Wettelijk vermoeden van arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers is vermoeden van gezag

door K. Nevens

Artikel 4, 2^de lid   van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat, niettegenstaande elke uitdrukkelijke bepaling van de overeenkomst of bij het stilzwijgen ervan, de overeenkomst gesloten tussen opdrachtgever en tussenpersoon, welke ook de benaming zij, beschouwd wordt als een arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers, tenzij het tegendeel wordt bewezen.

In een arrest van 5 mei 2014 beslecht het Hof van Cassatie een controverse in de rechtspraak en rechtsleer omtrent het voorwerp van dit wettelijk vermoeden van arbeidsovereenkomst. Dit vermoeden werd door een sommige rechtspraak en door een meerderheid van de rechtsleer immers geacht niet alleen te slaan op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar ook op de activiteit van handelsvertegenwoordiging (zie onder andere Arbh. Gent 10 juni 2005, TGR 2005, 296; Arbh. Gent 9 december 2005, Or. 2006, afl. 1, 1 (katern); H. BUYSSENS, Het bewijs in sociale zaken – arbeidsrecht, Gent, Mys & Breesch, 1999, 60-61; M. JAMOULLE, Le contrat de travail, tome I, Luik, 1982, 389), met name het (bestendig) opsporen en bezoeken van cliëntele met het oog op het onderhandelen over het sluiten van zaken, verzekeringen uitgezonderd (Art. 4, 1^ste lid en art. 88 Arbeidsovereenkomstenwet). De kiem van deze strekking kon worden gevonden in het werk van Troclet en Patté, die één van de eerste commentaren schreven op de wet van 30 juli 1963 tot instelling van het statuut der handelsvertegenwoordigers, die het vermoeden indertijd invoerde (Zie L.-E. TROCLET en M. PATTÉ, Statut juridique des représentants de commerce, Brussel, ULB – Institut de sociologie, 1964, 36-37).

De rechtspraktische implicatie van deze controverse bevond zich uiteraard op het vlak van de bewijslast.

Indien wordt aangenomen dat het wettelijk vermoeden ook betrekking heeft op de activiteit van handelsvertegenwoordiging, dan kan een werknemer zich daarop beroepen om het statuut van handelsvertegenwoordiger af te dwingen, en komt het desgevallend aan de werkgever toe om aan te tonen dat er geen sprake is van dergelijke activiteit. De werknemer zou met andere woorden hooguit moeten bewijzen dat hij een ‘tussenpersoon’ is en dat hij dus bemiddelt of contacten legt tussen zijn werkgever en cliënteel (R. BLANPAIN, “Arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers. Begrip en bewijs”, in R. BLANPAIN, e.a., Juridisch statuut van de handelsvertegenwoordiger, Antwerpen, Kluwer, 1980, 10-11; C. ENGELS, Het ondergeschikt verband naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1989, 478),  waarna de gehele bewijslast bij de tegenpartij terechtkomt.

Indien wordt aangenomen dat het wettelijk vermoeden enkel betrekking heeft op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en in het bijzonder het bestaan van een gezagsverhouding, dan komt het aan degene die zich op het vermoeden beroept toe eerste te bewijzen dat hij de vereiste activiteit uitoefent, en vervolgens zal zijn hoedanigheid van werknemer worden vermoed tot bewijs van het tegendeel (zie in die zin: Arbh. Antwerpen 21 februari 1984, Limb. Rechtsl. 1984, 90; Arbh. Brussel 25 juni 1997, Soc. Kron. 1999, 186; Arbh. Antwerpen 13 februari 2004, JTT 2004, 361; Arbh. Brussel 23 oktober 2009, JTT 2010, 36, alsook A. en M. COLENS, Le contrat d’emploi, Brussel, Bruylant, 1980, 336; A. HOUTEKIER, “Commentaar op de wet van 30 juli 1963 tot instelling van het statuut der handelsvertegenwoordigers”, RW 1963-64, 331-336; M. STROOBANT, “Het rechtsstatuut van de handelsvertegenwoordiger”, TSR 1964, 209).

Het Hof van Cassatie heeft nu duidelijk te kennen gegeven dat de tweede strekking de enige juiste is. Het overweegt dat artikel 4, 2^de lid van de Arbeidsovereenkomst “met het oog op het voorkomen van misbruiken, een vermoeden instelt dat de tussenpersoon die voor een opdrachtgever een activiteit van handelsvertegenwoordiging uitoefent, niet als zelfstandige maar als werknemer is tewerkgesteld. Het vermoeden slaat derhalve op het bestaan van de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding. De werknemer die zich op de bepalingen van titel IV van de Arbeidsovereenkom-stenwet beroept, moet daarentegen bewijzen dat zijn overeenkomst de handelsvertegenwoordiging als voornaamste voorwerp heeft en kan zich daartoe niet beroepen op het vermoeden ingesteld door artikel 4, tweede lid.”

Lees meer en lees verder in RW 2014-2015, 1261.

Een modern arbeidsrecht is er ook voor zelfstandigen - reactie op het radicaal voorstel van Peter De Keyzer tot afschaffing van schijnzelfstandigheid (lees: het arbeidsrecht)

door K. Nevens

In De Tijd van 26 december en in De Morgen van 27 december ll. doet Peter De Keyzer, hoofdeconoom bij BNP Parisbas Fortis, een radicaal voorstel om ondernemerschap te stimuleren. Schaf schijnzelfstandigheid af, zo orakelt hij, en we komen terecht in een wereld van ondernemers, een wereld waar vrijheid en blijheid heerst. 

Schijnzelfstandigheid afschaffen: het zal menig jurist in het sociaal recht allicht alleen al uit praktische overwegingen als muziek in de oren klinken. Schijnzelfstandigheid is immers een “evergreen” in het sociaal recht. Al decennialang wordt er in de rechtspraak en in de rechtsleer gebakkeleid over wat het onderscheid maakt tussen een werknemer en een zelfstandige. Iedereen is het er over eens dat het te vinden is in het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding, maar veel minder eensgezindheid bestaat er over de concrete elementen die toelaten daartoe te besluiten. Sinds de Arbeidsrelatiewet van 2006 is er wel enige klaarheid geschapen. Het is sedertdien voor iedereen ook duidelijk dat de kwalificatie gekozen door de contractspartijen geldt als uitgangspunt, echter op voorwaarde dat de uitvoeringswijze van de overeenkomst niet onverenigbaar is met deze keuze. Kortom, elke discussie omtrent de aard van een arbeidsrelatie betekent  onvermijdelijk ook een discussie over wat de partijen eigenlijk hebben gewild en vooral ook, hoe oprecht die keuze wel was.

Schijnzelfstandigheid kan natuurlijk niet worden afgeschaft. Schijnzelfstandigheid bestaat immers omdat er in het sociaal recht nu eenmaal een tweedeling bestaat tussen werknemers en zelfstandigen. Dit leidt onder juristen onvermijdelijk tot discussies over de afgrenzing van de ene categorie ten opzichte van de andere. Schijnzelfstandigheid bestaat ook omdat sommige personen, in hun queeste naar de minst belaste weg of om andere redenen, er niet voor terugdeinzen valselijk het sociaal statuut van zelfstandige aan te nemen of op te dringen aan anderen. Laten we op dit vlak dus ook duidelijk zijn: schijnzelfstandigheid is sociale fraude. Het is iets voorhouden wat niet is, zoals het schijnhuwelijk. Schijnzelfstandigheid kan dus niet worden afgeschaft, maar slechts worden bestreden of gedoogd.

Met zijn voorstel tot de afschaffing van schijnzelfstandigheid, pleit Peter De Keyzer eigenlijk voor de afschaffing van het werknemersstatuut, of in economische termen, voor de afschaffing van de arbeidsmarkt. In een wereld van alleen maar zelfstandigen bestaat er immers alleen maar een dienstenmarkt. Zijn voorstel is dus het equivalent van de afschaffing van het huwelijk, dat op zich ook een einde zou maken aan het fenomeen van schijnhuwelijken.

Van iedere werkende persoon een zelfstandige dienstverrichter maken, verandert de economische en maatschappelijke realiteit natuurlijk niet. Was het immers niet nobelprijswinnaar economie Ronald Coase die in zijn ‘theory of the firm’  stelde dat in ondernemingen het prijsmechanisme eigen aan de markt wordt vervangen door hiërarchische structuren, omdat dit voordelen met zich meebrengt en in het bijzonder toelaat transactiekosten te verminderen of uit te schakelen? Met andere woorden, geconfronteerd met imperfecte markten creëren sommige economische actoren voor hun profijt gezagsstructuren.

Toegegeven, in de geglobaliseerde netwerkeconomie van de 21^ste eeuw lijken dergelijke gezagsstructuren meer en meer te verdampen. Dit proces wordt al langer beschreven in de sociaal-wetenschappelijke literatuur: arbeidspatronen evolueren, van werknemers wordt steeds meer verwacht dat ze autonoom handelen en ze willen dat eigenlijk zelf ook, en ondernemingen doen met het oog op het verhogen van flexibiliteit en het drukken van kosten steeds vaker beroep op externe medewerkers. En in die context worden werknemers steeds meer ‘werkondernemers’, zo stelden de Duitse sociologen Pongratz en Voss al in 2003. 

De retoriek van werknemer naar ondernemer mag echter niet doen vergeten dat ook in de 21^ste eeuwse dienstgerichte kenniseconomie heel wat afhankelijkheidsrelaties bestaan en uit economische overwegingen ook in stand zullen worden gehouden. Sterkere economische actoren blijven immers zoeken naar economische organisatie en integratie. Heel wat zelfstandige vrachtwagen- en taxichauffeurs, heel wat onderaannemers in de bouw-, schoonmaak- en in de bewakingssector, heel wat zelfstandige koeriers en krantenbedelers en heel wat ‘freelance’ IT’ers en journalisten, om maar enkele groepen te noemen, kunnen er ongetwijfeld over meespreken.

Het  daadwerkelijke ondernemerschap van deze economisch afhankelijke zelfstandigen kan in vraag worden gesteld, niet omdat deze mensen niet oprecht ernaar streven hun eigen professioneel leven naar eigen inzicht vorm te geven, maar omdat ondernemerschap méér is dan zelfstandig zijn in de organisatie van zijn arbeid en zijn arbeidstijd. Ondernemerschap vergt volgens de Amerikaanse economist Frank Knight immers zeggenschap en controle over de vele facetten van de eigen activiteit, en onder die voorwaarden is het inderdaad logisch en aanvaardbaar dat iemand ook de risico’s van de activiteit draagt en op zich neemt.

Peter De Keyzer spiegelt voor dat elke zelfstandige zonder meer  over die vrijheid beschikt en dus controle heeft over de risico’s van zijn activiteit. De realiteit is anders: vele zelfstandigen werken zij aan zij, aan een prijs of tarief bepaald door hun opdrachtgever, in een uniform gekozen door hun opdrachtgever, met het logo en de belettering van hun opdrachtgever, met de bedrijfsmiddelen gefinancierd  of verschaft door hun opdrachtgever, exclusief voor die opdrachtgever. In het economisch spinnenweb van de opdrachtgever is er niet veel zeggenschap of controle over het eigen economisch beleid, laat staan van enige ruimte voor innovatie voor eigen profijt. En innoveren, daar draait ondernemerschap uiteindelijk toch om?

Van iedereen een zelfstandige maken, zal dus niet leiden tot meer ondernemerschap, net zomin als het weggeven van rijbewijzen de autorijvaardigheid van mensen verhoogt. Ongelukken, die kunnen dan wel worden verwacht.

Van iedereen een zelfstandige maken, staat daarenboven gelijk met een doodsvonnis voor het arbeidsrecht. Dit is zeer zeker een radicaal pleidooi, maar een toekomstvoorspelling lijkt het me niet. Een groenboek over de modernisering (niet de afschaffing) van het arbeidsrecht van de Europese Commissie uit 2003 wijst immers in een andere richting. De Commissie stelde in het licht van de hierboven geschetste ontwikkelingen aan de Europese lidstaten immers openlijk de vraag: “Is er nood aan een geheel van basisrechten inzake arbeidsvoorwaarden voor alle werkende personen ongeacht de aard van hun arbeidsrelatie?” Het is een debat dat ondertussen reeds in verschillende landen, niet alleen in academische kringen maar ook op beleidsniveau, volgens mij terecht wordt gevoerd.

