slechts sprake zijn wanneer :
- een bepaald kenmerk, dat verband houdt met leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is, en;
- het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling.
In afwijking van artikel 8 bepaalt artikel 12 - naar analogie met artikel 6 van de richtlijn - dat een direct onderscheid op grond van leeftijd geen discriminatie vormt wanneer het objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of elke ander vergelijkbaar legitiem doel, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

2. In het arrest Wolf (C-229/08) oordeelde het Hof van Justitie dat het bepalen van een maximumleeftijd voor brandweermannen van het middenkader ingegeven is door de gerechtvaardigde noodzaak voor deze beroepslui om over "fysieke capaciteiten van hoog niveau" te beschikken. Het Hof acht het wetenschappelijk bewezen dat deze capaciteiten afnemen met de leeftijd, zodat dit laatste criterium voor het (operationeel) beroep van brandweerman een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste is. Het Hof rechtvaardigde het onderscheid dus op basis van artikel 4 van de richtlijn, hoewel de nationale rechter zich had gesteund op de bepaling die artikel 6 van de richtlijn naar nationaal recht omzette (in casu ging het om het Duitse recht).

In het arrest Petersen oordeelde het Hof van Justitie enerzijds dat een lidstaat geen maximumleeftijd mag opleggen aan "gecontracteerde tandartsen" die actief zijn in de wettelijke zorgverzekering, indien het slechts de bedoeling is de gezondheid van de patiënt te beschermen tegen een verminderd prestatievermogen van die tandartsen na het bereiken van de leeftijd van 68, nu diezelfde leeftijdsgrens niet geldt voor tandartsen buiten de verplichte zorgverzekering, maar anderzijds dat artikel 6 van de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat het zich niet tegen een dergelijke maatregel verzet indien deze tot doel heeft, binnen de beroepsgroep van de "gecontracteerde tandartsen" de werkgelegenheidskansen tussen de generaties te verdelen, wanneer deze maatregel, gelet op de situatie op de betrokken arbeidsmarkt, passend en noodzakelijk is ter bereiking van die doelstelling. Het komt volgens het Hof echter aan de nationale rechter toe om te bepalen wat nu net de doelstelling is van de desbetreffende nationale wetsbepaling.

Het personele toepassingsgebied van het Vlaamse Taaldecreet: de Grondwet voorbij?

door Koen Nevens

Inleiding

1. De Gemeenschappen zijn overeenkomstig artikel 129, §1, 3° G.W. bevoegd om het gebruik van de talen voor de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en hun personeel, alsmede de door de wet en de verordeningen voorgeschreven akten en bescheiden van de ondernemingen, te regelen([1]). De Vlaamse Gemeenschap was de eerste die bij decreet van 19 juli 1973([2]) haar bevoegdheid uitoefende. De Franse Gemeenschap riposteerde bij decreet van 30 juni 1982([3]). Er moet ook wel rekening worden gehouden met de Taalwet Bestuurszaken die nog steeds het gebruik van de talen regelt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, de rand- en de taalgrensgemeenten en het Duitse taalgebied([4]).

LENAERTS kwalificeert de taalbevoegdheid van de Gemeenschappen uitdrukkelijk als een sociaalrechtelijke bevoegdheid([5]). Deze materie wordt vaak besproken door de arbeidsrechtelijke doctrine([6]). De taalvoorschiften hebben immers onmiskenbaar een juridische weerslag op de arbeidsverhoudingen, zo wordt gezegd([7]) BLANPAIN meent dan ook dat ze intergrerend deel uitmaken van het arbeidsrecht([8]). Nochtans moet worden vastgesteld dat het personele toepassingsgebied van het Vlaams Taaldecreet tenminste vanuit een arbeidsrechtelijk perspectief enkele eigenaardigheden vertoont, die steeds vragen van grondwettigheid oproepen.

Hierna volgt een bespreking van dit toepassingsgebied en worden die eigenaardigheden toegelicht. Waar mogelijk zal worden vergeleken met het Taaldecreet van de Franstalige Gemeenschap en met de Taalwet Bestuurszaken.

Werkgevers en daarmee gelijkgestelden: het gezagsbegrip voorbij…

2. Volgens artikel 1, eerste lid is het Vlaams Taaldecreet van toepassing op de natuurlijke personen en de rechtspersonen die een exploitatiezetel([9]) in het Nederlandse taalgebied hebben([10]). Deze natuurlijke en rechtspersonen moeten de hoedanigheid van werkgever hebben([11]). Het begrip ‘werkgever’ wordt niet door het decreet gedefinieerd. Wel kan worden gesteld dat de aard van de bedrijvigheid geen enkele rol speelt([12]) In tegenstelling tot de Taalwet Bestuurszaken([13]) wordt het toepassingsgebied van het Vlaams Taaldecreet niet beperkt tot de private nijverheids-, handels- of financiebedrijven([14]). In zijn gangbare juridische betekenis is een werkgever een persoon die krachtens een arbeidsovereenkomst een ander persoon tewerkstelt([15]).

Personen die met werknemers gelijkgestelden tewerkstellen, worden echter ook als werkgever beschouwd([16]). De met werknemers gelijkgestelden zijn de personen, die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, arbeid verrichten onder gezag van een persoon of die arbeid verrichten in gelijkaardige voorwaarden als die van een arbeidsovereenkomst([17]). Aldus worden volgens BLANPAIN de begrippen werkgever en werknemer in de meest ruime arbeidsrechtelijke zin van het woord gehanteerd([18]). Zodanige invulling kwam er op voorstel van de parlementsleden Claeys, Declercq en De Clercq, die zich naar eigen zeggen lieten inspireren door de Arbeidswet, die toen net was uitgevaardigd([19]).

Toch valt het op dat het begrip ‘met werknemer gelijkgestelde’ in het Vlaams Taaldecreet ruimer is gedefinieerd dan in artikel 1, 1° Arbeidswet([20]) De definitie die men in het decreet terugvindt komt veeleer overeen met deze uit artikel 2, §1, 1° RSZ-wet([21]) Anders dan wat DE VOS([22]) laat uitschijnen omvat deze gelijkstelling wel degelijk twee onderscheiden categorieën([23]) en gaat het niet om cumulatieve voorwaarden. Ook VANACHTER slaat mijns inziens de bal mis wanneer hij concludeert dat het Vlaams Taaldecreet enkel van toepassing is wanneer arbeid onder gezag wordt verricht([24]). Men moet wel erkennen dat het begrip ‘sociale betrekkingen’ uit het Vlaams Taaldecreet door het Hof van Cassatie wordt omschreven als “alle verhoudingen die plaatsvinden in het ondergeschikt verband of nog in het hiërarchisch verband tussen de werkgever of zijn aangestelden en de werknemer”([25]).

Inzake artikel 2, §1, 1° RSZ-wet heeft het Hof van Cassatie echter reeds aangegeven dat het verrichten van arbeid in gelijkaardige voorwaarden als een arbeidsovereenkomst niet de aanwezigheid van gezag vereist([26]). Ook de rechtsleer aanvaardt dat in dit artikel aan het juridische concept gezag een onderscheiden en meer realiteitsgebonden criterium werd gesubstitueerd([27]). Kortom, personen die arbeid verrichten in gelijkaardige voorwaarden als een arbeidsovereenkomst zijn te onderscheiden van die personen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten onder gezag. Het tegendeel voorhouden zou het decretale onderscheid overigens compleet overbodig maken.

3. Welke arbeidsrelaties in deze twee categorieën moeten worden ondergebracht, moet in laatste instantie worden uitgemaakt door de hoven en rechtbanken. De decreetgever vult deze categorieën niet in. TAQUET en WANTIEZ([28]) geven aan dat de gelijkstelling van personen die, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, onder gezag arbeid verrichten geen enkel nut heeft. Volgens hen kunnen alle relaties van dien aard als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd([29]). Dat de gelijkstelling geen loon als tegenprestatie voor de arbeid vereist en dit toch wel een essentieel element is van elke arbeidsovereenkomst([30]), ontging hen blijkbaar. Daarenboven wordt statutair (overheids)personeel gewoonlijk ook ondergebracht in deze gelijkstellingscategorie. Zo is de Arbeidswet niet van toepassing op het overheidspersoneel, maar enkel omdat voor deze categorie in een uitzondering op de regel wordt voorzien([31]) Het Vlaams Taaldecreet nam de uitzonderingen echter niet over. Toch schrijft BLANPAIN dat het decreet niet van toepassing is op statutaire arbeidsrelaties([32]).

Wat betreft de groep van personen die arbeid verrichten in gelijkaardige voorwaarden als een arbeidsovereenkomst, kan men allicht inspiratie putten uit artikel 3 K.B. ter uitvoering van de RSZ-wet, al verzetten TAQUET en WANTIEZ zich daartegen omdat de Koning niet de bevoegdheid heeft een decreet te interpreteren, laat staan uit te voeren([33]) TAQUET en WANTIEZ hebben overigens ook kritiek op deze gelijkstelling. Met enige vooruitziendheid concludeerden zij reeds dat het allicht arbeidsverhoudingen moest betreffen die verstoken blijven van een gezagsverhouding([34]). Naar hun mening is de uitbreiding tot zodanige arbeidsrelaties ongrondwettig, omdat artikel 129, §1, 3° G.W. (toen artikel 59bis, §3 G.W.) refereert immers aan het klassieke begrip werkgever([35]).

Mijns inziens kan het Vlaams Taaldecreet op dit vlak inderdaad enkel de grondwettigheidstoets doorstaan wanneer de grondwetgever het begrip werkgever in zijn socialezekerheidsrechtelijke betekenis zou hebben gebruikt. Waarom de decreetgever trouwens de gelijkstelling uit de RSZ-wet kopieerde, is onduidelijk. “Om niemand te vergeten”, antwoordt VANACHTER…([36])

Ook potentiële werkgevers in het vizier

3. Sedert een decreet van 1 juni 1994 is in de Vlaamse Gemeenschap ook het taalgebruik in de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst of –verhouding gereglementeerd([37]). Artikel 4, §4 van het Vlaams Taaldecreet beschouwd thans ook als “sociale betrekkingen” de betrekkingen tussen werkgevers en sollicitanten, voorafgaande aan het arbeidscontract en de eigenlijke tewerkstelling, ongeacht het feit of er al dan niet een arbeidscontract tot stand komt. Het betreft een onmiskenbare uitbreiding van de personele werkingssfeer van het Vlaams Taaldecreet, hoewel de decreetgever het niet nodig achtte artikel 1 van het decreet aan te passen([38]).

Volgens het Arbitragehof betreft deze uitbreiding van de notie ‘sociale betrekkingen’ alvast geen bevoegdheidsoverschrijding([39]). De gesprekken en geschriften die een betrekking tot stand brengen tussen een potentiële werkgever en een bepaalde persoon, te weten elke persoon van wie de kandidaatsteling in aanmerking is genomen, zijn volgens het Hof begrepen in de notie “sociale betrekkingen tussen de werkgevers en hun personeel”([40]). DE KOCK schreef indertijd: “Zodra één persoon tewerkgesteld is, is het decreet [...] toepasselijk”([41]). Vandaag moeten we vaststellen dat een persoon gehouden kan zijn de verplichtingen van het decreet toe te passen, ook al overweegt hij slechts iemand tewerk te stellen. DE VOS merkt nochtans terecht op dat van werkgeverschap slechts sprake kan zijn eens een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen en niet voordien([42]).

Het is trouwens niet toevallig dat het Arbitragehof zich taalkundig genoodzaakt zag de term “potentiële werkgever” te gebruiken. Het Arbitragehof heeft zodoende mijns inziens (minstens onrechtstreeks) aan het begrip “werkgever” uit artikel 129, §1, 3° een interpretatie gegeven die zijn klassieke betekenis overstijgt. Allicht wordt het werkgeversbegrip uit artikel 1 van het Vlaams Taaldecreet thans ook best in deze uitgebreidere zin opgevat. In het begrip “werknemer” uit datzelfde artikel moeten in dat geval ook consequent de sollicitanten vermeld in artikel 4, §4 van het decreet, worden begrepen. Het zou de Vlaamse decreetgever niettemin sieren, mocht hij dit naar de toekomst toe willen expliciteren in het eerste artikel van het Vlaams Taaldecreet.

---

[1] Zie ook het vroegere art. 59bis, §3, 3° G.W.
[2] Decreet van 19 juli 1973 tot regeling van het gebruik van de talen voor de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en de werknemers, alsmede van de door de wet en de verordeningen voorgeschreven akten en bescheiden van de ondernemingen, B.S. 6 september 1973. Hierna Vlaamse Taaldecreet
[3] Decreet van 30 juni 1982 inzake de bescherming van de vrijheid van het taalgebruik van de Franse taal in de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en hun personeel, alsook van akten en documenten van ondernemingen opgelegd door de wet en de reglementen, B.S. 27 augustus 1982. Hierna Taaldecreet van de Franstalige Gemeenschap.
Dit decreet was een reactie op het Vlaams Taaldecreet en haar extraterritoriale werking evenals op een arrest van het Hof van Cassatie van 30 maart 1981 (R.W. 1981-82, 104, noot P. VAN ORSHOVEN) waarbij werd geoordeeld dat, wanneer een taalregeling voor Brussel-hoofdstad en een taalregeling voor een ééntalig Nederlands of Frans taalgebied tegelijk toepasselijk zijn, de regeling voor het ééntalig gebied de voorrang heeft op die voor het tweetalig gebied Brussel-hoofdstad. Volgens LAGASSE, toenmalig lid van de Franse Gemeenschapsraad kwam dit neer op het verplicht stellen van het Nederlands aan Waalse en Brusselse ondernemingen, zelfs wanneer de werknemers van zo een onderneming slechts gedeeltelijk in Vlaanderen zijn tewerkgesteld (Développements chez la proposition de décret relatif à la protection de la liberté de l’emploi des langues et de l’usage de la langua française en matière de relations sociales entre les employeurs et leur personnel ainsi que d’actes et documents des entreprises imposés par la loi et les règlements, Parl. St. Fr.Gem.R. 1981-1982, nr.62/1, 2). Het Taaldecreet van de Franse Gemeenschap kende zichzelf eveneens extraterritoriale werking toe. Aan de wederzijdse bevoegdheidsoverschrijdingen werd een einde gesteld door het Arbitragehof (zie arresten nrs. 9/86 en 10/86 van 30 januari 1986).
[4] Zie meer uitgebreid J. PONET, “De taalwet in bestuurszaken en de decreten tot regeling van het taalgebruik in de sociale betrekkingen” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984, 256-257; B. VANSCHOEBEKE, “Het taalgebruik in de onderneming”, Or. 1994, 264-265.
[5] H. LENAERTS, “De sociaalrechtelijke bevoegdheid van de Gemeenschappen en Gewesten” in X.(ed.), Liber Amicorum Frédéric Dumon, deel II, Antwerpen, Kluwer, 1983, 928. Zie ook E. VAN DEN BERGHE, “Het taaldecreet in de praktijk” in R. BLANPAIN, e.a., Taaldecreet in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1978, 29.
[6] Zie bijvoorbeeld J. STEYAERT, C. DE GANCK, L. DE SCHRYVER, Arbeidsovereenkomst, in A.P.R., Brussel, Story-Scientia, 1990, 787-794; O. VANACHTER, “Het taalgebruik bij aanwerven, tewerkstellen, ontslaan”, A.T.O., I-400; W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium arbeidsrecht 2005-2006, Mechelen, Kluwer, 2005 58-59 en 189-202.
[7] M.L. MORGENTHAL, “Relations sociales, juridictions du travail et Cour d’Arbitrage”, J.T.T. 1986, 489.
[8] R. BLANPAIN, “Het taalgebruik voor de arbeidsverhoudingen. Het decreet van 19 juli 1973”, R.W. 1973-74, 1471.
[9] Dit is iedere vestiging of elk centrim met enige standvastigheid waaraan het personeelslid gehecht is en waar de sociale betrekkingen tussen de werkgever en de werknemer in principe plaatshebben (Cass. 22 april 2002, R.W. 2002-03, 1542; Arbh. Bergen 28 september 1989, J.T.T. 1990, 428; Arbh. Brussel 2 juni 1987, T.Aann. 1988, 331; Arbrb. Brussel 16 maart 1987, Rechtspr.Arb.Br. 1987, 136. Zie ook Arbitragehof , nr. 10/86, 30 januari 1986).
[10] Zie ook Arbh. Gent 19 maart 2003, Soc. Kron. 2004, 450.
[11] R. BLANPAIN, “Toepasselijkheid van het taaldecreet van 13 juli 1973”, T.S.R. 1981, 257.
[12] M. DE KOCK, “Het taaldecreet van 19 juli 1973 en de sociale betrekkingen”, R.W. 1973-1974, 1572.
[13] Zie art. 52 Taalwet Bestuurszaken.
[14] Toelichting bij het voorstel van decreet tot regeling van de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en hun personeelsleden, alsmede van de door de wet en de verordeningen voorgeschreven akten en bescheiden van de ondernemingen, Parl. St. Ned. Cult.R. 1971-1972, nr.26/1, 1-2. Zie ook R. RENARD, Talen, in A.P.R., Gent, Story-Scientia, 1983, 238. Zie ook J. EECKHOUT, “Les langues des entreprises”, J.T. 1973, 484 en “Le décret de septembre et le barreau”, J.T. 1973, 697, die hierin een ongrondwettigheid ziet. Niets laat evenwel uitschijnen dat het begrip “werkgever” door de decreetgever op eenzelfde enge wijze moet worden ingevuld als de wetgever heeft gedaan in de Taalwet Bestuurszaken.
[15] M. DE VOS, “Werving en selectie onder het Vlaams taaldecreet: de decreetgever loopt zichzelf voorbij”, Soc. Kron. 1994, 339; J. STEYAERT, C. DE GANCK, L. DE SCHRYVER, Arbeidsovereenkomst, in A.P.R., Brussel, Story-Scientia, 1990, 789.
[16] Art. 1, tweede lid, 2° Vlaams Taaldecreet.
[17] Art. 1, tweede lid, 1° Vlaams Taaldecreet.
[18] R. BLANPAIN, “Het taalgebruik voor de arbeidsverhoudingen. Het decreet van 19 juli 1973”, R.W. 1973-74, 1476.
[19] Zie Toelichting bij het voorstel van Decreet tot vernederlandsing van het bedrijfsleven, Parl. St. Ned. Cult.R. 1972-1973, nr.60/1, 4; M. DE KOCK, “Het taaldecreet van 19 juli 1973 en de sociale betrekkingen”, R.W. 1973-1974, 1578.
[20] DE KOCK’s bewering dat art. 1, tweede lid Vlaams Taaldecreet een “letterlijke weergave” van artikel 1 van de Arbeidswet is, doet de wenkbrauwen fronsen. Zie M. DE KOCK, “Het taaldecreet van 19 juli 1973 en de sociale betrekkingen”, R.W. 1973-1974, 1578.
[21] Cf. O. VANACHTER, “Het taalgebruik bij aanwerven, tewerkstellen, ontslaan”, A.T.O., I-403, 40.
[22] Deze auteur vervangt ten onrechte het door mij onderlijnde woord “of” door “doch”, hetgeen zonder twijfel de betekenis van de definitie wezenlijk veranderd. Zie M. DE VOS, “Werving en selectie onder het Vlaams taaldecreet: de decreetgever loopt zichzelf voorbij”, Soc. Kron. 1994, 339.
[23] R. RENARD, Talen, in A.P.R., Gent, Story-Scientia, 1983, 241.
[24] O. VANACHTER, “Het taalgebruik bij aanwerven, tewerkstellen, ontslaan”, A.T.O., I-403, 40.
[25] Cass. 22 april 2002, R.W. 2002-03, 1542.
[26] Cass. 9 april 1979, Arr. Cass. 1978-1979, 944. Zie ook meer uitgebreid over de betekenis van de notie ‘gelijkaardige voorwaarden als een arbeidsovereenkomst’: K. NEVENS, “De uitbreiding van de socialezekerheidsregeling voor werknemers”, Soc. Kron. 2005, afl.9, 497-505.
[27] H. LENAERTS, Inleiding tot het sociaal recht, Diegem, Kluwer, 1995, 217; K. NEVENS, “De uitbreiding van de socialezekerheidsregeling voor werknemers”, Soc. Kron. 2005, afl.9, 501; D. SIMOENS, “Knelpunten in het toepassingsgebied van de sociale zekerheidsregelingen voor werknemers en zelfstandigen”, T.P.R. 1987, 122, M. WESTRADE, “A la recherche des modalités similaires”, (noot onder Cass. 8 maart 2004), J.L.M.B. 2004, 825.
[28] M. TAQUET en C. WANTIEZ, “Le décret du 19 juillet 1973 (décret de septembre)”, J.T.T. 1973, 278.
[29] Men mag echter niet vergeten dat zij dit schrijven aan het begin van de jaren ’70 en in die tijd de idee van de gradaties in ondergeschiktheid nog leefde. In die gedachtegang maakte men een onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst voor arbeiders en bedienden, die een enge band van ondergeschiktheid vereiste en andere arbeidsovereenkomsten, die gekenmerkt werden door een losse band van ondergeschiktheid.
[30] Zie Cass. 2 oktober 1968, Pas. 11968, I, 129; Cass. 25 mei 1998, R.W. 1998-99, 918; Cass. 6 maart 2000, J.T.T. 2000, 227; Cass. 29 oktober 2001, R.W. 2002-03, 462.
[31] Zie art. 3, §1, 1° Arbeidswet.
[32] R. BLANPAIN, “Het taalgebruik voor de arbeidsverhoudingen. Het decreet van 19 juli 1973”, R.W. 1973-74, 1478.
[33] M. TAQUET en C. WANTIEZ, “Le décret du 19 juillet 1973 (décret de septembre)”, J.T.T. 1973, 279.
[34] M. TAQUET en C. WANTIEZ, “Le décret du 19 juillet 1973 (décret de septembre)”, J.T.T. 1973, 278-279.
[35] M. TAQUET en C. WANTIEZ, “Le décret du 19 juillet 1973 (décret de septembre)”, J.T.T. 1973, 275. Contra R. RENARD, Talen, in A.P.R., Gent, Story-Scientia, 1983, 242.
[36] O. VANACHTER, “Het taalgebruik bij aanwerven, tewerkstellen, ontslaan”, A.T.O., I-403, 40.
[37] De decreetgever wou vooral komaf maken met de publicatie van anderstalige personeelsadvertenties in Vlaamse dag- en weekbladen (Verslag namens de Commissie voor Binnenlandse Aangelegenheden en Ambtenarenzaken (Van Vaerenbergh) inzake het voorstel van decreet houdende wijziging van het decreet van 19 juli 1973 tot regeling van het gebruik van de talen voor de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en werknemers, alsmede van de door de wet en de verordeningen voorgeschreven akten en bescheiden van de ondernemingen, Parl. St. Vl. R. 19993-1994, nr. 427/3, 2). Art.4, §3 Vlaams Taaldecreet die deze verplichting oplegde, werd evenwel vernietigd door het Arbitragehof (arrest nr. 72/95, 9 november 1995).
[38] M. DE VOS, “Werving en selectie onder het Vlaams taaldecreet: de decreetgever loopt zichzelf voorbij”, Soc. Kron. 1994, 340.
[39] Arbitragehof nr. 72/95, 9 november 1995.
[40] Overweging B.12.2.
[41] M. DE KOCK, “Het taaldecreet van 19 juli 1973 en de sociale betrekkingen”, R.W. 1973-1974, 1578.
[42] M. DE VOS, “”Taalgebruik bij werving en selectie: terug naar af”, R.W. 1995-1996, 1258. Zie ook B. VANSCHOEBEKE, “Het taalgebruik in de onderneming”, Or. 1994, 267. Rekening houdende met de hoger beschreven gelijkstellingen in het Vlaams Taaldecreet, en voor zover deze grondwettig zijn, zou men hieraan kunnen toevoegen: of dat minstens een met een arbeidsovereenkomst gelijkaardige of door gezag gekenmerkte arbeidsverhouding is tot stand gekomen.