Een cao die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandige concert-remplaçanten strookt met het EU-recht indien het gaat om „schijnzelfstandigen”

HvJ, C-413/13, 4 december 2014, FNV Kunsten, Informatie en Media

In de jaren 2006 en 2007 hebben FNV en de werknemersvereniging Nederlandse toonkunstenaarsbond enerzijds en de werkgeversvereniging Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten anderzijds, een collectieve arbeidsovereenkomst voor remplaçanten van orkestleden gesloten.

Deze collectieve arbeidsovereenkomst had onder meer betrekking op de minimumtarieven, niet alleen voor remplaçanten in het kader van een dienstverband (werknemersremplaçanten), maar ook voor zelfstandige remplaçanten.

Op 5 december 2007 heeft de NMa een visiedocument gepubliceerd waarin zij het standpunt innam dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst waarin minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten een verboden mededinging beperkende afspraak zou kunnen zijn.

Naar aanleiding van deze standpuntbepaling is de collectieve arbeidsovereenkomst opgezegd.

FNV heeft de zaak aan de rechter voorgelegd. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft, in hoger beroep, een aantal vragen gesteld aan het Hof van Justitie.

In zijn arrest van vandaag merkt het Hof allereerst op dat, voor zover een organisatie die de werknemers vertegenwoordigt onderhandelingen aangaat namens en voor rekening van die zelfstandigen die er lid van zijn, zij niet optreedt als vakvereniging en dus als sociale partner, maar in werkelijkheid werkzaam is als ondernemersvereniging.

Deze constatering neemt echter niet weg dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden geacht het resultaat te zijn van een sociale dialoog ingeval bedoelde dienstverleners, namens en voor rekening van wie de werknemersorganisatie onderhandelingen heeft gevoerd, in werkelijkheid „schijnzelfstandigen” vormen, dat wil zeggen dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers.

Zoals FNV, de Nederlandse regering en de Commissie ter terechtzitting hebben opgemerkt, kan in de huidige economie namelijk niet altijd gemakkelijk de status van ondernemer van bepaalde zelfstandigen, zoals de remplaçanten, worden bepaald.

Het Hof wijst er op dat het vroeger reeds heeft geoordeeld dat de kwalificatie als „zelfstandige” naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als „werknemer” in de zin van het recht van de Unie, indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult.

 Gelet daarop is het dus aan de verwijzende rechterlijke instantie om na te gaan of de zelfstandige remplaçanten als „werknemers” in de zin van het recht van de Unie, dan wel als echte „ondernemingen” in de zin van dat recht zijn aan te merken.

Daarbij moet worden nagegaan of die remplaçanten zich, ook al zijn zij werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht, zich in een ondergeschiktheidsrelatie met het betrokken orkest bevinden tijdens de duur van de contractuele verhouding en dus vergeleken met werknemers die hetzelfde werk verrichten over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en concerten.

De arbeidsovereenkomst toen, nu en dan: full-text

door K. Nevens

Mijn bijdrage over de geschiedenis en de toekomst van de arbeidsovereenkomst als 'toegangspoort' tot het arbeidsrecht kan thans worden gedownload op de website academia.edu: gewoon hier klikken.

Deze bijdrage verscheen ook reeds in B. Debaenst (ed.), Van status tot contract. De arbeidsovereenkomst in België vanuit rechtshistorisch perspectief, Brugge, die Keure, 2013. Dit boek kan uiteraard nog steeds worden aangekocht bij de uitgever.

Schijnzelfstandigen in het defensief? Het Vermoeden betreffende de aard van de arbeidsrelatie (Hoofdstuk V/1 Arbeidsrelatiewet)

door K. Nevens en F. Schapira

De strijd tegen schijnzelfstandigheid staat al enkele jaren hoog op de politieke agenda en kreeg een nieuwe impuls onder staatssecretaris John CROMBEZ. Met de invoering van een wettelijk vermoeden van arbeidsovereenkomst en van een wettelijk vermoeden van een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst, realiseert de staatssecretaris – samen met de regering – één van zijn beleidsdoelstellingen: door middel van eenvoudige en efficiënte middelen de strijd tegen sociale en fiscale fraude versterken door te strijden tegen het fenomeen van schijnzelfstandigen en schijnwerknemers.

In onze bijdrage, die hier gratis kan worden gedownload, volgt een analyse van de nieuwe vermoedens uit artikel 337/2 van de Arbeidsrelatiewet.

Eerst bespreken wij het toepassingsgebied ervan en formuleren we enkele punten van kritiek met betrekking tot de sectorale aanpak, waarvoor de wetgever opteerde.

Vervolgens analyseren we de wijze waarop de nieuwe vermoedens werken, of nog, het mechanisme eigen aan deze vermoedens. Zowel de bij wet bepaalde hulpfeiten waarop de vermoedens zijn gebaseerd, als de processuele uitwerking en weerlegging ervan komen hierbij aan bod.

Daarna volgt een interne en externe evaluatie van de vermoedens. Enerzijds leggen we enkele pijnpunten bloot die voortvloeien uit de wijze waarop de vermoedens en hun onderlinge samenhang werd geconcipieerd en geredigeerd . Anderzijds gaan we dieper in op de vraag hoe de nieuwe vermoedens zich verhouden tot de andere, reeds bestaande vermoedens van arbeidsovereenkomst en vermoedens van zelfstandigheid, alsook tot de gelijkstellingen in het uitvoeringsbesluit van de RSZ-wet.

Ten slotte gaan wij dieper in op de werking in de tijd van de wet van 25 augustus 2012 die de nieuwe vermoedens van arbeidsovereenkomst en van zelfstandigenovereenkomst invoerde. 

Onze bijdrage zal op latere datum ook verschijnen in G. Van Limberghen (ed.), Misbruik- en fraudebestrijding in het sociaal recht: recente ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia.

Hof van Justitie vindt Limosa voor zelfstandigen een onevenredige maatregel

door K. Nevens

HvJ, C-577/10, Commissie/België

1. In een arrest van 19 december 2012 oordeelde het Hof van Justitie dat de verplichting zelfstandige dienstverrichters die niet in België zijn gevestigd, om vóór de uitoefening van hun activiteit in België een voorafgaande melding te doen, in strijd is met het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU). Het betreft de zogenaamde limosaverplichting voor zelfstandigen, zoals die is vervat in artikel 153 van de programmawet I van 27 december 2006 en thans is strafbaar gesteld door artikel 182, §2 van het Sociaal Strafwetboek (vóór 1 juli 2011 was dit art. 157 van de reeds genoemde programmawet). 

Het Hof is van oordeel dat de meldingsplicht en de daarmee gepaard gaande formaliteiten, een belemmering vormt van het vrij verrichten van diensten. De meldingsplicht maakt het in een andere lidstaat gevestigde zelfstandige dienstverrichters moeilijker om op het Belgische  grondgebied diensten te verrichten, aldus het Hof.

Het Hof erkent wel dat de doelstellingen waarop België zich beroept, kunnen gelden als dwingende vereisten van algemeen belang die een beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen rechtvaardigen. België beriep zich meer bepaald op de doelstelling van bestrijding van sociale fraude en de voorkoming van misbruiken zoals schijnzelfstandigheid. Het Hof aanvaardt dat deze doelstelling kan samenhangen met het doel  het financiële evenwicht van de socialezekerheidsstelsel te vrijwaren, maar ook met het doel oneerlijke concurrentie en sociale dumping te voorkomen en werkenden, met inbegrip van zelfstandigen, te beschermen. het Hof sluit zich zodoende in algemene termen aan bij de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalon, die het volgende stelde:

"Hoewel de wetgever van de Unie tot op heden „schijnzelfstandigheid” blijkbaar nog niet als een specifiek probleem heeft beschouwd of zelfs nog nooit heeft geprobeerd te ontdekken wat achter deze realiteit kan schuilgaan, komt dit fenomeen in talloze documenten ter sprake en zijn cijfers beschikbaar waaruit de omvang ervan blijkt, hetgeen voldoende reden is om de door het Koninkrijk België aangevoerde rechtvaardigingsgrond op zijn waarde te beoordelen.

In casu vormt de noodzaak om het fenomeen van schijnzelfstandigheid te bestrijden en daartoe de nodige controles uit te voeren ontegenzeglijk een dwingend vereiste van algemeen belang dat een beperking van het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen. Dat vereiste, dat met name de waarborging van naleving van de minimumnormen van richtlijn 96/71 mogelijk maakt, sluit aan bij de bescherming van de werknemers, die sinds lang door het Hof als een dwingend vereiste van algemeen belang is erkend.

Ook de doelstelling van bestrijding van schijnzelfstandigheid kan in verband worden gebracht met de doelstelling van voorkoming van oneerlijke concurrentie, die het Hof als een dwingend vereiste van algemeen belang heeft erkend, en meer in het algemeen met de door het Koninkrijk België aangevoerde doelstelling van voorkoming van sociale dumping, voor zover – zoals de Commissie in haar schrifturen heeft benadrukt – deze doelstelling bijdraagt tot de verwezenlijking van de doelstelling van sociale bescherming van de echte werknemers die de schijnzelfstandigen zijn."

 Het Hof vindt een veralgemeende meldingsplicht echter te verregaand. Het Hof merkt op dat "de betrokken meldingsplicht niet beperkt is tot de gevallen waarin reden is om te controleren of (de) fiscale en sociale verplichtingen zijn nagekomen" en geeft voorts aan  dat  "de betrokken meldingsplicht het vereist om de Belgische overheid zeer gedetailleerde informatie te verstrekken" zonder dat door België duidelijk wordt gemotiveerd waarom die informatie noodzakelijkerwijs moet worden verstrekt rekening houdende met de nagestreefde doelstellingen. Het Hof sluit zich dus opnieuw aan bij de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalon, die de limosaregeling als incoherent bestempelde, en ook het gebrek aan statistische gegevens hekelde om de draagwijdte van de maatregelen en de uitzonderingen daarop toe te lichten en/of te rechtvaardigen.

2. De uitspraak van het Hof van Justitie verbaast niet. In de Belgische rechtsleer werden al langer vragen gesteld bij de conformiteit van de limosaregeling met het vrij verkeer van diensten, en dan zeker wat betreft het luik zelfstandigen (zie bv. voor een grondige analyse: K. Salomez, "Aspecten van handhaving van het toepasselijke arbeidsrecht in geval van internationale detachering", in H. Verschueren en M. Houwerzijl (eds.), Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, Kluwer, 2009, 191 e.v.)

De uitspraak van het Hof is zelfs behoorlijk mild, in vergelijking met het betoog dat door de Europese Commissie werd gevoerd. Zo toont het Hof, in tegenstelling tot zijn rechtspraak met betrekking tot de juridische waarde van de E101/A1-verklaring, enige zin voor pragmatisme wanneer het overweegt dat "de door de Commissie vermelde regelingen voor administratieve samenwerking (...) niet van doorslaggevend belang kunnen zijn" en vooral dat "niet (is) aangetoond dat deze (europese samenwerkings)mechanismen het Koninkrijk België in staat stellen te beschikken over dezelfde informatie als die welke het noodzakelijk acht voor de verwezenlijking van de doelstellingen van algemeen belang waarop het zich beroept". 

Met andere woorden, het Hof neemt enigszins afstand van het ideaalbeeld dat het soms koestert in verband met grensoverschrijdende samenwerking en informatieuitwisseling en het zogenaamde beginsel van "Bundestreue". Het is dan ook ietwat verbijsterend in de populaire pers te moeten lezen dat "de Europese rechters verwezen (...) naar de bestaande Europese mechanismen voor de samenwerking tussen de verschillende nationale administraties" om hun uitspraak te motiveren (zie De Standaard 19 december 2012). 

Wel integendeel, de limosaregeling voor zelfstandigen struikelt enkel maar op de laatste horde, omdat België een onvoldoende coherent systeem op poten zette, dat met te weinig finesse werd gerechtvaardigd. Een ware programmawet dus... 

3. Het ziet er dus naar uit dat aan de limosaregeling voor zelfstandigen mogelijk nog kan worden gereanimeerd. Voorwaarde is dat de Belgische wetgever een inspanning levert om grondig na te denken in welke sectoren een meldingsplicht zich opdringt en welke informatie voor de Belgische inspectiediensten en in het verlengde daarvan, de arbeidsauditoraten, absoluut noodzakelijk is om fenomenen van detacheringsfraude met inzet van schijnzelfstandigen op een doeltreffende wijze te detecteren en te bestrijden.  Advocaat-generaal Cruz Villalon geeft in zijn conclusie een mooie voorzet:

"In casu kan in beginsel worden aangenomen dat de verplichting tot voorafgaande melding van de datum en plaats van de dienstverrichting en van de naam van de dienstontvanger die krachtens het Limosa-systeem rust op in een andere lidstaat dan het Koninkrijk België gevestigde dienstverrichters, noodzakelijk is voor de uitvoering van controles die onontbeerlijk zijn ter waarborging van zowel de naleving van de minimumnormen van richtlijn 96/71 inzake de sociale bescherming (bestrijding van schijnzelfstandigheid) als de bescherming van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zelfstandigen (bescherming van echte zelfstandigen). Er dient immers te worden vastgesteld dat zo deze informatie niet beschikbaar is, het voor de lidstaat van bestemming praktisch onmogelijk is om onaangekondigde controles ter plaatse uit te voeren. Bovendien is het bij gebreke van regelingen voor administratieve samenwerking tussen de lidstaten voor de lidstaat van bestemming praktisch onmogelijk, anders dan het geval is voor op zijn grondgebied gevestigde zelfstandigen, om snel de voor dergelijke controles noodzakelijke informatie op te zoeken en in te winnen."

Kortom, een scherpstelling dringt zich op, maar een algehele afschaffing is geenszins vereist om het Belgische recht in overeenstemming te brengen met het EU-recht..

Het begrip werkgever, de feitelijke arbeidsverhouding en het concern: kanttekening bij het arrest Albron (C-242/09, 21 oktober 2010) van het Hof van Justitie

door K. Nevens

Met het arrest Albron tendeert het Hof van Justitie naar een algemene erkenning van werkgeverschap in hoofde van de permanente gebruiker van een ter beschikking gestelde werknemer. Deze uitspraak verrast, omdat het Hof breekt met enkele axioma’s van het arbeidsrecht die in eerdere arresten (Jouini en Allen) wel werden gerespecteerd en gehandhaafd. Het Hof blijkt niet langer blind te zijn voor de dissociatie van de hoedanigheden van werkgever en ondernemingshoofd, tenminste wanneer er sprake is van permanente detachering. Het Hof zag zich hierbij wel genoodzaakt om het bestaan van feitelijke arbeidsrelaties of –verhoudingen te erkennen. In dit artikel wordt betoogd dat het Hof van Justitie zodoende brokken maakt in het (nationale) arbeidsrecht en dat de wijze waarop het Hof van Justitie het fenomeen van vennootschapsgroepen benadert in het kader van de Richtlijn 2001/23 allesbehalve coherent is.

Het volledige artikel vindt u in het RW 2011-2012, p. 1062-1068.

Cassatierechtspraak in sociale zaken (sept. 2011/dec. 2011)

Cass. 5 september 2011, S.10.0119.N

RSZ-wet – aansprakelijkheid van de aannemer – strafkarakter – retroactiviteit van de mildste straf – verwijlintresten

Artikel 30ter, §6, B, eerste lid, van de RSZ-wet, voor de opheffing van dit artikel bij koninklijk besluit van 26 december 1998, zoals te dezen van toepassing, legde een sanctie op aan de hoofdaannemer die de bij de wet opgelegde inlichtingen niet verstrekte, teneinde aldus de onwettige activiteiten van de koppelbazen te bestrijden en strekte er toe via bestraffing een ontradende werking te hebben.
Die sanctie kon tot aanzienlijke bedragen oplopen, waarvan de vaststelling, binnen de in de wet bepaalde perken, werd overgelaten aan de overheid die het bedrag moest moduleren, niet met de bedoeling om, al was het maar forfaitair, een geleden nadeel te vergoeden, maar door rekening te houden met de ernst van de tekortkoming.
Deze maatregel had een overwegend repressief karakter en kan niet als een louter burgerlijke sanctie worden beschouwd. Aldus vertoonde deze maatregel het karakter van een strafrechtelijke sanctie in de zin van de artikelen 7.1 EVRM en 15.1 IVBPR.
De omstandigheid dat de bedoelde maatregel een strafrechtelijke sanctie was in de zin van de artikelen 7 EVRM en 15.1 IVBPR, brengt mee dat de waarborgen van de bepalingen van het EVRM en IVBPR moeten in acht worden genomen.
De voormelde artikelen 7.1 en 15.1 bepalen dat geen zwaardere straf mag worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbaar feit van toepassing was. Dit impliceert dat geen bijkomende straf mag worden opgelegd die niet was voorzien ten tijde van het begaan van het strafbaar feit.
De RSZ-wet voorzag, ingeval van niet-naleving van de meldingsplicht voorgeschreven door artikel 30ter, §5, in een sanctie, bestaande uit de betaling van een bedrag van minstens 5 pct van het totale bedrag van de niet-gemelde werkzaamheden en maximaal 5 pct van het bedrag van de aan de hoofdaannemer op de betrokken werf toevertrouwde werkzaamheden. In een nalatigheidsinterest werd niet voorzien.
Met toepassing van de voormelde artikelen 7.1 en 15.1 is het de rechter niet toegelaten de hoofdaannemer die de door artikel 30ter, §5, van de RSZ-wet voorgeschreven meldingsplicht niet heeft nageleefd, te veroordelen tot betaling van verwijlintrest op de som die hij krachtens artikel 30ter, §6, B, aan de eiser verschuldigd is.

Cass. 26 september 2011, S.09.0111.F

RMI-wet – leefloon – sociaal onderzoek – herziening - terugvordering

Krachtens artikel 19, § 1, eerste lid, van de wet van 26 mei 2002 betreffende het recht op maatschappelijke integratie, verricht het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn een sociaal onderzoek met het oog op de toekenning van maatschappelijke integratie in de vorm van een leefloon, of een tewerkstelling, met het oog op de herziening of de intrekking van een beslissing dienaangaande of met het oog op een beslissing tot schorsing van de uitbetaling van het leefloon. De tweede paragraaf van dat artikel bepaalt dat de aanvrager ertoe gehouden is elke voor het onderzoek van zijn aanvraag nuttige inlichting en machtiging te geven.
Luidens artikel 22, § 1, eerste lid, van dezelfde wet herziet het centrum, onverminderd de wettelijke en reglementaire bepalingen inzake de verjaring, een beslissing in geval van gewijzigde omstandigheden die een invloed hebben op de rechten van de persoon, een wijziging van het recht door een wettelijke of reglementaire bepaling, een juridische of materiële vergissing van het centrum en in geval van verzuim, onvolledige en onjuiste verklaringen van de persoon.
Het tweede lid van die bepaling bepaalt dat de betrokkene, met het oog op een eventuele herziening, onmiddellijk aangifte moet doen van elk nieuw gegeven dat een weerslag kan hebben op het hem toegekende bedrag of op zijn situatie als rechthebbende.Volgens het derde lid moet het centrum met hetzelfde oogmerk geregeld, en minstens om het jaar, nagaan of de toekenningsvoorwaarden vervuld blijven.
Uit die bepalingen volgt niet dat het centrum niet op grond van een onvolledige aangifte van een persoon de terugbetaling van zijn leefloon mag vorderen, indien het niet minstens om het jaar heeft nagegaan of de toekenningsvoorwaarden vervuld waren gebleven.
Op de vraag die aan het Grondwettelijk Hof was gesteld in het arrest van het Hof van 13 december 2010, antwoordt voormeld Hof dat artikel 29, § 1, van de wet van 26 mei 2002 betreffende het recht op maatschappelijke integratie, in de versie van vóór de wijziging ervan bij de wet van 30 december 2009, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet schendt in zoverre het toestaat de vordering tot terugvordering gedurende vijf jaar uit te oefenen. Het bestreden arrest, dat die verjaringstermijn toepast, schendt de artikelen 10 en11 van de Grondwet niet.

Cass.10 oktober 2011, S.10.0054.F

Arbeidsongeval – uitvoering arbeidsovereenkomst – vermoeden - tegenbewijs


L’article 7, alinéa 2, de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail présume, jusqu’à la preuve du contraire, que l’accident survenu dans le cours de l’exécution du contrat de travail est survenu par le fait de cette exécution. Cette preuve contraire peut-être apportée par toute voie de droit.
L’arrêt constate que le défendeur a été victime d’une agression par balles dans le cours de l’exécution du contrat de travail. Conformément à l’article 7, alinéa 2, précité, il incombe à la
demanderesse de prouver que cet accident n’est pas survenu par le fait de cette exécution.
En conclusions, la demanderesse sollicitait le renvoi de la cause au role jusqu’à la clôture de l’instruction relative à l’agression, afin d’être en mesure de consulter le dossier répressif dans lequel elle espérait découvrir des circonstances excluant que l’accident soit survenu par ce fait.
L’arrêt rejette cette mesure au motif que la demanderesse « n’indique pas de manière précise les circonstances particulières qui, en l’espèce, permettraient effectivement » de renverser la présomption.
L’arrêt n’a pu, sans constater que la consultation du dossier répressif n’était pas susceptible de contribuer à la preuve dont la demanderesse avait la charge, priver celle-ci de la possibilité de rapporter cette preuve par ce moyen, au seul motif qu’elle n’indiquait pas les faits précis qu’elle entendait ainsi prouver.
En décidant, sur la seule base des éléments recueillis jusqu’alors, que la demanderesse ne renverse pas la présomption de l’article 7, alinéa 2, l’arrêt viole cette disposition.

Cass. 10 oktober 2011, S.10.0185.F

Arbeidsrelatie – Kwalificatie - Arbeidsovereenkomst – gezag

Lorsque les éléments soumis à son appréciation permettent d’exclure la qualification donnée par les parties à la convention qu’elles ont conclue, le juge du fond peut y substituer une qualification différente.Pour écarter la qualification de contrat d’entreprise que les parties ont donnée, lors de sa conclusion, à leur convention ayant pour objet la distribution d’imprimés et retenir l’existence d’un lien de subordination, l’arrêt se fonde sur les stipulations de cette convention et sur la manière dont elle a été exécutée et,en particulier, sur les éléments de fait suivants :
- les jours et heures de la distribution et le parcours à effectuer étaient imposés sans possibilité d’adaptation par des arrangements entre collègues ;
- les défendeurs avaient l’obligation d’effectuer eux-mêmes toutes les tournées, sauf absence justifiée par des motifs prouvés, alors que la nature du travail n’expliquait pas cette obligation, le remplaçant qu’ils devaient trouver en cas d’absence justifiée ne devant répondre à aucune exigence
particulière ;
- pour tout problème au cours de la tournée, les défendeurs devaient s’adresser à la demanderesse qui donnait les instructions à suivre en cas d’imprévu ;
- la demanderesse avait le pouvoir de contrôler le respect par les défendeurs de ses instructions précises et impératives ;
- la demanderesse pouvait prendre à l’égard des défendeurs des « sanctions d’office », qui ne constituaient pas l’exécution de la clause de responsabilité inscrite au « contrat d’entreprise » mais des mesures unilatérales, sans que ni la clause ni aucun accord ultérieur n’indique les hypothèses de sanction ou leur montant et sans davantage qu’il soit prouvé que le montant des retenues corresponde au dommage provoqué par une négligence.
Sur la base de l’ensemble de ces considérations, l’arrêt a pu déciderlégalement que les parties étaient liées par un contrat de travail.