Het anonieme CV: de sollicitant als eunuch

door Koen Nevens

1. In Frankrijk wordt gestart met een proefproject inzake het gebruik van het anonieme curriculum vitae (CV): aanwerven zonder zich te laten beïnvloeden door de naam, het geslacht, de foto, het adres, en andere "gevoelige" persoonsgegevens: dat is de bedoeling. Vijftig grote Franse bedrijven, waaronder het ons allen thans wel bekende BNP Paribas, hebben zich blijkbaar geëngageerd in de hoop zo bij te dragen aan het einde van aanwervingsdiscriminatie.

Dat dit laatste fenomeen bestaat, leidt geen twijfel. In Frankrijk zou onderzoek hebben uitgewezen dat sollicitanten van wie de naam een vreemde afkomst 'verraadt', een lagere aanwervingskans hebben. In België is éénieder die de (sociaalrechtelijke) actualiteit volgt, vertrouwd met de zaak Feryn, waarin een werkgever het vertikte personeel van vreemde afkomst aan te werven (zie een eerder blogbericht). Ik herinner me trouwens ook het onderzoek van socioloog Luc Deliëns waarin werd aangetoond dat sollicitanten met een deliquent verleden geen reactie hoeven te verwachten bij het inzenden van hun CV, behalve ingeval van witteboordcriminaliteit, gedrag waar werkgevers zich blijkbaar veel minder aan storen en de aanwervingskansen dus niet hypothekeert (Cf. “Ongelijke sociale distributie van de tewerkstellingskansen van ex-gedetineerden. Een empirisch onderzoek naar de reacties van het bedrijfsleven op schriftelijke sollicitaties”, Panopticon 1983, 530-541).

1983, het publicatiejaar van die laatste studie, is trouwens ook het jaar van CAO nr. 38, waartoe het wetsvoorstel Ansoms tot reglementering van het solliciteren naar een openstaande betrekking (Parl. St. Kamer 1982-1983, nr. 477/1) aanleiding gaf. Dit wetsvoorstel kwam er in een context die niet veel anders is dan nu: crisis. Het voorzag - onder het motto van 'humanisering' - in een toch wel rigide procedure: solliciteren bij aangetekend schrijven, vaste termijn van 14 dagen voor de werkgever om te kennen te geven of de kandidatuur wordt overwogen, een hoorrecht van de sollicitant bij afwijzing van de kandidatuur. Het voorstel had het echter niet over anoniem solliciteren.

De sociale partners, de vakbonden incluis, stonden toen niettemin al op hun achterste poten. Hoe vreemd toenmalig volksvertegenwoordiger Ansoms het ook vond dat het aanwerven van werknemers niet wettelijk was geregeld, hoe zeer de sociale partners benadrukten dat zij dit zo wensten te houden. Een CAO waarvan de bepalingen in beginsel niet eens een individueel normatieve werking hebben (en dus geen juridische bindende kracht hebben in de individuele arbeidsrelatie of de precontractuele fase die daartoe leidt), kon nog net ervan af. Juristen doen het vandaag met de civielrechtelijke beginselen inzake de totstandkoming van de overeenkomst (aanbod - aanvaarding) en het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid ex art. 1382 BW zo er toch iets misloopt bij de aanwerving. Enkel de discriminatiewetgeving doorprikt dit non-interventionisme, maar doet ook niet meer dan zeggen: "U mag geen rekening houden met dit element en dat element, enzovoort..." zonder het discriminatieprobleem au fond aan te pakken.

De aanwervingsvrijheid van de werkgever blijft zo behoorlijk goed gehandhaafd, en de werkgever die slim en vooral voorzichtig te werk gaat, kan de facto naar believen discrimineren, wetende dat de juridische mist omtrent de zogeheten 'praktijktest' nog niet helemaal is uitgeklaard. Of het hangende PS-wetsvoorstel betreffende de werving en de selectie van werknemers (Parl. St. Kamer 2007-2008, nr. 1117/1) aan die situatie iets zou kunnen veranderen, kan worden betwijfeld. Het voorstel houdt niet meer in dan een zoveelste herhaling van het thans haast sacrale gebod: "Gij zult niet discrimineren".

3. In Frankrijk staat de verplichting gebruik te maken van een sollicitatieprocedure gebaseerd op anonieme CV's eigenlijk reeds sedert 2006 in de wet, maar bij gebrek aan uitvoeringsbesluiten bleef de regeling dode letter (cf. B. Delattre, "Revoilà l'Arlèsienne du CV anonyme", La Libre Belgique 4 november 2009 en L. Van Eeckhout, "Relance du CV anonyme, outil de lutte contre la discrimination", Le Monde 3 november 2009). Sommige ondernemingen deden het reeds op vrijwillige basis, en de Franse regering blaast dit "goed idee" nu nieuw leven in, maar op vrijblijvende basis en met de bedoeling na te gaan of de maatregel ook effectief werkt. Een praktijktest zowaar. Naar alle waarschijnlijkheid zal de test ook het bewijs leveren dat "het" werkt. Of dat ook een representatieve uitslag zal zijn, kan echter worden betwijfeld. Het zou nogal vreemd zijn, mochten de bedrijven die zich engageren deel te nemen aan het proefproject in de praktijk ook volop discrimineren, en omgekeerd zou het al even vreemd zijn, mochten bedrijven die bewust een discriminerende politiek voeren, deelnemen aan de test.