Cass. 17 oktober 2011, S.08.0009.N

Europese sociale zekerheid – verordening 1408/71 – begrip ambtenaar – contractueel overheidspersoneel

Artikel 2, lid 3, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (hierna: verordening nr. 1408/71), zoals te dezen van toepassing, bepaalt dat deze verordening van toepassing is op ambtenaren en op personeel dat volgens de toepasselijke wetgeving met hen gelijkgesteld is, voor zover zij onderworpen zijn of geweest zijn aan de wettelijke regelingen van een lidstaat waarop deze verordening van toepassing is.
Verordening nr. 1408/71 is van toepassing op de wettelijke regelingen betreffende de takken van sociale zekerheid bedoeld in artikel 4, lid 1, van die verordening. Overeenkomstig artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71, zoals te dezen van toepassing, is deze verordening niet van toepassing op de bijzondere regelingen voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden.
Krachtens artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71, zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van een enkele lidstaat onderworpen, onder voorbehoud van de artikelen 14quater en 14septies.
Artikel 13, lid 2, a), van verordening nr. 1408/71 bepaalt dat, onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17, op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing is, zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat.
Artikel 13, lid 2, d), van verordening nr. 1408/71 bepaalt dat, onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17, op ambtenaren en met hen gelijkgestelden, de wetgeving van toepassing is van de lidstaat waaronder de dienst waarbij zij werkzaam zijn, ressorteert.
Overeenkomstig artikel 1, § 1, RSZ-wet, vindt deze wet toepassing op de werknemers en de werkgevers die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden. Krachtens artikel 2, § 1, 2°, RSZ-wet, kan de Koning, bij in ministerraad overlegd besluit, en na het advies van de Nationale Arbeidsraad te hebben ingewonnen, voor zekere categorieën werknemers die Hij bepaalt, de toepassing van deze wet tot een of meer van de bij artikel 5 opgesomde regelingen beperken.
Artikel 9, § 2, Uitvoeringsbesluit RSZ-wet, bepaalt dat wat de personen betreft die door het Rijk, de gemeenschappen, de gewesten, de provincies en de instellingen ondergeschikt aan de provincies krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst worden genomen, de toepassing van de wet beperkt wordt tot de regelingen opgesomd in § 1, eerste lid, zijnde de regeling inzake verplichte verzekering tegen ziekte en invaliditeit, de regeling voor rust- en overlevingspensioen voor werknemers en de regeling inzake arbeidsvoorziening en werkloosheid voor werknemers.
Overeenkomstig artikel 1, eerste lid, 3°, Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel is de bij deze wet vastgestelde regeling voor het herstel van schade ten gevolge van arbeidsongevallen, ongevallen op de weg naar en van het werk en ten gevolge van beroepsziekten van toepassing op de leden van het vast, stagedoend, tijdelijk, hulppersoneel of het personeel dat wordt in dienst genomen door een arbeidsovereenkomst, behorende tot de besturen en andere diensten van de regeringen van de gemeenschappen en de gewesten.
Hieruit volgt dat, volgens de Belgische wettelijke regeling inzake sociale zekerheid, contractueel overheidspersoneel van de eiseres gedeeltelijk onder de toepassing valt van de algemene socialezekerheidsregeling voor werknemers en gedeeltelijk onder een bijzondere regeling voor ambtenaren.
Uit het arrest C-296/09 van het Hof van Justitie van 9 december 2010 blijkt dat wat dient te worden verstaan onder “ambtenaar” en “met hen gelijkgestelden” in de zin van artikel 13, lid 2, d), van verordening nr. 1408/71, uitsluitend wordt bepaald volgens het nationale recht van de lidstaat waaronder de overheidsdienst die deze personen tewerkstelt, ressorteert en dat een persoon in de situatie van de verweerder, die in een lidstaat gedeeltelijk onder de socialezekerheidsregeling voor ambtenaren en gedeeltelijk onder die voor werknemers valt, overeenkomstig artikel 13, lid 2, d), van die verordening uitsluitend onder de toepassing kan vallen van de wetgeving van de lidstaat waaronder de overheidsdienst die hem tewerkstelt, ressorteert.
Uit het arrest blijkt ook dat de begrippen “ambtenaren” en “met hen gelijkgestelden” in de zin van artikel 13, lid 2, d), van verordening nr. 1408/71 verwijzen naar de definities die daaraan worden gegeven in de socialezekerheidswetgevingen van de lidstaten en geen verband houden met de wijze waarop de uitgeoefende werkzaamheden in het arbeidsrecht worden gekwalificeerd.
De appelrechters stellen vast dat de verweerder met de eiseres verbonden was door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van de Arbeidsovereenkomstenwet en aldus de hoedanigheid van werknemer had, dat hij niet genoot van de voor het ambtenarenstatuut kenmerkende vastheid van betrekking en dat de verweerder krachtens het personeelsstatuut voor contractueel personeel een functionele bevoegdheid had en geen hiërarchische bevoegdheid
zoals dit het geval is voor ambtenaren.
Uit deze vaststellingen die uitsluitend verband houden met de kwalificatie in het arbeidsrecht van de door de verweerder uitgeoefende werkzaamheden, noch uit de andere vaststellingen of overwegingen van het arrest volgt dat de verweerder op basis van het nationale stelsel van sociale zekerheid waarbij hij was aangesloten, niet als een met ambtenaar gelijkgestelde kan worden beschouwd.
De appelrechters oordelen niet wettig dat de verweerder niet als een met ambtenaar gelijkgestelde kan worden beschouwd in de zin van artikel 13, lid 2, d), van verordening nr. 1408/71. Hun beslissing dat het socialezekerheidsstelsel van de lidstaat waar zich de plaats van tewerkstelling bevond, met name Zweden, op de verweerder van toepassing was, zodat de eiseres ten onrechte socialezekerheidsbijdragen heeft ingehouden op het loon van de verweerder, is dienvolgens niet naar recht verantwoord.

Cass. 17 oktober 2011, S.10.0213.N

Sociale verkiezingen – kandidaten – beroep door werkgever – inroeping ongeldigheid kandidatuur in ontslagprocedure - laattijdigheid

Krachtens artikel 5 van de wet van 4 december 2007 tot regeling van de gerechtelijke beroepen ingesteld in het kader van de procedure aangaande de sociale verkiezingen van het jaar 2008, kan de werkgever een beroep instellen tegen de voordracht van kandidaten, wanneer de kandidaten of de kandidatenlijsten niet in overeenstemming zijn met de bepalingen van de Bedrijfsorganisatiewet, van de Wet Welzijn Werknemers en van de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen van het jaar 2008, zelfs indien geen enkele klacht werd ingediend.
Indien er geen klacht werd ingediend, moet het beroep van de werkgever worden ingesteld binnen vijf dagen na de termijn voor de indiening van klachten vastgesteld in artikel 37 van de laatst vermelde wet van 4 december 2007.
Deze bepaling vindt toepassing op alle betwistingen betreffende de geldigheid van een kandidatuur en de samenstelling van de kandidatenlijsten. De werkgever kan de geldigheid van een kandidatuur waartegen hij niet tijdig beroep heeft ingesteld, niet meer betwisten in een procedure met betrekking tot de ontslagbescherming.
De appelrechters stellen vast dat de verweerster inroept dat de eiser niet voldoet aan de verkiesbaarheidsvoorwaarden van artikel 59, § 1, 3°, Wet WelzijnWerknemers, zodat de eiser geen aanspraak kan maken op de door hem gevorderde beschermingsvergoeding. Deze betwisting betreft de geldigheid van de kandidatuur in het licht van de bepalingen van de Wet Welzijn Werknemers en valt derhalve onder artikel 5 van de eerst vermelde wet van 4 december 2007.
Met miskenning van die wetsbepaling, oordelen de appelrechters dat de verweerster kan inroepen dat de eiser niet beantwoordde aan de verkiesbaarheidsvoorwaarde, hoewel zij dit tijdens de procedure van de sociale verkiezingen nooit heeft ingeroepen, aangezien de rechtsvraag die aan de orde is betrekking heeft op het feit of de eiser aan de wettelijke voorwaarden voldoet om aanspraak te maken op de bijzondere beschermingsvergoeding en niet op het feit of de kandidatuur van de eiser geldig werd ingesteld volgens de bepaling van artikel 5 van de wet van 4 december 2007 tot regeling van de gerechtelijke beroepen ingesteld in het kader van de procedure aangaande de sociale verkiezingen van het jaar 2008.

Cass. 24 oktober 2011, S.11.0039.F

Werkloosheid – Terugvordering – Beperking ingeval van goede trouw

En vertu de l'article 169, alinéas 1er et 2, de l’arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage, toute somme perçue indûment doit être remboursée à moins qu'il ne soit établi que le chômeur a perçu de bonne foi des allocations auxquelles il n'avait pas droit, auquel cas la récupération est limitée aux cent cinquante derniers jours d'indemnisation indue.
Conformément à l'alinéa 5 de ce même article, lorsque le chômeur prouve qu’il a perçu de bonne foi des allocations auxquelles il n'avait pas droit, le montant de la récupération peut, par dérogation aux alinéas précédents de cet article, être limité au montant brut des revenus dont il a bénéficié et qui n’étaient pas cumulables avec les allocations.
L’arrêt décide que le défendeur a agi de bonne foi. Sur cette base, il limite le montant de la récupération des allocations de chômage perçues indûment aux revenus bruts dont a bénéficié le défendeur durant les cent cinquante derniers jours d’indemnisation indue. Il viole, dès lors, l'article 169 de l'arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage.

RABG 2011/15 - bijdrage omtrent de Arbeidsrelatiewet

door K. Nevens

Slechts een kort bericht: in het recentste nummer van RABG, dat is gewijd aan het sociaal recht, vindt u een bijdrage van mijn hand getiteld: "Kritische bedenkingen betreffende de algemene criteria in en de temporele werking van de arbeidsrelatiewet". Het betreft een omstandige annotatie van de cassatiearresten van 18 oktober 2010 en 6 december 2010.

Om auteursrechtelijke redenen kan deze bijdrage niet op de blog worden gepubliceerd. Gelukkig bestaan er nog bibliotheken...

Schijnzelfstandigheid en de Arbeidsrelatiewet - slides van een uiteenzetting

door K. Nevens

14 juni ll. gaf ik in Antwerpen een uiteenzetting over schijnzelfstandigheid en de Arbeidsrelatiewet. De slides van deze uiteenzetting kan u terugvinden op de website van de Verening voor Arbeidsrecht Antwerpen. Gewoon hier klikken...

De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer: slides van de doctoraatsverdediging

door K. Nevens

De slides die ik gebruikte voor mijn presentatie tijdens de doctoraatsverdediging, kan u downloaden door hier te klikken.

Ook de slides van mijn presentatie voor VSR Brussel (28 april 2009) staan opnieuw online: U vindt deze hier.

Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie: KB's gearriveerd

door K. Nevens

Vier jaar na de publicatie van de Arbeidsrelatiewet werden eindelijk de KB's gepubliceerd die het mogelijk zullen maken dat deze Commissie, met een normatieve en een administratieve afdeling, operationeel wordt in 2011. Het gaat om twee KB's van 14 december 2010 (BS 28 december 2010).

Eerste kanttekening: de eenjarige termijn die nooit was en is geweest

De partijen betrokken bij een reeds aangevatte arbeidsrelatie kunnen volgens art. 338, §2 Arbeidsrelatiewet een sociale ruling vragen tot één jaar na inwerkingtreding van de commissiebepalingen uit de Arbeidsrelatiewet. De voorbije jaren werd die datum van inwerkingtreding steevast verdaagd (van "uiterlijk 1 januari 2008" naar "uiterlijk 1 januari 2010". De voornoemde bepalingen van de wet traden uiteindelijk in werking op 1 januari 2010. De laatste programmawetten (wetten van 29 december 2010 betreffende diverse bepalingen, BS 31 december 2010) bevatten bij mijn weten géén wijzigingsbepaling die deze datum voor een derde keer verdaagd.