De maatregel helpt trouwens ook maar één horde te overwinnen, met name de 'eerste ronde' die bestaat in een filtering van de CV's. Dat beseft ook de Franse ondernemer Claude Bébéar, die meeschreef aan het Franse diversiteitscharter waartoe Franse ondernemingen zich kunnen 'verbinden': "On pourra prouver qu'il (le CV anonyme) permet au moins à tous les candidats de décrocher un entretien et de se défendre vis-à-vis des recruteurs" (cf. http://www.20minutes.fr/article/282740/France-Claude-Bebear-Il-serait-idiot-d-imposer-l-utilisation-du-CV-anonyme-par-une-loi.php). Om ook effectief te worden aangeworven, zal de sollicitant in een 'tweede ronde' zich dus met naam en toenaam moeten presenteren aan de werkgever. Een werkgever verplichten ook anoniem aan te werven, zou het arbeidsrecht op zijn grondvesten doen daveren. Een arbeidsovereenkomst wordt met betrekking tot de persoon van de werknemer immers intuitu personae aangegaan, zo houden (arbeids)juristen toch hoog. In die tweede ronde kan de werkgever dus terugvallen in zijn slechte gewoontes. Dat hij de selectieprocedure heeft opgestart via een anonieme CV-ronde wekt zelfs de schijn dat er niet werd gediscrimineerd, terwijl dat net wel kan zijn gebeurd, maar op een later tijdstip in het proces. Daartegen zou kunnen worden ingebracht dat een werkgever na de CV-ronde enkel sollicitanten van vreemde afkomst, of van een bepaald geslacht, of met een ander welbepaald onderscheidingscriterium zou kunnen hebben weerhouden, wat het hem onmogelijk maakt nog te discrimineren. Een sluwe werkgever zal uiteraard de vacature intrekken, en alle kandidaten, eens gezien, naar huis sturen: "Et alors? Vrijheid om aan te werven, maar ook om niet aan te werven", zal die zeggen.

Tenslotte kan ook worden opgemerkt dat de maatregel de wereld toch een beetje op zijn kop zet. In een poging elk risico op discriminatie uit te schakelen, wil men blijkbaar dat sollicitanten zich opstellen als "eunuch", gestript van alle persoonsgegevens. Alles wat men zegt, doet of toont, kan immers leiden tot discriminatie. Eigenlijk is zelfs een accurate weergave van de beroepsloopbaan er al teveel aan, want welke jongere zal relevante beroepservaring overheen een periode 20 jaar kunnen aantonen? Die informatie zegt dus al veel over de leeftijd van de kandidaat, ook een grond van verboden discriminatie. Het motto is blijkbaar "zwijgen is goud", maar wie te veel zwijgt, zal waarschijnlijk ook niet aangeworven worden: spreken blijft dus zilver, en zilver is in een aanwervingsfase eigenlijk toch wel het hoogst haalbare.

Kortom, anonimiteit is niet het antwoord op het probleem van aanwervingsdiscriminatie. Het verplicht de gediscrimineerde zich weg te steken. Of zoals de Canadees Alykhanhthi Lynhiavu (jawel!) zeer terecht opineert in Libération, weliswaar met verwijzing naar de woorden van een ander Canadees onderzoeker:

"Le CV anonyme perpétue le racisme et d’autres formes de discrimination dans la sélection et l’embauche ; il envoie un message de dévalorisation et de marginalisation de l’origine ethnique d’une personne, surtout celle de souche non européenne ; il encourage une fausse représentation et un détournement de la vérité sur soi qui pénalisera le candidat lors de l’entretien ; il est l’antithèse d’une société comme la nôtre où les caractéristiques personnelles sont des motifs de non-discrimination et où la diversité ethnique est protégée par la loi ; il ne peut pas cacher l’origine ethnique ou le sexe de la personne, entre autres, au stade l’entretien ; il cache et institutionnalise le racisme au lieu de l’exposer ; il fournit aux employeurs incriminés un alibi habile en ne faisant que déplacer le lieu et le moment de leurs pratiques discriminatoires… In fine, le CV anonyme ne saurait constituer une démarche efficace pour lutter contre le racisme institutionnalisé en milieu de travail".

Bij deze woorden kan ik mij alleen maar aansluiten. De discriminerende persoon is degene die zich moet schamen en de maatschappij hoeft de diversiteit voor hem niet op institutionele wijze trachten te verbergen. Ik geef echter toe: het schaamtegevoel waarover ik spreek kan het recht niet opleggen of afdwingen. Dat discriminatie niet hoort, moet wortelen in de geest van éénieder. Het recht kan echt niet alles.

De hersenen van een sollicitant scannen: een goed idee?

door Koen Nevens

1. Gisteren verscheen op de website netto.be het bericht dat een Nederlandse professor een test heeft ontwikkeld die bepaalt of je talent hebt voor een welbepaalde job. Dit nieuws werd blijkbaar geplukt uit het Nederlandse Financieel Dagblad. Hoogleraar Willem Verbeke, gespecialiseerd in 'neuro-economics' verklaarde in die krant dat binnen tien jaar voor alle beroepen zal worden geselecteerd aan de hand van een functionele mri-scan. Dat deze professor niet meteen gesteld is op privacy, blijkt uit de volgende vermelding op zijn homepage: "Please take a look at Google: type in the words ‘Willem Verbeke’, it is up to you to explore and search". Professor, om u beter te leren kennen had ik toch graag uw mri-scan ontvangen...

Hoe dan ook, Verbeke heeft een bedrijf opgericht om zijn inzicht te gelde te maken. Hij gaat mensen helpen een loopbaan te kiezen door hun hersenen te scannen. Sommige van zijn Nederlandse collega's vinden dit evenwel nog veel te vroeg en wijzen erop dat het menselijke brein een complexe werking heeft en dat een mri-scan een veel te grof beeld oplevert om de bekwaamheden en talenten van een persoon te beoordelen.


2. In de berichtgeving omtrent het voorstel van de professor wordt niet ingegaan op de juridische aspecten van het voorstel. In België bepaalt de wet van 28 januari 2003 dat de werkgever een sollicitant slechts mag onderwerpen aan biologische tests, medische onderzoeken of mondelinge informatiegaring met het oog op het verkrijgen van medische informatie over de gezondheidstoestand of stamboominformatie, om redenen die verband houden met de huidige geschiktheid van de werknemer voor en de specifieke kenmerken van de openstaande betrekking. De test moet worden uitgevoerd door de preventieadviseur-geneesheer van de interne of externe dienst voor preventie en bescherming op het werk (art. 3, §1 en §3).

De aidstest en het voorspellende genetisch medisch onderzoek wordt nadrukkelijk verboden. De Koning kan het verbod uitbreiden tot andere biologische tests en medische onderzoeken, maar beschikt ook over de mogelijk om te bepalen wanneer een verboden medisch onderzoek toch mag en kan worden verricht (art. 3, §1, 2de en 3de lid en art. 5).

3. Het Vlaamse Handvest van de Werkzoekende (decreet van 30 april 2004) bepaalt dat intermediaire organisatie deze slechts medische gegevens mogen inwinnen of laten inwinnen in de mate dat dit noodzakelijk is om te bepalen of de werkzoekende in staat is een bepaalde functie uit te oefenen of te voldoen aan de eisen van gezondheid en veiligheid en mogen ook zij geen genetische tests verrichten of laten verrichten, onverminderd de overige wetgeving tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 5, §1, 7° en 8° en §3).

Een intermediaire organisatie is volgens het decreet, elke publieke of private organisatie of persoon die ten behoeve van de werkzoekende activiteiten aanbiedt op het vlak van beroepskeuzevoorlichting, beroepsopleiding, trajectbegeleiding, arbeidsbemiddeling en/of erkenning van verworven competenties, met inbegrip van het aanbieden van deze activiteiten via de geschreven, auditieve of visuele media en via internet (art. 2, 3°).

Zo te zien zou het uitvoeren van een mri-scan bij de aanwerving en selectie door het mazen van het net kunnen glippen, in de mate dat men de geschiktheid van de sollicitant erdoor beoogt te beoordelen. Een expliciet verbod is er niet, noch voor werkgever, noch voor intermediaire organisaties. Wel zou de sollicitant nog een beroep kunnen doen op artikel 8 EVRM inzake het recht op privacy, dat directe werking heeft en als internationale norm voorrang heeft op de nationale wetgeving. De vereisten die uit dit artikel voortvloeien zouden immers strenger kunnen zijn dan uit de huidige Belgische en Vlaamse wetgeving op vlak van privacy bij aanwerving.

Internationaal privaatrecht, arbeidsovereenkomst en terbeschikkingstelling van personeel: de Parc/Virgin-zaak

door Koen Nevens

1. Een piloot wordt aangeworven door Parc Selection, een onderneming gevestigd op het eiland Man - een crown dependency van het Verenigd Koningrijk, gelegen in de Ierse Zee - en ter beschikking gesteld van Virgin Express in België. Deze terbeschikkingstelling is gebaseerd op een overeenkomst tussen Parc Aviation, een Ierse onderneming met zetel in Dublin, en Virgin Express.

In de overeenkomst tussen de piloot en Parc Selection wordt bepaald dat ingeval van een geschil de gerechten van het eiland Man rechtsmacht zouden hebben en dat ook het recht van dit eiland toepasselijk is op de overeenkomst. De partijen sluiten opeenvolgende overeenkomsten van bepaalde duur, die steeds de mogelijkheid bevatten voor Parc Selection om deze op te zeggen met een termijn van minstens één maand wanneer de overeenkomst tussen Parc Aviation en Virgin Express zou worden beëindigd. Op 24 augustus 1999 zegt Parc Selection met ingang van 31 oktober van dat jaar, de overeenkomst met de piloot op.

De piloot dagvaardt Parc Selection en Virgin Express en wendt zich tot de Arbeidsrechtbank van Brussel. Hij vordert onder andere de betaling van een opzeggingsvergoeding op grond van de Belgische Arbeidsovereenkomstenwet. De arbeidsrechtbank verklaart de vordering evenwel onontvankelijk wegens onbevoegdheid. De rechtbank was van oordeel dat er sprake was van een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking en niet van een arbeidsovereenkomst , zodat de bevoegdheidsclausule geldig was. De rechtbank voegde daar aan toe dat er geen sprake was van een verboden terbeschikkingstelling van de piloot aan Virgin Express. Op 10 juni 2006 deed het Arbeidshof te Brussel in beroep uitspraak over deze zaak.

De dagvaarding en de betekening ervan aan een vennootschap met maatschappelijke zetel in het buitenland

2. De piloot dagvaardde Parc Selection, gevestigd op het eiland Man, aan het adres van Parc Aviation in Dublin, Ierland. De gerechtsdeurwaarder die door hem werd aangesteld, "en van wie aardrijkskunde niet bepaald zijn fort lijkt te zijn" aldus het Arbeidshof, liet de dagvaarding voorts betekenen aan de gerechtelijke autoriteiten van Noord-Ierland. Parc Selection wierp dan ook de nietigheid van de dagvaarding op ex artikel 702 Ger.W. Het Arbeidshof wimpelde dit af door erop te wijzen dat de verweerder geen belangenschade had geleden. Zij had immers vanaf eerste aanleg regelmatig deelgenomen aan het tegensprekelijk debat. Het Arbeidshof voegde er ten overvloede aan toe dat Parc Aviation en Parc Selection zelf verwarring hadden gesticht in hun briefwisseling met de piloot. Wat betreft de vergissing van de gerechtsdeurwaarder wijst het Hof erop dat het Verdrag van Den Haag van 15 november 1965 inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken, niet in een nietigheidssanctie voorziet.

De (internationale) rechtsmacht van de Belgische arbeidsgerechten

3. Het Arbeidshof wijst erop dat het EEX-Verdrag geen toepassing kan vinden ten aanzien van Parc Selection. Het eiland Man is immers een crown dependency van het Verenigd Koninkrijk, maar maakt er geen deel van uit. De rechtsmacht van de Belgische gerechten moet in dat geval overeenkomstig het Belgische internationaal privaatrecht (IPR) worden beoordeeld, met dien verstande dat het Wetboek IPR (WIPR), dat op 1 oktober 2004 in werking trad, niet van toepassing was op het geschil dat werd ingeleid in 2000.

Het Arbeidshof besloot dat het thans opgeheven artikel 635 Ger.W., 3° of 10°, zich niet ertegen verzet dat de partijen een rechtsmachtbeding sluiten. Met betrekking tot artikel 630 Ger.W. juncto artikel 627, 9° Ger.W. volgt het Hof de heersende rechtsleer. Deze bepalingen hebben geen betrekking op de internationale rechtsmacht van de arbeidsgerechten, doch verbieden territoriale bevoegdheidsclausules in arbeidsovereenkomsten. Parc Selection werd om deze redenen buiten de zaak gesteld.

Artikel 96 WIPR bepaalt thans dat de Belgische rechters bevoegd zijn om kennis te nemen van de vorderingen aangaande verbintenissen betreffende een contractuele verbintenis die in België is ontstaan, uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Artikel 97, §2 WIPR verduidelijkt in verband met de individuele arbeidsbetrekkingen de contractuele verbintenis in België wordt uitgevoerd wanneer de werknemer zijn werk gewoonlijk in België verricht ten tijde van het geschil. §3 van ditzelfde artikel zegt dat een overeenkomst om een rechter internationaal bevoegd te maken, ten aanzien van de werknemer slechts gevolgen indien zij na het ontstaan van het geschil wordt gesloten. Onder het WIPR had het Arbeidshof de geldigheid van het rechtsmachtbeding dus niet zomaar kunnen aannemen, tenminste indien ook zou vaststaan dat de partijen een arbeidsovereenkomst hadden gesloten.

Het op de overeenkomst toepasselijke recht. Arbeidsovereenkomst of niet?

4. De tegen Virgin Express gerichte vordering was gesteund op artikel 31, §3 Uitzendarbeidwet, dat bepaalt dat ingeval van verboden terbeschikkingstelling de gebruiker en de werknemer beschouwd worden als zijnde verbonden door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een verboden terbeschikkingstelling moet volgens het Arbeidshof eerst nagegaan worden of de overeenkomst tussen Parc Selection en de piloot wel degelijk een arbeidsovereenkomst is.

Het recht toepasselijk op de overeenkomst moet worden bepaald op grond van het Verdrag van Rome (goedgekeurd bij wet van 14 juli 1987; ook art. 98, §1 WIPR verwijst nog steeds naar dit verdrag). Artikel 3 van dit verdrag honoreert de rechtskeuze van de partijen, maar artikel 6, §1 geeft aan dat deze rechtskeuze niet ertoe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat toepasselijk is indien geen rechtskeuze zou zijn gebeurd. Wat betreft de arbeidsovereenkomst gaat het om het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land is tewerkgesteld.

5. Om het geschil op te lossen moest het Arbeidshof met andere woorden onderzoeken of de overeenkomst gekwalificeerd kon worden als een arbeidsovereenkomst. Het Hof kiest ervoor dit te doen op grond van het recht dat wordt aangewezen door de regels uit artikel 6 van het Verdrag, en neemt zodoende afstand van de lex fori. Het Hof komt tot het besluit dat de piloot gewoonlijk zijn arbeid in België verrichte, zodat het Belgische recht ter zake kon worden toegepast.

Het Arbeidshof volgt ter beoordeling van de aard van de arbeidsrelatie de kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie, wijst erop dat er geen rechtstreekse of onrechtstreekse partijenkwalificatie aanwezig is, doch dat de piloot en Virgin Express in de loop van de overeenkomst altijd een zelfstandige samenwerking voor ogen hebben gehad, zodat er eigenlijk wèl een partijenkwalificatie aan te merken is. Echt sluitend is deze redenering niet. De rechtsleer aanvaardt dat een kwalificatie niet noodzakelijk geschreven moet zijn, maar de kwalificatie is wel altijd rechtstreeks of onrechtstreeks. Een derde weg lijkt er niet te zijn. Deze passage uit het arrest toont mijns inziens ook aan hoe ijverig de feitenrechters sedert de kwalificatiearresten ook op zoek gaan naar een partijenkwalificatie, alsof de niet-kwalificatie door de partijen niet meer denkbaar is of elk oordeel over de aard van de arbeidsrelatie dan onmogelijk is, wat zeker niet het geval is (zie hieromtrent Cass. 20 maart 2006, http://www.juridat.be/) De nieuwe Arbeidsrelatieswet zit op dit vlak ook volkomen op het verkeerde spoor, doordat zij laat uitschijnen dat steeds sprake moet zijn van een partijenkwalificatie om de principes uit de wet te kunnen toepassen (wijzen hierop: W. VAN EECKHOUTTE en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsrelatieswet”, NjW 2007, 107), hetgeen door voornoemde auteurs maar ook door andere rechtsgeleerden wordt weerlegd (zie bv. J. CLESSE, “La qualification juridique de la relation de travail”, in J. CLESSE en F. KEFER (eds.), Questions de droit social, Luik, Anthemis, 2007, nr. 17).

6. Hoe dan ook, volgens het Hof zijn er verschillende elementen die de kwalificatie van een zelfstandige samenwerking uitsluiten. Het Hof leidt het bestaan van een gezagsverhouding en bijgevolg een arbeidsovereenkomst, onder andere af uit het feit dat de partijen een vast aantal arbeidsuren per maand en 30 vakantiedagen zijn "overeengekomen". Mijns inziens kunnen contractuele bedingen die arbeidsvoorwaarden vastleggen, zonder dat zij aan de opdrachtgever enige ruimte laten om deze nader in te vullen, niet toe te besluiten tot het bestaan van werkgeversgezag. In de doctrine betreffende het ius variandi wordt vaak genoeg geschreven dat hetgeen door de partijen wordt overeengekomen onveranderlijk is (hooguit kan een beroep worden gedaan op de derogatieve werking van de goede trouw). In een principearrest overwoog het Hof van Cassatie reeds dat de gezagsverhouding geen grond levert om éénzijdig de contractsvoorwaarden te wijzigen of bepalen (Cass. 20 december 1993, Arr.Cass. 1993, 1085). het gezagsrecht van de werkgever wordt in de rechtsleer evenwel net omschreven als de bevoegdheid om (niet-overeengekomen) arbeidsvoorwaarden of -omstandigheden nader te bepalen.

Dat het werkrooster éénzijdig door Virgin Express kan worden bepaald, waarbij de onderneming tegen de wil van de piloot wijzigingen kon aanbrengen, is dan ook een veel sterkere indicatie van het bestaan van een gezagsverhouding die door het Hof wordt aangehaald. Het argument dat er sprake is van precieze richtlijnen omdat in de overeenkomst werd bepaald dat de piloot "alle taken" en "alle instructies en voorschriften" van Virgin moest in acht nemen, weegt dan weer wat licht. De graad van precisie staat mijns inziens immers los van het feit of alle dan wel slechts bepaalde instructies bindend zijn voor de piloot.

Ook het feit dat er een verplichting was om gewaarborgd loon te betalen, wijst volgens mij niet op het bestaan van een gezagsverhouding, al is het Arbeidshof daar wel van overtuigd. Een loonwaarborgregeling verplicht de opdrachtgever het overeengekomen loon te betalen bij schorsing van de overeenkomst wegens ziekte, maar op grond van deze bepaling kan de opdrachtgever geen enkele arbeidsvoorwaarde wijzigen of nader invullen.

Verboden terbeschikkingstelling

7. Artikel 31 Uitzendarbeidwet is een dwingende bepaling, zoals wordt bedoeld in artikel 6 van het Verdrag. het Hof verwijst naar haar eigen rechtspraak (Arbh. Brussel 21 oktober 1998, Soc. Kron. 1999, 181). Het lid uit §1 dat sedert de wet van 12 augustus 2000 bepaalt dat het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk, alsook instructies die door de derde worden gegeven in uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk, voor dat artikel niet gelden als uitoefening van gezag, was nog niet in voege toen de overeenkomst eindigde, zodat de partijen zich niet erop konden beroepen.