In eerdere blogberichten wees ik erop dat het in werking treden van de commissiebepalingen op 1 januari 2010 tot gevolg heeft dat de éénjarige termijn dan is beginnen lopen ook al was de Commissie ter regeling voor de arbeidsrelatie nog niet operationeel. Dit heeft als gevolg dat het voor partijen bij lopende arbeidsrelaties de facto eigenlijk nooit mogelijk is geweest om een sociale ruling aan te vragen, in tegenstelling tot de uitdrukkelijke wens van de wetgever. De termijn is immers willens nillens zopas verstreken op 31 december 2010...

De wetgever doet mijns inziens er dus goed aan de voorgeschreven éénjarige termijn te 'heropenen', bijvoorbeeld door deze te laten ingaan op datum van inwerkingtreding van de huidige KB's (10 dagen na publicatie, bij gebrek aan afwijkende bepalingen in de KB's), of nog beter, op het ogenblik dat de administratieve afdeling van de Commissie zijn werkzaamheden effectief aanvat, wat geacht kan worden te gebeuren op het ogenblik dat de leden van de Commissie worden benoemd. Dit is tot op heden nog niet gebeurd, maar in uitvoering van de KB's van 14 december zal dit allicht toch wel vrij snel gebeuren.

Tweede kanttekening: Inbedding van de Commissie bij de FOD Sociale Zekerheid

De Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie wordt ingebed bij FOD Sociale Zekerheid. Op kabinetsniveau werd er - zo heb ik via via mogen vernemen - serieus getwist over de vraag bij welke FOD de Commissie moest worden ingebed. Er werd blijkbaar een strijd geleverd tussen de FOD Sociale Zekerheid, de FOD Middenstand en de FOD WASO.

De Hoge Raad voor Zelfstandigen en KMO's had zelfs geadviseerd de administratieve afdeling van de Commissie in te bedden bij de RSZ en de RSVZ (zie advies van 19 juni 2008), een voorstel waarin de Nationale Arbeidsraad zich wel kon vinden (zie advies nr. 1658 van 10 oktober 2008). Het overtuigde de regering nochtans niet.

Vanuit een juridisch oogpunt is het zeker niet onbelangrijk te weten dat de Commissie deel uitmaakt van de FOD Sociale Zekerheid. Dit betekent immers dat wanneer men beslist om bij de arbeidsrechtbank beroep aan te tekenen tegen een rulingbeslissing, dat men de Belgische Staat moet dagvaarden. Noch de FOD Sociale Zekerheid, noch de Commissie zelve hebben immers rechtspersoonlijkheid.

In mijn doctoraal proefschrift dat ik op 27 september 2010 neerlegde en op 8 februari aanstaande openbaar verdedig, betoog ik wel dat men er goed aan doet de RSZ, de RSVZ en de andere partijen betrokken bij de (beoogde) arbeidsrelatie in tussenkomst te dagvaarden in plaats van alleen maar de Belgische Staat te dagen. De RSZ en de RSVZ zijn dan wel wettelijk gebonden door de beslissingen van de Commissie (cf. art. 338 Arbeidsrelatiewet), maar dat geldt niet in even absolute termen voor de uitspraken van de arbeidsgerechten. De RSZ en de RSVZ zijn immers rechtspersonen die onderscheiden zijn van de Belgische Staat en van de FOD Sociale Zekerheid, en indien zij niet in een gerechtelijke procedure werden betrokken, dan heeft een rechterlijke uitspraak ten aanzien van hen slechts een relatief gezag van gewijsde.

Kortom, de partij die in beroep is gegaan tegen een beslissing van de Commissie en gelijk heeft gekregen voor de arbeidsrechtbank, maar de RSZ, RSVZ of zijn contractuele tegenpartij niet in tussenkomst heeft gedagvaard voor een gemeenverklaring van het vonnis, kan het bekomen vonnis wel aanwenden als een vermoeden van juistheid, maar riskeert dat de RSZ, RSVZ en/of de contractuele tegenpartij zich - als niet in het geding betrokken partijen - beroepen op de relativiteit van het gezag van gewijsde in een poging om zich te onttrekken aan de uitspraak van de arbeidsrechtbank.

Derde kanttekening: ruling is niet-tegensprekelijk en op stukken

Het KB van 14 december 2010 betreffende de administratieve afdeling van de Commissie bepaalt dat de rulingprocedure een niet-tegensprekelijk karakter heeft dat op stukken wordt gevoerd. In de rechtsleer was de vraag gerezen of de rulingprocedure al dan niet een tegensprekelijk karakter had. De Arbeidsrelatiewet bood daarop geen antwoord. Het KB brengt duidelijkheid.

In mijn doctoraal proefschrift betoogde ik - zonder enige kennis te hebben van de tekst van het KB - dat het eigenlijk nogal wiedes is dat de rulingprocedure géén tegensprekelijk karakter heeft of moet hebben, en dat hoofdzakelijk op stukken zou worden beslist, om de eenvoudige reden dat dit nu eenmaal eigen is aan rulingprocedures. Degelijke procedure zijn immers een administratieve beslissingspraktijk en geen gerechtelijke procedure.

Ter staving van mijn stelling verwees ik naar de fiscale ruling, waar ook op een niet-tegensprekelijke wijze en op stukken wordt beslist, en naar de Nederlandse procedure betreffende de VAR (Verklaring Arbeidsrelatie), in het kader waarvan aanvragen en beslissingen zelfs op een semi-geautomatiseerde wordt verwerkt en afgeleverd.

Vierde kanttekening: Rulingbeslissing binnen 3 maanden

Ten slotte bepaalt het KB van 14 december 2010 betreffende de administratieve afdeling van de Commissie ook dat de beslissingstermijn waarover de Commissie beschikt, 3 maanden bedraagt. In mijn doctoraal proefschrift wees ik erop dat er door de wetgever géén beslissingstermijn werd vooropgesteld, terwijl dat bij de fiscale ruling en de wat betreft de Nederlandse VAR-procedure wel het geval was.

Ik schreef meer bepaald het volgende:

De Arbeidsrelatiewet voorziet geen termijn binnen dewelke de Commissie een beslissing moet nemen.[1] Het Handvest van de sociaal verzekerde[2] bepaalt wel dat de instellingen van sociale zekerheid binnen een termijn van vier maanden na ontvangst van een verzoek een beslissing moeten nemen, maar de Commissie kan niet beschouwd worden als een instelling van sociale zekerheid.[3] Bij ontstentenis van een wettelijke of reglementaire termijn moet worden aangenomen dat de Commissie binnen een redelijke termijn moet oordelen.[4] Een termijn van acht weken zoals in Nederland lijkt redelijk, al zou de complexiteit van een individuele beoordeling een langere termijn kunnen rechtvaardigen.[5] Artikel 21 van de Wet Fiscale Ruling voorziet overigens in een beslissingstermijn van drie maanden.

---

[1] M. VERBRAECKEN en T. ROMAIN, Zelfstandige: schijn of werkelijkheid?, Kortrijk, UGA, 2010, 84.

[2] Wet 11 april 1995 tot invoering van het “handvest” van de sociaal verzekerde, BS 6 september 1995.

[3] Art. 2, 2° van het Handvest definieert een instelling van sociale zekerheid als: a) ministeries, openbare instellingen van sociale zekerheid alsook instellingen, overheden of rechtspersonen van publiek recht die prestaties van de sociale zekerheid toekennen, b) de meewerkende instellingen van sociale zekerheid, id est erkende instellingen van privaatrecht, andere dan sociale secretariaten, c) de fondsen voor bestaanszekerheid, d) de personen die door hoger vernoemde instellingen belast worden met het bijhouden van een bijzonder repertorium van personen zoals bedoeld in de wet van 15 januari 1999 houdende oprihting en organisatie van een kruispuntbank van de sociale zekerheid. De Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie voldoet mijns inziens aan geen van deze omschrijvingen. Zie ook in die zin: J.-F. NEVEN, “Le juridictions de travail face au ruling social”, in P. VERDONCK (ed.), La nouvelle loi sur les relations de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 99.

[4] I. OPDEBEEK, “De redelijketermijneis”, in I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME, Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 397.

[5] Bij de beoordeling in concreto van de redelijkheid van de termijn moet immers rekening worden gehouden met de specifieke gegevens van de zaak (I. OPDEBEEK, “De redelijketermijneis”, in I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME, Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 406-407)."

Employer and worker in EU law: nothing is what it seems

by K. Nevens

In two recent judgments the ECJ (re)affirmed that the concepts of ‘employer’ and ‘worker’ have an autonomous meaning in EU law.

1. In the Albron case (C-242/09, 21 october 2010) the Court ruled that in the event of a transfer of an undertaking belonging to a group, to an undertaking outside that group, it is possible to regard as a ‘transferor’, within the meaning of Directive 2001/23, the group company to which the employees were assigned on a permanent basis without however being linked that company by a contract of employment, and even though there exists within that group an undertaking with which the employees concerned were linked by such a contract of employment.

The Court reached this conclusion after being questioned by the “Gerechtshof” (Court of Appeal) of Amsterdam whether the employees of the catering service of the Heineken group were entitled to see their labour conditions maintained after that that service was transfered to a company outside the group. This question especially arose because of the fact that those employees were employed by a group company, but were at the disposal of another group company.

The Court followed advocate-general Bot’s reasoning that the Directive does not preclude the existence and recognition of an employment relationship which is not based on an employment contract, so that the “non-contractual” employer can be regarded as the transferor, id est as the natural or legal person who ceases to be the employer in respect of the transfered undertaking.

This judgment slightly comes as a surprise. in Allen the ECJ had ruled that there can be a transfer of undertaking within a group of companies, because of the simple fact that each company within the group is a distinct legal person. Henceforth, the group is not be considered as one undertaking or as one employer. In Jouini (C-458/05, 13 september 2005) again maintained a classic view of employment relationships by considering that agency workers are part of the ‘assets’ of a temporary employment business.

However, advocate-general Bot distinguished the facts in the Albron case from both those in Allen and Jouini. With regard to the first case the AG stated:

“I fail to see how the fact that the directive would also apply in [intragroup] circumstances should preclude its application in the event of the transfer of a company which does not belong to that group. The possibility of applying that directive in those two cases is, on the contrary, consistent with its aim of safeguarding employees’ rights in all cases of transfer of their undertaking.”

With regard to the second case the AG stressed that temporary employees do not have a permanent relationship with the user company, as opposed to employees who are employed within a group of companies:

“an employee who, within the context of a relationship between companies belonging to the same group, is in the formal employ of a company within that group and works on a permanent basis for another company in that group has, of course, a stable relationship with the latter company which can be compared to a considerable extent to the relationship that would exist if he had been employed directly by that company.”

2. In the Danosa case (C-232/09, 11 november 2010) considered that a (female) director of a corporation can be regarded as having the status of ‘worker’ for the purposes of Directive 92/85 (19 October 1992). This directive requires that the member states to take the necessary measures to prohibit the dismissal of female workers during the period from the beginning of their pregnancy to the end of the maternity leave, save in exceptional cases not connected with their condition.

The Court reaffirmed that the notion of ‘worker’in this Directive is to be given an autonomous meaning and refers to the existence of an employment relationship, to be defined as a relationship in which, for a certain period of time, a person performs services for and under the direction of another person, in return for which he receives remuneration (see earlier: C-116/06, Kiiski). The Court explicitly stated that the fact that a person is regarded as a self-employed person under national law, does not preclude a finding that that same person is a worker under EU law.

While in many european countries directors of corporations, in their mere function of director, are not considered to be employees of the corporation, the Court arrives at the path breaking conclusion that directors may very well be workers of the corporation, depending on the circumstances in which the director was recruited; the nature of the duties entrusted to him or her; the context in which those duties were performed; the scope of the person’s powers and the extent to which he or she was supervised within the company; and the circumstances under which the person could be removed. In this case also, the ECJ followed the opinion of advocate-general Bot.