Het Arbeidshof besluit onverbiddelijk tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur tussen de piloot en Virgin Express.

De opzeggingsvergoeding

8. Het Arbeidshof merkt fijntjes op dat Virgin Express de piloot nooit heeft ontslagen, doch dat deze "éénvoudigweg" is gestopt met werken nadat Parc Selection hem de opzegging van de overeenkomst ter kennis had gebracht. Volgens het Hof bracht het einde van deze overeenkomst niet onvermijdelijk het einde van de overeenkomst met Virgin Express te weeg. De vordering van de piloot wordt ongegrond verklaart.

Deze uitspraak ruikt een beetje naar de cassatierechtspraak inzake de afstand van het recht om de nietigheid van de opzegging in te roepen. Wanneer een werknemer nalaat de absolute nietigheid van de opzegging binnen een redelijke termijn in te roepen en hij tijdens de gegeven en dus eigenlijk onbestaande opzeggingstermijn arbeid presteert, maar erna het werken staakt, dan pleegt de werknemer immers contractbreuk en zou daaruit zelfs een impliciet ontslag door de werknemer kunnen worden afgeleid.

Indien Virgin Express een opzeggingsvergoeding zou hebben gevorderd, dan had de piloot zich gelukkig kunnen verweren met artikel 31, §3, in fine Uitzendarbeidwet: "De werknemers kunnen evenwel de overeenkomst beëindigen zonder opzegging, noch vergoeding. Van dit recht kunnen zij gebruik maken tot op de datum waarop zij normaal niet meer ter beschikking van de gebruiker zouden zijn gesteld."

Hof van Justitie doet uitspraak in zaak Feryn

door Johan Peeters

1.Naar aanleiding van een aantal opgemerkte uitspraken van een directeur van de firma Feryn, haalde de inmiddels bekende zaak in 2006 uitgebreid de nieuwsbulletins. De man in kwestie had publiekelijk verklaard dat hij geen allochtone werknemers in dienst kon nemen teneinde “aan de eisen van de klanten te voldoen”. Die klanten zouden er, althans volgens de directeur, namelijk niet mee opgezet zijn om aan allochtonen de toegang tot hun woning te moeten verzekeren bij de plaatsing van de kantel- of sectionale poorten, waarin Feryn gespecialiseerd is. Het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding las en hoorde de opmerkelijke zienswijze van Feryn, en daagde de onderneming prompt voor de rechter wegens inbreuken op de (inmiddels reeds vervangen) anti-discriminatiewet van 25 februari 2003.

2. In eerste aanleg wees de voorzitter van de Arbeidsrechtbank te Brussel de vordering van het Centrum af. De voorzitter meende niet te kunnen vaststellen dat Feryn een discriminerend aanwervingsbeleid voerde omdat niet was aangetoond, noch het vermoeden was aangebracht, dat iemand zich voor een betrekking had aangemeld en op grond van zijn etnische afstamming afgewezen was. Tegen deze uitspraak ging het Centrum in beroep bij het Arbeidshof te Brussel. In het kader van deze procedure stelde het Arbeidshof aan het Europese Hof van Justitie zes prejudiciële vragen omtrent de uitlegging van Richtlijn 2000/43. Deze richtlijn verbiedt discriminatie op grond van ras of etnische afstamming. In een arrest van 10 juli 2008 beantwoordde het Hof van Justitie de prejudiciële vragen.

3. Het Hof van Justitie bundelde de voorgelegde vragen rond drie aspecten van de Europese anti-discriminatiewetgeving. In de eerste plaats verduidelijkte het Hof de strekking van het begrip directe discriminatie. Volgens de richtlijn is er sprake van directe discriminatie in een situatie waarin een persoon op grond van ras of etnische afstamming ongunstiger behandeld wordt dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. Ierland en het Verenigd Koninkrijk, die als lidstaten in de prejudiciële procedure waren tussengekomen, hadden geargumenteerd dat er in casu geen sprake van directe discriminatie kon zijn, omdat er met name door de verklaringen van de directeur niemand rechtstreeks ongunstiger behandeld werd. Het Hof van Justitie preciseerde evenwel dat de loutere omstandigheid dat er geen identificeerbare klager is, niet betekent dat er geen sprake kan zijn van een directe discriminatie. De motivering van deze stelling dient gevonden te worden in de doelstelling van de richtlijn, zijnde het bevorderen van een niet-discriminatoire arbeidsmarkt. Een werkgever die publiekelijk verklaart geen werknemers van een bepaald ras of een bepaalde etnische afstamming te zullen aannemen, voert derhalve wel degelijk een (direct) discriminerend aanwervingsbeleid. Zijn verklaringen kunnen voor bepaalde kandidaten immers een ernstige reden zijn om niet te solliciteren, en dus een beletsel voor de toegang tot de arbeidsmarkt vormen.

4. Vervolgens interpreteerde het Hof van Justitie de regel in de richtlijn, die voorziet in de omkering van de bewijslast. Wanneer ingevolge zijn publiekelijke verklaringen op een werkgever (zelfs nog maar) een vermoeden van discriminatie rust, is hij verplicht daarvan het tegenbewijs te leveren. Dit kan hij doen door aan te tonen dat de praktijk die de onderneming bij aanwerving in feite toepast, niet overeenstemt met de (discriminatoire) verklaringen die gedaan werden. Voor Feryn is dit niet onbelangrijk. In weerwil van de verklaringen van haar directeur, had de onderneming zich naderhand immers gehaast om aan te voeren dat er wel degelijk allochtone werknemers tewerkgesteld werden en worden. Het zal evenwel aan de nationale rechter, in casu het Arbeidshof te Brussel, toekomen om te oordelen of deze elementen voldoende toereikend zijn om het vermoeden van discriminatie te weerleggen.

5. In laatste instantie werd het Hof van Justitie om toelichting verzocht bij de aard van de sancties op een discriminerend aanwervingsbeleid. Artikel 15 van de richtlijn bepaalt met name dat deze sancties “doeltreffend, evenredig en afschrikkend” moeten zijn. Op de draagwijdte van elk van deze voorwaarden gaat het Hof van Justitie echter niet in. Wel beklemtoont het Hof dat ook in de situatie waarin er geen rechtstreeks slachtoffer van een discriminatie is, maar waarin er een bij wet gemachtigd orgaan de vaststelling en bestraffing van de discriminatie vordert – zoals in casu het Centrum – de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Bovendien doet het Hof van Justitie zelf een aantal suggesties van sancties die aan deze vereisten kunnen beantwoorden, niettegenstaande de richtlijn zelf zich daarover niet uitlaat. Discriminatoire handelingen of verklaringen kunnen volgens het Hof afdoende gesanctioneerd worden door de veroordeling tot het betalen van een schadevergoeding, door het vaststellen en voldoende bekendheid geven aan een discriminatie door een rechter of een administratieve instantie of door de beëindiging van de discriminatie te bevelen, desnoods onder verbeurte van een dwangsom.

6. De uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak-Feryn is vooral belangrijk omdat klaar en duidelijk werd gesteld dat een discriminatie ook vastgesteld én bestraft kan worden wanneer er geen rechtstreeks benadeelde partij, in casu een allochtone sollicitant, is. Ook publieke verklaringen die niet tot een welbepaalde sollicitant gericht zijn, maar die er wel toe kunnen leiden dat bepaalde personen omwille van hun ras of etnische afstamming niet zullen solliciteren, impliceren een discriminerend aanwervingsbeleid. De werkgever kan er alleen nog onderuit door aan te tonen dat hij, in weerwil van zijn uitlatingen, in de feiten niet discrimineert. Werkgevers die niet aan de verleiding van een interview kunnen weerstaan, wikken dus best hun woorden vooraleer hun zieleroerselen aan een microfoon of dictafoon toe te vertrouwen.

Mijn Restaurant! Knelpuntberoepen en ontslagmacht geïllustreerd op tv

door Koen Nevens

1. Een tv-programma zoals 'Mijn Restaurant!' dat op VTM wordt uitgezonden, kan de Europese Commissie, de Belgische federale regering en de Vlaamse regering allicht bekoren. Het past in het huidig beleid ter stimulering van "het ondernemerschap" (zie bijvoorbeeld het Groenboek over ondernemerschap in Europa) . Het programma biedt evenwel ook een kijk op het aanwerven, tewerkstellen en (vooral) ontslaan van personeel.

2. Zo daagden op 15 maart - naar aanleiding van een televisieoproep en allicht ook via andere kanalen (VDAB? uitzendkantoren?) - tal van sollicitanten op aan de deuren van de verschillende restaurants. Het beeld dat door VTM aan de kijker werd meegegeven, was dat van een relatieve overvloed aan ongeschoolde en te weinig of zelfs niet bekwame kandidaten (klik hier voor een impressie van een kijkster). Sommigen grepen allicht te hoog door te solliciteren voor sous-chef, maar vele kandidaten bleken zich bewust van hun "beperkingen" en solliciteerden zonder morren voor afwasser.

Door de "moordende" concurrentie onder de afwassers werden er waarschijnlijk tal van hen afgewezen, zij die dan vanuit sommige politieke hoek moeten horen werkonwillig te zijn en met argwaan de dagen tegemoet kijken waarin werkloosheidsuitkeringen in de tijd zullen worden beperkt. De opleidingsinspanningen die de horeca-sector in samenspraak met de VDAB levert, zijn dan ook meer dan aangewezen en moeten misschien op hun effectiviteit worden geëvalueerd. De vacatures voor chef-kok, sous-chef en maître d'hôtel geraakten immers minder gemakkelijk ingevuld. Het gaat duidelijk om "knelpuntberoepen".