De vervangende ondernemer en zijn onweerlegbaar vermoeden van zelfstandigheid

door K. Nevens

De wet van 28 april 2010 (BS 10 mei 2010) introduceert ten laatste met ingang van 1 juli 2010[1] een stelsel van vervangende ondernemers. Dit stelsel heeft tot doel aan zelfstandigen de mogelijkheid te bieden om zich tijdelijk te laten vervangen door een andere zelfstandige zodat de continuïteit van de onderneming of van de beroepsactiviteit kan worden verzekerd. Die continuïteit kan bijvoorbeeld in het gedrang komen bij arbeidsongeschiktheid.

Vervangingsovereenkomst van bepaalde duur

De zelfstandige die zich wil laten vervangen, moet met de zogeheten ‘vervangende ondernemer’ een vervangingsovereenkomst voor zelfstandigen sluiten. Het gaat per definitie om een overeenkomst van bepaalde duur, maar de wetgever laat wel na als eis te stellen dat het om een bezwarende overeenkomst gaat of moet gaan. Dit betekent mijns inziens dat de vervangende ondernemer zijn diensten kosteloos zou kunnen aanbieden. Geheel ondenkbaar is dit niet.

De wet bepaalt dat het contract in hoofde van de vervangen zelfstandige niet langer dan een periode van dertig dagen per kalenderjaar mag lopen, met toevoeging van de periodes van primaire arbeidsongeschiktheid, invaliditeit en moederschapsrust. Die formulering is eigenlijk niet zo helder. Bedoelt de wetgever dat behoudens de bijzondere gevallen van arbeidsongeschiktheid, elk contract op zich genomen maximum 30 dagen mag belopen? In het Kamerverslag gaat men duidelijk die richting uit: “de overeenkomst mag immers maar lopen over een maximale jaarlijkse periode van 30 dagen, die wel mag worden verlengd met de duur van het arbeidsongeschiktheids-, invaliditeits- en moederschapsverlof”.[2] Verschillende kamerleden, zoals Hans Bonte en Muriel Gerkens gingen er duidelijk van uit dat het gaat om “contracten van maximaal 30 dagen”. Maar bedoelt de wetgever niet vooral dat een zelfstandige zich doorheen het jaar, en behoudens arbeidsongeschiktheid, maar voor maximum 30 dagen mag laten vervangen, ongeacht hoeveel vervangingsovereenkomsten hiertoe worden gesloten? Immers, wanneer men contracten van maximaal 30 dagen aan elkaar rijgt, kan men zich ad infinitum laten vervangen.

Mijn vermoeden is dat de wetgever eerder het tweede voor ogen had, zodat een zelfstandige zich niet zonder gegronde voor een uitgestrekte periode kan laten vervangen. Elk jaar zou de zelfstandige dus een vast ‘krediet’ van 30 dagen hebben, dat hij kan verdelen over één of meerdere vervangingsovereenkomsten. Hij kan één vervangingsovereenkomst van 30 dagen aangaan, maar kan evengoed 6 overeenkomsten van 5 dagen aangaan. Het is mijns inziens echter niet zo dat de zelfstandige 6 opeenvolgende vervangingscontracten van 30 dagen kan afsluiten (tenzij hij natuurlijk werkelijk een half jaar arbeidsongeschikt zou zijn). De vervangen zelfstandige mag tijdens de duur van de vervanging overigens geen enkele beroepsactiviteit uitoefenen.

Onweerlegbaar vermoeden vastgehaakt aan vormvoorwaarden

De vervangingsovereenkomst moet voorafgaand aan de vervanging schriftelijk worden afgesloten met een vervangende ondernemer die is ingeschreven in het nieuwe Register van Vervangende Ondernemers. De overeenkomst moet ook enkele verplichte vermeldingen bevatten, zoals een verwijzing naar wet en het ondernemingsnummer van de vervangende ondernemer. Wanneer deze voorwaarden zijn vervuld geniet de vervangende ondernemer die een vervangingsovereenkomst heeft afgesloten van een onweerlegbaar vermoeden van zelfstandigheid. De vervangingsactiviteit wordt iuris et de iure geacht uitgeoefend te worden buiten het kader van een arbeidsovereenkomst of een statuut. In de memorie van toelichting wordt omtrent dit vermoeden het volgende gezegd: “Dit onweerlegbaar vermoeden houdt in dat de prestaties van de vervangende ondernemer een autonomie van beheer bevatten, hetgeen echter niet uitsluit dat er precieze richtlijnen en opdrachten geformuleerd worden betreffende de werking van de onderneming van de vervangen ondernemer met het oog op de uitvoering van het vervangingscontract.”[3]

De introductie van zodanig vermoeden is naar Belgisch recht behoorlijk innovatief.[4] De Raad van State had dan ook zijn bedenkingen. Zo had de Raad het eerst en vooral moeilijk met het onweerlegbaar karakter van het vermoeden, dat niet zou sporen met het algemeen beginsel in de sociale wetgeving om de rechtspositie zo dicht mogelijk te laten aansluiten bij de feitelijke situatie. De Raad vroeg zich ten tweede ook af wat de verhouding was van dit vermoeden tot de Arbeidsrelatiewet en andere wetsbepalingen die verband houden met de kwalificatie van de arbeidsrelatie, in het bijzonder deze uit het socialezekerheidsrecht. In de memorie van toelichting wordt hierop geantwoord dat de Arbeidsrelatiewet niet uitsluit dat er vermoedens bestaan die voorrang hebben op de principes van deze wet, terwijl de regels van KB nr. 38 inzake het sociaal statuut der zelfstandigen gewoon van toepassing zijn op vervangende ondernemers.[5]

Echt sluitend is dit antwoord niet. In het bijzonder de verhouding tussen het onweerlegbaar vermoeden en de gelijkstellingen uit het KB RSZ blijft onduidelijk. Ik denk bijvoorbeeld aan de zelfstandige vrachtwagenchauffeur, die – zonder dat op arbeidsrechtelijk vlak zijn zelfstandigenstatuut wordt betwist, voor de toepassing van de RSZ-wet worden gelijkgesteld met een werknemer wanneer hij opdrachten uitvoert met een voertuig waarvan hij niet de eigenaar is of dat wordt gefinancierd door de opdrachtgever (art. 3, 5° KB RSZ). Kan hij door middel van het onweerlegbaar vermoeden ontsnappen aan deze gelijkstelling? Ik meen van niet. Deze gelijkstellingen, die trouwens vaak ten onrechte als vermoedens worden opgevat, nemen immers volledig afstand van de kwalificatie van de arbeidsrelatie, of die nu wel of niet wordt beïnvloed door een (on)weerlegbaar vermoeden. De verwezenlijking van de toepassingsvoorwaarden uit het KB is voldoende om tot onderwerping over te gaan.[6]

Dit betekent dat wanneer een zelfstandige vrachtwagenchauffeur zich laat vervangen door een zelfstandige die gebruik maakt van de vrachtwagen van die eerste, en dus zijn opdracht vervult met een voertuig waarvan hij geen eigenaar is, de kans reëel is dat de vervanger moet worden onderworpen aan de socialezekerheidsregeling voor werknemers. Het enige waarover zou kunnen worden geredetwist is dat niet de vervangen zelfstandige, maar de opdrachtgever van die zelfstandige, als werkgever moet worden beschouwd. Een gelijkaardige discussie is in het verleden trouwens reeds gevoerd omtrent de helpers van de zelfstandige huisarbeiders (thuiswerkers) uit art. 3, 4° van het KB. Is het de huisarbeider die werkgever is van de helpers, of is de handelaar die de opdrachten geeft aan de huisarbeider zowel werkgever van de huisarbeider als van diens helpers?

Mijns inziens moet elke relatie apart worden beoordeeld. De helper van een huisarbeider kan naargelang het geval, een zelfstandige, een werknemer of een daarmee gelijkgestelde van de huisarbeider zijn. Afhankelijk van de hoedanigheid van de helper, zal de huisarbeider wel of niet werkgever zijn. De vervangende ondernemer kan een zelfstandige of een met werknemer gelijkgestelde zijn die prestaties verricht voor de vervangen zelfstandige, die in het tweede geval als werkgever zal moeten worden beschouwd. De vervangende ondernemer kan ten gevolge van het onweerlegbaar vermoeden echter noch voor het arbeidsrecht, noch voor het socialezekerheidsrecht een werknemer “pur sang” zijn.

---
[1] De Koning zou een vroegere datum van inwerkingtreding kunnen bepalen (cf. art. 87)
[2] Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 2423/13, 10.
[3] MvT, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52-2423/1, 46.
[4] In Frankrijk geldt al langer een weliswaar weerlegbaar vermoeden van zelfstandigheid wanneer een persoon zich inschrijft in het handels-, ambachts-, of handelsagentenregister
[5] MvT, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52-2423/1, 45-46.
[6] Zie hieromtrent K. Nevens, “De uitbreiding van de socialezekerheidsregeling voor werknemers”, Soc. Kron. 2005, 497-505

Zelfstandige moet zijn beroepsactiviteit binnenkort vòòr het aanvatten daarvan, aangeven

door K. Nevens

In de 'draft' van mijn doctoraal proefschrift staat er met betrekking tot de aanvraag van een ruling aan de nog steeds niet opgerichte Commissie ter regeling van de Arbeidsrelatie, voorlopig te lezen: "Het uitgangspunt dat een ruling moet worden aangevraagd vooraleer de arbeidsrelatie van start gaat, komt maar matig tot uitdrukking in §2. (...) Ook de aanvraag die wordt ingediend in het verlengde van de aansluiting bij een sociale verzekeringsfonds gaat niet noodzakelijk vooraf aan het begin van de vermeende zelfstandige activiteit. Artikel 10 van het Sociaal Statuut der Zelfstandigen en artikel 9 van het KB van 19 december 1967 dat ter uitvoering hiervan is genomen, bepalen immers dat de aansluiting van een zelfstandige bij een sociale verzekeringsfonds dient te gebeuren hoogstens zes maanden voor het begin van de activiteit en ten laatste negentig dagen na het begin van de zelfstandige activiteit."

Deze passage is sedert de Programmawet van 23 december 2009 aan actualisering toe (cf. art. 85-93). De wetgever maakt met ingang van 1 april aanstaande immers komaf met de 90-dagen-regel. Deze afschaffing past in de strijd tegen de sociale fraude. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van programmawet, wordt hieromtrent opgemerkt dat "wanneer een sociaal inspecteur vaststelt dat een persoon actief is als zelfstandige zonder aangesloten te zijn als zelfstandige, (...) deze laatste (onder de 90-dagen-regel) inderdaad nog altijd (kan) beweren pas gestart te zijn. Op dat moment heeft hij nog 90 dagen de tijd om zich alsnog in regel te stellen."

De Programmawet introduceert een artikel 17bis in het Sociaal Statuut der Zelfstandigen dat de mogelijkheid creëert om de zelfstandige die in het zwart werkt, id est zijn activiteit in het geheel niet heeft aangegeven of een andere activiteit verricht dan degene waarvoor hij is ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen, te sanctioneren met een administratieve geldboete van 500 tot 2000 euro. De sanctie wordt opgelegd door de RSVZ en beroep tegen zodanige beslissing is mogelijk bij de arbeidsrechtbank. De strijd tegen sociale fraude werkt trouwens in twee richtingen. Zo riskeert een persoon die naast zijn hoofdactiviteit als zelfstandige, werknemer of ambtenaar zonder onmiddellijke aangifte van deze tewerkstelling, arbeid verricht, nu evenzeer een administratieve geldboete van dezelfde hoegrootheid die door de bevoegde dienst van de FOD WASO kan worden opgelegd. Voorwaarden zijn wel dat deze persoon wetens en willens deze niet-aangegeven arbeid uitoefent, en er tegen de werkgever een proces-verbaal werd opgesteld voor deze inbreuk (cf. art. 112 dat art. 13quater invoegt in de Wet Administratieve Geldboeten).