In een rapport van 2006 zegt de VDAB het volgende over het knelpuntberoep van kok: "Specifiek voor chef-koks en sous-chefs is dat bijna altijd ervaring gevraagd wordt. Een geschoolde hulpkok (chef de partie) moet occasioneel de kok kunnen vervangen en dus ook een zeker niveau halen." Met betrekking tot zaalpersoneel leest men in het rapport: "Het beroep eis verder een goede fysieke geschiktheid, een goed voorkomen, sociale vaardigheden, vlotte communicatie en in toeristische centra ook meertaligheid. Deze elementen bemoeilijken de zoektocht naar personeel."

Opmerkelijk is dat verschillende van de deelnemers aan het tv-programma zich gelukkig mogen prijzen te mogen optreden als werkgever. Zowel de Oostendse als de Antwerpse deelnemers weten zelf niet meteen "een zeker niveau" te halen in de keuken en moeten vertrouwen op een aangeworven kok. Af en toe werd door de deelnemers zelf gealludeerd op het gebrek aan fysieke geschiktheid (wegens haar hogere leeftijd) en communicatievaardigheden van de Leuvense deelneemster. Tenslotte liet ook het "Fransjch" van de Oostendse deelneemster duidelijk te wensen over.

3. In de geschreven pers bleven ook de verschillende ontslagen die reeds na enkele weken werden doorgevoerd, niet onopgemerkt. Zo ontsloeg 'Oostende' de maître d'hôtel. Diens extreme vorm van arbeidsmobiliteit (van Antwerpen naar de kust en terug) liet hem helaas niet altijd toe zijn shift af te ronden... Ook 'Antwerpen' zette de maître op de keien, terwijl 'Leuven' een onhandige zaalmedewerker afdankte. Tenslotte beëindigde 'Oostende' ook de samenwerking met de chef-kok.

Het is geweten dat de horeca een hoog personeelsverloop kent, maar wat opvalt is hoe ongedwongen wordt omgegaan met het ontslag van een personeelslid, althans als we mogen voortgaan op de tv-beelden. Zo wordt het ontslag altijd meegedeeld in een onderling gesprek en ziet het niet ernaar uit dat een ontslagbrief wordt overhandigd (klik hier voor een voorbeeld). Die zou volgens artikel 37 Arbeidsovereenkomstenwet trouwens aangetekend moeten worden verstuurd, op straffe van absolute nietigheid. Eén ontslag werd zelfs telefonisch meegedeeld. De rechtsfiguur van de ontslagmacht vrijwaart "gelukkig" de doelmatigheid van het ontslag bij miskenning van de ontslagregels.

Af en toe wordt ook geredetwist over wie nu wie heeft ontslagen. De maître die in Oostende had gewerkt, kon zich op sollicitatiegesprek in Antwerpen niet meer herinneren dat hij een telefoontje had ontvangen en liet uitschijnen zelf ontslag te hebben genomen. De afgedankte Antwerpse maître oppert in de geschreven pers evenzeer zelf ontslag te hebben genomen. Hopelijk voor hen keren deze uitlatingen niet terug als een boomerang: hij die ontslag geeft zonder de vereiste termijn te respecteren, moet aan de tegenpartij immers een opzegvergoeding betalen gelijk aan het loon voor die termijn. Ook de RVA kan een ontslagname door de werknemer sanctioneren in het kader van de werkloosheidsverzekering.

Tenslotte lokte het ontslag door 'Oostende' van hun chef-kok ook wel wat twijfels uit met betrekking tot wie het aanwerven en ontslaan van personeel stuurt: de werkgevende koppels of het productiehuis van 'Mijn Restaurant!' en VTM? Zo berichtte de geschreven pers vrij uitgebreid over het feit dat het gerechtelijk verleden van de chef-kok door het productiehuis en/of VTM niet echt werd geapprecieerd en dan ook de reden tot ontslag zou zijn. In het tv-programma liet men evenwel uitschijnen dat de povere prestaties van de chef-kok de doorslag hadden gegeven. Hoe dan ook, tenzij het zou gaan om een ontslag om dringende redenen, en daar lijkt het niet op, is de reden tot ontslag van weinig tot geen belang. Naar Belgisch arbeidsrecht dient het ontslag in beginsel niet te worden gemotiveerd door de werkgever.

Tewerkstelling van asielzoekers

door Koen Nevens

1. De toegang tot de arbeidsmarkt van asielzoekers is zowel op juridisch als op maatschappelijk vlak een netelig probleem.

De tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten wordt geregeld door de wet van 30 april 1999 (BS 21 mei 1999) en het KB van 9 juni 1999 (BS 26 juni 1999), dat werd aangepast door het KB van 6 februari 2003 (BS 27 februari 2003).

Dit laatste besluit had vanuit een oogmerk van administratieve vereenvoudiging tot doel elke vorm van bureaucratie op het gebied van de toegang tot de arbeidsmarkt van vreemdelingen te bannen door de reglementering op te bouwen rond het principe van samenhang tussen het recht op verblijf en het recht op werk (Verslag aan de Koning bij het K.B.) Voor een reeks tussensituaties, waaronder expressis verbis de ontvankelijk verklaarde kandidaat-vluchtelingen moeten worden begrepen, werd daarom voorzien in een nieuw en soepel regime van de arbeidskaart C (zie voor een bespreking J. Barbé en B. Lietaert, “Toegang tot de belgische arbeidsmarkt”, TSR 2004, 534-541). Erkende vluchtelingen zijn vrijgesteld van de verplichting tot het verkrijgen van een arbeidskaart (art. 2, 3° KB 9 juni 1999).

2. Hoewel nog steeds in voege, is de regeling inzake de arbeidskaart C eigenlijk achterhaald. De wetten van 15 september 2006 (BS 6 oktober 2006) hebben de asielprocedure sedert 1 juni 2007 op een niet onbelangrijke wijze aangepast. Het onderscheid tussen ontvankelijk en niet-ontvankelijk verklaarde asielzoeker verdwijnt immers.

In een zoveelste omzendbrief (BS 18 juni 2007) bepaalde de voormalige minister van werk dat vanaf 1 juni 2007 de arbeidskaart C niet kan worden toegekend aan asielzoekers die niet vòòr die datum ontvankelijk werden verklaard. Zij die na die datum een asielvraag hebben ingediend, zijn van de arbeidsmarkt uitgesloten tot dat er in hun dossier een beslissing is genomen.

Dit lijkt mogelijk een stap achteruit, omdat ons land nog steeds geen omzetting heeft gegeven aan artikel 11 van de zogenaamde Opvangrichtlijn (2003/9/EG). Dit artikel bepaalt:

• De lidstaten stellen een tijdsspanne vast, te rekenen vanaf de datum van indiening van het asielverzoek, gedurende welke een asielzoeker geen toegang heeft tot de arbeidsmarkt.
• Indien één jaar na de indiening van het asielverzoek in eerste aanleg geen beslissing is genomen en deze vertraging niet aan de asielzoeker te wijten is, bepalen de lidstaten onder welke voorwaarden asielzoekers toegang tot de arbeidsmarkt krijgen.
• De toegang tot de arbeidsmarkt wordt niet ongedaan gemaakt tijdens een beroepsprocedure, indien beroep tegen een negatieve beslissing in een normale procedure schorsende werking heeft, en wel tot het tijdstip van de kennisgeving van een negatieve beslissing over het beroep.
• Om redenen van arbeidsmarktbeleid kunnen de lidstaten voorrang geven aan EU-onderdanen en onderdanen van staten die gebonden zijn door de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, alsook aan onderdanen van derde landen die legaal op hun grondgebied verblijven

Het valt af te wachten welke termijn en welke voorwaarden de Belgische overheid zal vastleggen met betrekking tot de toegang tot de arbeidsmarkt. Artikel 11 van de richtlijn lijkt in elk geval geen directe werking te hebben en is eerder asielzoeker-onvriendelijk (zie ook de Nota van Vluchtelingenwerk Vlaanderen).

Men kan alleen maar hopen dat niet wordt hervallen in een op een omzendbrief gesteunde administratieve praktijk, zoals die gangbaar was tot het KB van 6 februari 2003 (zie hieromtrent Omz. 26 april 1994 betreffende de voorlopige toelating van tewerkstelling voor kandidaat-vluchtelingen (asielzoekers), BS 30 april 1994; M.-C. Foblets, S. D’Hondt en S. Boeckaert, “De wankele regeling inzake het recht op werkloosheidsuitkeringen van vreemdelingen met precair verblijf. Met grondrechten en fundamentele rechtsbeginselen op zoek naar houvast”, T. Vreemd. 2000, 258).

3. Het enige wat men op politiek niveau van asielzoekers lijkt te tolereren is vrijwilligerswerk. Om die reden werd in artikel 9 van de wet van 3 juli 2005 betreffende de rechten van vrijwilligers (BS 29 augustus 2005) bepaalt dat deze wet en haar uitvoeringsbesluiten, onder de door de Koning te bepalen voorwaarden, niet van toepassing is op het vrijwilligerswerk. Terzake is er nog geen K.B. uitgevaardigd, zodat de vraag rijst of deze wet op dit ogenblik wel effectief buitenspel is gezet. Zo niet, dan zijn asielzoekers zelfs van dit soort werk uitgesloten, tenzij hun aanvraag vòòr 1 juni 2007 ontvankelijk werd verklaard.

Hoe dan ook, dit artikel werd ingevoerd op voorstel van volksvertegenwoordigster Van Gool (amendement nr. 8, Parl. St. Kamer 2004-2005, nr. 455/3 en amendement nr. 47, Parl. St. Kamer 2004-2005, nr. 455/4, 14). Zij wou een einde maken aan de bestaande praktijk die enkel vreemdelingen met onbeperkt verblijfsrecht in België en gezinsvormers die huwen met een Belg of een EU-onderdaan vrijstelt van een arbeidskaart en dus enkele deze toelaat op legale basis vrijwilligerswerk te verrichten. De bedoeling was vooral asielzoekers, met het oog op hun integratie, de gelegenheid te bieden vrijwilligerswerk te verrichten.

De uitsluiting van vrijwilligerswerk uit de Wet Buitenlandse Arbeidskrachten getuigt niet meteen van wetgevingstechnische coherentie. Zo kan eraan worden herinnerd dat de wetgever in 1999 resoluut heeft geopteerd om inzake het personele toepassingsgebied van deze wet geen uitsluitingen te voorzien, maar de voorkeur te geven aan een regime van vrijstellingen. “Op die manier blijven deze personen in principe wél onderworpen aan de nieuwe wet. Dit is van belang wanneer deze personen betrokken zouden zijn bij één van de misdrijven die strafbaar worden gesteld in artikel 12 van het wetsontwerp.”(Parl. St. Kamer 1998-1999, nr. 2072/3, 7. Zie H. VERSCHUEREN, Grensoverschrijdende arbeid, Brugge, Die Keure, 2001, 14-15). Art.9 van de Vrijwilligerswet doorbreekt dus de coherentie van het systeem inzake arbeidsvergunningen en –kaarten.

Sedert de wet van 12 januari 2007 (BS 7 mei 2007) kan de opgevangen asielzoeker ook "gemeenschapsdienst" in het opvangcentrum. Deze activiteit geschiedt overeenkomstig de wet niet in het kader van een arbeidsovereenkomst en de uitbetaalde (verhoogde) dagvergoeding wordt niet gezien als zijnde een bezoldiging. Of dit voldoende is om deze personen pakweg uit de Welzijnswet uit te sluiten, kan worden betwijfeld aangezien deze wetten zelfs van toepassing zijn op personen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, arbeid verricht onder gezag van een andere persoon.

Het vonnis van de correctionele rechtbank te Brugge (4 juni 1992, TBR 1993, 88) waarbij werd geoordeeld dat de bepalingen van de Sociale Documentenwet niet van toepassing zijn op het aanleren van het beroep van kaasmaker op een geiten- en schapenbedrijf aan een asielaanvrager, omdat deze activiteit niet kadert binnen de normale arbeidsverhoudingen, kan niet meteen worden bijgetreden. Op de relevante vraag of het hier om arbeid onder gezag ging die al dan niet in het kader van een arbeidsovereenkomst werd gepresteerd, ging de correctionele rechter immers niet in. Kortom, het was een juridisch weinig onderbouwd billijkheidsoordeel.

4. Asielzoekers toelaten vrijwilligerswerk te verrichten met het oog op hun integratie is lovenswaardig, maar het valt niet in te zien waarom men vanuit eenzelfde optiek aan deze personen dan op het Belgische grondgebied arbeid in loondienst zou ontzeggen. Het aanhoudende heen-en-weer van de wetgever en de regering is vermoeiend en op juridisch vlak rijdt men zich soms wel eens vast, al is men zich daar allicht niet van bewust.

Ter illustratie, geef ik (onder het nodige voorbehoud) het volgende syllogisme mee:

• De wet Buitenlandse Arbeidskrachten is in beginsel van toepassing op iedere buitenlander die onder gezag arbeid verricht voor een andere persoon, ongeacht of dit geschiedt in het kader van een arbeidsovereenkomst (art. 3, 1°);
• Asielzoekers die vrijwilligerswerk of gemeenschapsdienst verrichten kunnen worden beschouwd als met werknemers gelijkgestelden (contra Corr. Brugge);
• De uitsluiting van vrijwilligers uit de wet Buitenlandse Arbeidskrachten wacht nog steeds op uitvoering en is daarom mijns inziens nog niet in voege;
• Kortom, asielzoekers die vrijwilligerswerk of gemeenschapsdienst willen verrichten (!), moeten een arbeidskaart C aanvragen, ook al gaat het niet om arbeid in loondienst krachtens een arbeidsovereenkomst (!!).

Zodanige arbeidskaart C kan een asielzoeker sedert 1 juni 2007 echter niet krijgen, tenzij hun aanvraag ontvankelijk werd verklaard vòòr die datum (!!!).

Volgende keer: werkloosheidsuitkeringen voor asielzoekers die arbeid in loondienst hebben verricht...

Sollicitanten screenen op het worldwide web

door K. Nevens

1. Dat sommige werkgevers voorafgaand aan de aanwerving van een welbepaalde sollicitant, het worldwide web weleens durven raadplegen op zoek naar (pikante) details, hoeft niet te verbazen en is eigenlijk ook geen nieuws meer. Eind 2006 rapporteerde de VDAB reeds dat 1 op de 4 HR-managers zoekrobots (zoals google) gebruikt om sollicitanten na te trekken. 51 procent van de HR-managers die zoekrobots gebruikt, gaf blijkbaar ook toe een sollicitant niet te hebben aangenomen door de informatie die hij vond.

Het online screenen van sollicitanten genoot in de loop van de voorbije week na een onderzoek uitgevoerd door Viadeo.com (een website voor zakenmensen die aan 'networking' (willen) doen) zowel in Groot-Brittannië, Nederland als in België opnieuw enige media-aandacht . Uit de enquête van deze organisatie zou ondermeer zijn gebleken dat een kwart van de personeelsverantwoordelijken kandidaten afwijst na het vinden van bepaalde informatie op het internet.

2. De Britse Information Commissioner's Office (ICO), tegenhanger van de Belgische Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, maakte recentelijk ook bekend dat vele jongeren een niet onaanzienlijke "electronic footprint" achterlaten en zich daarvan slechts met mate bewust zijn. Blogs, Youtube, Myspace, Flikr, etc. behoren allemaal tot het zogenaamde "Web 2.0". Applicaties van deze generatie laten gebruikers toe "to own the data on a site and (to) exercis(e) control over that data". Het betreft echter niet zelden persoongegevens en werpt vaak ook een blik op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker. In de realiteit dreigt deze laatste algauw de controle over de door hem verspreide informatie te verliezen. De vraag rijst dan of werkgevers zonder schroom deze informatie mogen vergaren en vervolgens in overweging mogen nemen bij een beoordeling met het oog op aanwerving.

3. Overeenkomstig CAO nr. 38 mag een werkgever geen onderscheid maken op grond van persoonlijke elementen, wanneer deze geen verband houden met de functie of met de aard van de onderneming, behalve indien zulks wettelijk wordt vereist of toegelaten. Zo mag de werkgever in principe geen onderscheid maken op grond van leeftijd, geslacht, burgerlijke stand, ziekteverleden, ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming, politieke of levensovertuiging en lidmaatschap van een vakbond of een andere organisatie, seksuele geaardheid, handicap. Ook de nieuwe Discriminatiewet van 10 mei 2007 verbiedt discriminatie in de arbeidsbetrekkingen, waaronder is begrepen de voorwaarden voor toegang tot arbeid. Conform artikel 8 van deze wet is een direct onderscheid op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap in dit geval uitsluitend te rechtvaardigen op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.


Het speelt hierbij mijns inziens geen rol of de werkgever deze gegevens, eigenschappen of elementen eigen aan de persoon achterhaald zou hebben via een geschrift (vb. CV), tijdens of ten gevolge van een gesprek of na het internet te hebben afgeschuimd. Het weze opgemerkt dat indien de discriminatie op grond van bepaalde feiten kan worden vermoed, de bewijslast bij de verweerder berust (art. 28, §1 Nieuwe Discriminatiewet). Desondanks lijkt het achterhalen en het doen vermoeden van een online screening met discriminatoir handelen als gevolg, een bijzonder moeilijke opgave te zijn.

4. Wanneer en werkgever de via het internet vergaarde informatie zou opnemen in een bestand, met andere woorden meer zou doen dan enkel kennis nemen van de informatie die zich online bevindt, dat moeten ook de bepalingen van de Privacywet in acht worden genomen. Een belangrijk beginsel uit deze wet is dat de verwerkte persoonsgegevens toereikend, terzake dienend en niet overmatig mogen zijn, uitgaande van de doeleinden waarvoor zij worden verkregen of waarvoor zij verder worden verwerkt (art. 4, §1, 3° Privacywet). Aangezien discriminatie bij aanwerving verboden is, lijkt de verwerking van persoonsgegevens die geen verband houden met de functie of het beroep dan ook niet terzake dienend en overmatig.

In advies nr. 08/2002 verwoordde de Privacycommissie met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens door uitzendkantoren, dit standpunt als volgt:

"Persoonsgegevens dienen eerlijk en rechtmatig te worden verwerkt (...) en toereikend, terzake dienend en niet overmatig te zijn, uitgaande van de doeleinden waarvoor zij (...) worden verwerkt. Uit talrijke internationale en nationale bepalingen blijkt dat elke vorm van discriminatie verboden is en strafrechtelijk wordt bestraft( ). Het gevaar dat deze gegevens gebruikt worden voor discriminerende doeleinden is zeer reëel en heeft zich in de uitzendsector reeds voorgedaan.( ) De Commissie is tevens van oordeel dat de verwerking van gelijksoortige gegevens niet relevant is en derhalve volgens de WPL( )een strafbaar feit oplevert dat strafrechtelijk strafbaar is. Indien op grond van deze gegevens immers geen enkele selectie mag worden uitgevoerd, wordt de verwerking van dergelijke gegevens ontoereikend en niet terzake dienend."

5. De boodschap ten aanzien van werkgevers is dan ook: geen enkele wettelijke bepaling verbiedt het 'googlen' van de namen van sollicitanten, maar voor gegevens die geen verband houden met de functie moet u een oogje dichtknijpen. Dit laatste geldt evenwel ook wanneer een sollicitant zich gewoonweg aanmeldt voor een gesprek. Sollicitanten zijn er zich best van bewust dat voorgaande stelregel in de praktijk door sommige werkgevers niet in acht wordt genomen en dat subjectiviteit nooit volledig gebannen kan worden. Solliciteren is en blijft ook een zaak van "indruk maken", op welke wijze dan ook. Het komt er dus op aan goed na te denken vooraleer men persoonlijke gegevens, eigenschappen en elementen te grabbel gooit op het worldwide web.