Wat betreft de werknemer die voor zijn werkgever "bijklust" als zelfstandige mag natuurlijk het wettelijk vermoeden van arbeidsovereenkomst uit artikel 5bis Arbeidsovereenkomstenwet niet vergeten worden. Dit artikel stelt meer bepaald dat "(b)ijkomende dienstprestaties die in uitvoering van een aannemingsovereenkomst worden uitgevoerd, worden geacht te zijn uitgevoerd op basis van een arbeidsovereenkomst zonder dat het bewijs van het tegendeel kan worden geleverd, wanneer diegene die de diensten uitvoert en diegene voor wie hij die uitvoert, verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst voor het uitvoeren van gelijkaardige prestaties." Gelet op het vermoeden en het opgedrongen werknemersstatuut voor die prestaties, zal in dat geval dus geen administratieve geldboete wegens zwartwerk als zelfstandige kunnen worden opgelegd.

Gepubliceerde rechtspraak omtrent dit vermoeden is overigens vrij schaars. Er kan wel worden gewezen op het arrest van het Hof van Beroep van Gent d.d. 3 april 2002 (NJW 2002, 251) waarin werd geoordeeld dat, opdat het vermoeden uitwerking kan hebben, de arbeidsovereenkomst wel reeds moet bestaan vooraleer de bijkomende dienstprestaties worden aangevat.

Cassatierechtspraak in sociale zaken: januari-februari 2010 (deel 1)

Cass. 4 januari 2010, S.09.0005.N, Recon NV t./ RSZ

Arbeidsrelatie – Arbeidsovereenkomst – Gezag – Partijenkwalificatie – Onverenigbare elementen – Motivering door de rechter – Bevoegdheid RSZ

Op grond van de aangehaalde feitelijke elementen, vermochten de appelrechters te oordelen dat deze in hun geheel genomen de afwezigheid van gezagsuitoefening of van mogelijkheid tot gezagsuitoefening aantonen en dan ook het bestaan van een arbeidsovereenkomst uitsluiten. De appelrechters oordeelden meer bepaald dat:

- de eiseressen hun verhouding hebben gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst voor bedienden;

- deze kwalificatie slechts kan standhouden, wanneer er een daadwerkelijke gezagsverhouding is, die moet worden aangetoond;

- het ontbreken van een gezagsverhouding immers de kwalificatie van de voorgehouden arbeidsovereenkomst voor bedienden uitsluit;

- uit het verhoor van de tweede eiseres, bevestigd door dat van haar echtgenoot, volgt dat zij bij de eerste eiseres hetzelfde doet als wat zij bij de nv Automobilia Roeselare verricht, al waar zij, als afgevaardigd bestuurder, buiten elke gezagsverhouding haar werkzaamheden uitoefent;

- de tweede eiseres naar aanleiding van haar verhoor ook geen gewag maakte van een gezagsuitoefening door haar echtgenoot;

- waar de schoonouders van de tweede eiseres zich uit de leiding van de vennootschap hebben teruggetrokken en als aandeelhouders de dagelijkse leiding niet waarnemen, deze evenmin in aanmerking komen voor gezagsuitoefening;

- er dan ook door niemand hiërarchische controle wordt uitgeoefend op de tweede eiseres in het kader van haar werkzaamheden bij de eerste eiseres;

- waar de tweede eiseres in het kader van haar werkzaamheden bij de eerste eiseres volledig zelfstandig handelde, zoals zij dit deed in de andere vennootschappen alwaar zij bestuursbevoegdheden had, geen reële gezagsuitoefening over haar werd uitgeoefend en binnen de onderneming ook niemand de bevoegdheid had om de controle uit te oefenen;

- de familiale verhoudingen de afwezigheid van gezagsverhouding komen bevestigen, terwijl de tweede eiseres zelf aangeeft dat voor een bediendenovereenkomst werd geopteerd voor het geval er iets zou gebeuren met haar echtgenoot of voor het geval ze zouden scheiden;

- de eiseres bovendien volledig vrij was in de organisatie van haar werktijd, zelfs in die mate dat zij niet eens kon zeggen hoeveel dagen vakantie zij had;

- de verweerder op grond van de elementen van de zaak dan ook terecht besliste dat de gezagsverhouding niet aanwezig was, zodat het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor bedienden uitgesloten was.

Bij ontstentenis van een daartoe strekkende conclusie, dient de rechter niet alle feitelijke gegevens te vermelden die zijn beslissing naar recht verantwoorden. Uit het enkele feit dat een gegeven in een vonnis niet is vermeld, volgt niet dat de rechter dit niet heeft onderzocht. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt niet dat de eiseressen voor de appelrechters hebben aangevoerd dat het werkgeversgezag over de tweede eiseres werd uitgeoefend door de raad van bestuur van de eerste eiseres. Het arrest dat vaststelt dat over de werkzaamheden van de tweede eiseres bij de eerste eiseres door niemand hiërarchische controle werd uitgeoefend en ook niemand die bevoegdheid had binnen de onderneming, diende aldus niet te zeggen dat ook de raad van bestuur van de eerste eiseres dit niet kon doen.

Krachtens de artikelen 5, 9, 22 en 40 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, is de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid bevoegd om het voordeel van de wet te ontzeggen aan degenen die de voorwaarden ervan niet vervullen en bijgevolg ambtshalve over het al dan niet bestaan van een in het eerste artikel van de wet bedoelde arbeidsovereenkomst te beslissen.

De rechtmatigheid van deze beslissing houdt in dat, wanneer partijen hun overeenkomst hebben gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst voor bedienden, het bewijs wordt geleverd dat de feitelijke elementen van de zaak het bestaan van dergelijke overeenkomst uitsluiten. Omtrent de gegevens die worden aangevoerd om het bestaan van een arbeidsovereenkomst uit te sluiten, is het de taak van de rechter na te gaan of deze gegevens hetzij afzonderlijk, hetzij in hun geheel genomen de afwezigheid van gezagsuitoefening of van mogelijkheid tot gezagsuitoefening aantonen.

Cass. 18 januari 2010, S.08.0150.N, RSZ t./ Vakanties De Voorzorg VZW, e.a.

Bedrijfsorganisatie – Paritair Comité – Bevoegdheidsomschrijving – Socio-culturele sector

Artikel 35 van de CAO-wet bepaalt dat de Koning op eigen initiatief of op verzoek van een of meer organisaties, paritaire comités van werkgevers en werknemers kan oprichten, en dat Hij bepaalt welke personen, welke bedrijfstak of ondernemingen en welk gebied tot het ressort van elk comité behoren. Het ressort van een paritair comité wordt, in de regel, bepaald door de hoofdactiviteit van de betrokken onderneming, tenzij het oprichtingsbesluit een ander criterium bepaalt.

Artikel 1 van het koninklijk besluit van 28 oktober 1993 tot oprichting en tot vaststelling van de benaming en de bevoegdheid van het Paritair Comité voor de socio-culturele sector bepaalt dat dit paritair comité bevoegd is voor werknemers in het algemeen en hun werkgevers, te weten de organisaties die geen winstgevend doel nastreven en die één of meer van een aantal nader aangeduide activiteiten uitoefenen, waaronder (8°) het landelijk, regionaal of lokaal georganiseerd jeugdwerk; de jeugdcentra, de jeugdhuizen, de jeugdclubs, de jeugddiensten en jeugdateliers en (10°) de niet-commerciële toeristische organisaties. Artikel 2, 1°, van het voormeld koninklijk besluit bepaalt evenwel dat het Paritair Comité voor de socio-culturele sector niet bevoegd is voor werknemers die zijn tewerkgesteld door werkgevers zoals bedoeld in artikel 1 van dit koninklijk besluit, maar aan activiteiten die ressorteren onder de bevoegdheid van het Paritair Comité voor het hotelbedrijf.

Het voormelde artikel 2, 1°, van het koninklijk besluit van 28 oktober 1993 houdt in dat de in artikel 1 van dat koninklijk besluit bedoelde werkgevers, van zodra zij werknemers tewerkstellen aan activiteiten die onder de bevoegdheidsomschrijving van het Paritair Comité voor het hotelbedrijf vallen, onder dit laatste paritair comité ressorteren, dit evenwel uitsluitend ten aanzien van de bedoelde werknemers. Het arrest dat anders oordeelt, schendt de als geschonden aangewezen wettelijke bepalingen.

Cass. 18 januari 2010, S.09.0068.N, Anheuser-Busch Inbev t./ RSZ

Vakantiegeld – Veranderlijk loon – Variabele premie

Voor de toepassing van artikel 39 van het koninklijk besluit van 30 maart 1967 moet loon als veranderlijk worden beschouwd wanneer de toekenning ervan als loon, dit is als de tegenprestatie van de in de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid, afhankelijk is van criteria die de betaling van het loon onzeker en wisselend maken. Wanneer de betaling van het loonvoordeel niet onzeker is, maar alleen het bedrag ervan wisselend is, betreft het geen veranderlijk loon. Uit de omstandigheid dat "de premie 0 kon zijn", vermocht het arrest, in strijd met wat het onderdeel aanvoert, af te leiden dat de betaling van de premie onzeker was.

Cass. 26 januari 2010, P.09.0264.N, Ville-Fleur BVBA

RSZ – Ontduiken bijdragen – Ambtshalve veroordeling tot drievoudige (opgeheven) - Strafkarakter – Retroactiviteit van de mildere straf

Artikel 35, § 1, vijfde lid, RSZ-wet, zoals gewijzigd en vervangen bij artikel 84 van de programmawet van 27 december 2005 en van toepassing vanaf 9 januari 2006, bepaalt: "Bij niet-onderwerping van één of meer personen aan de toepassing van deze wet, veroordeelt de rechter ambtshalve de werkgever, (...), tot betaling aan de inningsorganismen van de sociale zekerheidsbijdragen van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen."

Krachtens artikel 35, § 3, eerste lid, RSZ-wet, zoals gewijzigd en vervangen bij artikel 84 van de programmawet van 27 december 2005 en van toepassing vanaf 9 januari 2006, mag, in de situaties bedoeld in § 1, derde tot vijfde lid, en in § 2, het bedrag van de te betalen bijdragen in geen geval lager zijn dan 2.500 euro per tewerkgestelde persoon, en dit per maand of fractie ervan. Krachtens de artikelen 72 en 73 van de programmawet van 22 december 2008, werd het voormelde artikel 35, § 3, met ingang van 1 januari 2009 opgeheven.

Uit het feit dat de veroordeling bedoeld bij artikel 35, § 1, vijfde lid, RSZ-wet, voorheen artikel 35, laatste lid, van deze wet, als "vergoeding" wordt gekwalificeerd en ze bestemd is voor de inningsorganismen van de sociale zekerheidsbijdragen, blijkt dat de wetgever hiermee een bijzondere vorm van herstel of teruggave heeft willen instellen teneinde, ten behoeve van de financiering van de sociale zekerheid, de door het misdrijf verstoorde wettelijke orde te herstellen. De ambtshalve veroordeling tot betaling van deze vergoeding is bijgevolg geen straf in de zin van de artikelen 7 tot 43quater Strafwetboek, ook al valt zij onder de uitoefening van de strafvordering.

Niettemin ontleent deze vergoeding aan de strafrechtelijke sanctie die zij vervolledigt, een repressief en afschrikwekkend karakter dat vooral tot uiting komt in het bedrag ervan, vastgesteld op het drievoud van de ontdoken bijdragen. Deze maatregel beoogt aldus niet enkel het herstel van de schade die de Rijksdienst voor sociale zekerheid door het misdrijf werkelijk heeft geleden. De ambtshalve veroordeling bepaald bij artikel 35, § 1, vijfde lid, RSZ-wet, voorheen artikel 35, laatste lid, van deze wet, vertoont hierdoor ook het karakter van een strafrechtelijke sanctie in de zin van de artikelen 7.1 EVRM en 15.1 IVBPR.

Artikel 15.1 IVBPR bepaalt: "Niemand kan worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin, mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren." Ingevolge de opheffing met ingang van 1 januari 2009 van artikel 35, § 3, RSZ-wet, dient ter bepaling van de vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen bedoeld bij artikel 35, § 1, vijfde lid, voorheen 35, laatste lid, geen minimumbedrag meer worden toegepast. Aldus kan niet-onderwerping van één of meer personen aan de toepassing van de RSZ-wet thans minder zwaar worden bestraft dan vóór zowel 9 januari 2006 als 1 januari 2009. Overeenkomstig artikel 15.1 IVBPR dient die lichtere straf ook te worden toegepast op strafbare feiten die zoals hier zijn begaan vóór 9 januari 2006.

Cass. 1 februari 2010, S.09.0065.N, RSZ t./ Henschel.

Loon – RSZ - Loonbeschermingswet

Artikel 14, §1, van de RSZ-wet van 27 juni 1969 bepaalt uitdrukkelijk dat de bijdragen voor de sociale zekerheid berekend worden op basis van het loon van de werknemer. Krachtens artikel 14, §2, van deze wet wordt het loonbegrip omschreven met verwijzing naar het loonbegrip van de Loonbeschermingswet van 12 april 1965, met dien verstande dat het in de laatstgenoemde wet bepaalde loonbegrip bij koninklijk besluit kan worden verruimd of beperkt.

Cass. 1 februari 2010, S.09.0017.N, RSZ t./ HBK Construct

RSZ – Vermindering werkgeversbijdrage bij schepping tewerkstelling – Technische bedrijfseenheid – Begrip

Krachtens de bepalingen van de artikelen 115, 115bis en 116 van de Programmawet van 30 december 1988, kan de werkgever die aan de voorwaarden bepaald in artikel 117, §1, voldoet, genieten van een tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen voor sociale zekerheid ter bevordering van de tewerkstelling voor de nieuw in dienst genomen werknemer die met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangenomen en die een netto-aangroei van het personeelsbestand uitmaakt. Krachtens de bepalingen van de artikelen 3, 4 en 6 van het koninklijk besluit van 14 maart 1997 houdende specifieke tewerkstellingsbevorderende maatregelen voor kleine en middelgrote ondernemingen met toepassing van artikel 7, §2, van de wet van 26 juli 1996 tot bevordering van de werkgelegenheid en tot preventieve vrijwaring van het concurrentievermogen, kan de werkgever genieten van een tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen voor sociale zekerheid voor de tweede of derde nieuw in dienst genomen werknemer die na 31 december 1996 met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangenomen.

Overeenkomstig artikel 117, §2, van de voormelde programmawet geniet de in §1 bedoelde werkgever niet van de tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen indien de nieuw in dienst genomen werknemer een werknemer vervangt die in de loop van de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de indienstneming in dezelfde technische bedrijfseenheid werkzaam is geweest. Overeenkomstig artikel 5 van het voormelde koninklijk besluit van 14 maart 1997 geniet de in artikel 4, §1, bedoelde werkgever niet van de tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen indien de nieuw in dienst genomen tweede of derde werknemer een werknemer vervangt die in de loop van de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de indienstneming in dezelfde technische bedrijfseenheid werkzaam is geweest. Uit deze bepalingen volgt dat een nieuwe indienstneming geen recht geeft op de bedoelde bijdrageverminderingen wanneer zij niet gepaard gaat met enige reële werkgelegenheidsschepping in dezelfde technische bedrijfseenheid.

Voor de toepassing van artikel 117, §2, van de Programmawet van 30 december 1988 en artikel 5 van het voormelde koninklijk besluit van 14 maart 1997 dient het bestaan van een technische bedrijfseenheid bepaald te worden op grond van sociale en economische criteria. Dit betekent dat nagegaan moet worden of de entiteit waarin de nieuw in dienst genomen werknemer wordt tewerkgesteld, sociaal en economisch verweven is met de entiteit waarin, in de loop van de 12 maanden voorafgaand aan zijn indienstneming, een werknemer werkzaam is geweest die hij vervangt.

Het arrest oordeelt dat het bestaan van een familieband tussen de zaakvoerder van de verweerster en de aandeelhouder - zaakvoerder van de bvba Kersbergen als dusdanig geen bewijs is van een eenheid tussen beide ondernemingen en leidt uit de voormelde vaststellingen af dat het bestaan van eenzelfde technische bedrijfseenheid tussen de verweerster en de bvba Kersbergen niet is aangetoond. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het arrest uit de feitelijke omstandigheden die het aangeeft, met inbegrip van de aangehaalde vaststellingen, naar recht en zonder schending van de in het onderdeel aangewezen wettelijke bepalingen kunnen afleiden dat het bestaan van eenzelfde technische bedrijfseenheid tussen de verweerster en de bvba Kersbergen niet is aangetoond.

Cass. 15 februari 2010, S.07.0027.N, MC t./ Proost

Ouderschapsverlof – Ontslag – Berekening opzeggingsvergoeding – voltijds loon

Krachtens de clausule 2.4. van de in bijlage bij de Richtlijn 96/34/EG van 3 juni 1996 opgenomen raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, dienen de Lid-Staten of de sociale partners de nodige maatregelen te nemen om de werknemers te beschermen tegen ontslag wegens het aanvragen of opnemen van ouderschapsverlof. Clausule 2.5 van dezelfde raamovereenkomst bepaalt dat de werknemer na het ouderschapsverlof het recht heeft terug te keren in zijn vroegere functie of, indien dat niet mogelijk is, in een gelijkwaardige of vergelijkbare functie. Krachtens clausule 2.6 van dezelfde raamovereenkomst, blijven de op datum van ingang van het ouderschapsverlof door de werknemer verworven rechten of rechten in wording ongewijzigd behouden tot het einde van het ouderschapsverlof en zijn deze rechten na afloop van het ouderschapsverlof van toepassing. Overeenkomstig clausule 2.7 van dezelfde raamovereenkomst stellen de Lid-staten of de sociale partners de regeling vast die gedurende het ouderschapsverlof op de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van toepassing is. Uit het geheel van deze bepalingen volgt dat de in bijlage bij de Richtlijn 96/34/EG opgenomen raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof wil waarborgen dat de werknemer niet zou worden ontslagen om reden van het ouderschapsverlof en dat hij tijdens het ouderschapsverlof zijn vroegere rechten behoudt.

Krachtens artikel 2 van het koninklijk besluit van 29 oktober 1997 tot invoering van een recht op ouderschapsverlof in het kader van de onderbreking van de beroepsloopbaan, heeft de werknemer om voor zijn kind te zorgen het recht om hetzij gedurende een periode van drie maanden de uitvoering van de arbeidsovereenkomst te schorsen zoals bedoeld bij artikel 100 van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, hetzij, wanneer hij voltijds is tewerkgesteld, zijn arbeidsprestaties deeltijds verder te zetten gedurende een periode van zes maanden in de vorm van een halftijdse vermindering zoals bedoeld in artikel 102 van voornoemde Herstelwet, ofwel gedurende een periode van vijftien maanden in de vorm van een vermindering met één vijfde. Wanneer de werknemer gebruik maakt van zijn recht om de arbeidsprestaties deeltijds verder te zetten in de vorm van een vermindering van de arbeidsprestaties om voor zijn kind te zorgen, is de uitvoering van de arbeidsovereenkomst tijdens de periode van vermindering niet volledig geschorst en heeft de werknemer recht op een overeenkomstig loon van zijn werkgever.

Artikel 39, §1, eerste lid, van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat wanneer de overeenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, de partij die de overeenkomst beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn, gehouden is de andere partij een vergoeding te betalen die gelijk is aan het lopend loon dat overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende gedeelte van die termijn. Krachtens het tweede lid van diezelfde bepaling, behelst die opzeggingsvergoeding niet alleen het lopend loon, maar ook de voordelen verworven krachtens de overeenkomst.

Krachtens het te dezen toepasselijke artikel 102, §1, eerste lid, van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, wordt een uitkering toegekend aan de werknemer die met de werkgever overeenkomt om zijn arbeidsprestaties te verminderen met een breukdeel van het normaal aantal arbeidsuren van een voltijdse betrekking, ofwel de toepassing vraagt van een collectieve arbeidsovereenkomst die in een dergelijke regeling voorziet. Overeenkomstig het te dezen toepasselijke artikel 101, eerste lid, van dezelfde wet, mag de werkgever, wanneer de arbeidsprestaties werden verminderd met toepassing van voormeld artikel 102, geen handeling verrichten die ertoe strekt eenzijdig een einde te maken aan de dienstbetrekking, behalve om een dringende reden als bedoeld in artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet of om een voldoende reden.

Artikel 103 van dezelfde wet bepaalt dat de termijn van de opzegging ter kennis gebracht van de werknemer die zijn arbeidsprestaties overeenkomstig voormeld artikel 102 heeft verminderd, in geval van eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, zal berekend worden alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd. Die wetsbepaling bepaalt tevens dat met de duur van deze opzeggingstermijnen eveneens rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van de vergoeding bedoeld in artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet.

Krachtens artikel 249, derde lid, van het op 25 maart 1957 te Rome ondertekende en bij de Belgische wet van 2 december 1957 goedgekeurde verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, hierna EG-verdrag, waarin de voorrang van het gemeenschaprecht op het intern recht is vastgelegd, is een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke Lid-Staat waarvoor zij bestemd is, zij het dat aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen.

De uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de Lid-Staten van de Europese Unie om het met de richtlijn beoogde resultaat te bereiken, alsook hun verplichting om, krachtens artikel 10 van het EG-verdrag, alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren, gelden voor alle met overheidsgezag beklede instanties van de Lid-Staten en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. De nationale rechter dient dus bij de toepassing van het nationale recht dat recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde lid, van het EG-verdrag te voldoen. Bij arrest van 22 oktober 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen beslist: "Clausule 2, punten 6 en 7, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, gesloten op 14 december 1995, die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschaps-verlof, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/75/EG van de Raad van 15 december 1997, moet aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat, wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst van een voor onbepaalde tijd voltijds in dienst genomen werknemer tijdens diens deeltijds ouderschapsverlof zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn eenzijdig beëindigt, de aan de werknemer te betalen vergoeding wordt bepaald op basis van het verminderde loon dat hij ontvangt op het tijdstip van het ontslag. Hieruit volgt dat de bepaling van artikel 103 van de Herstelwet van 22 januari 1985, dat in geval van eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op een tijdstip dat de werknemer zijn arbeidsprestaties heeft verminderd overeenkomstig artikel 102 van deze Herstelwet, de opzeggingstermijn dient te worden berekend alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd en met de duur van deze opzeggingstermijn rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de vergoeding, bedoeld in artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet, aldus dient te worden uitgelegd dat, hoewel geen uitdrukkelijke afwijking is bepaald, de opzeggingsvergoeding ten gunste van de werknemer in dat geval ook dient te worden berekend met inachtneming van het loon alsof de werknemer voltijds zou zijn tewerkgesteld op het ogenblik van de kennisgeving van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het arrest bepaalt de verschuldigde opzeggingsvergoeding met inachtneming van het loon voor de verminderde arbeidsprestaties. Aldus legt het arrest artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet en de artikelen 101, 102 en 103 van de Herstelwet van 22 januari 1985 uit zonder acht te slaan op de voornoemde richtlijn en miskent het de uit het EG-verdrag voortvloeiende verplichtingen.

De werknemer die de in artikel 102 van de Herstelwet van 22 januari 1985 bepaalde mogelijkheid tot vermindering van de arbeidsprestaties heeft uitgeput, heeft krachtens artikel 107bis, §1, het recht om aansluitend op de periode van verminderde arbeidsprestaties over te gaan naar een deeltijdse arbeidsovereenkomst. Daaruit volgt dat hij aansluitend op de periode van arbeidsvermindering in beginsel terug het recht heeft op een voltijdse arbeidsovereenkomst, tenzij hij opteert voor een deeltijdse arbeidsovereenkomst die voorziet in het zelfde arbeidsregime als op de werknemer van toepassing was tijdens de periode van vermindering van zijn arbeidsprestaties. Het arrest oordeelt: "Dat de keuze op (de eiseres) is gevallen, is te verklaren door het feit dat zij na het einde van het ouderschapsverlof opnieuw voltijds diende tewerkgesteld te worden, gelet op de volledige uitputting van haar rechten op loopbaanonderbreking (...), en een voltijdse tewerkstelling omwille van de ernstige economische crisis bij de NV en het daaruit voortvloeiende gebrek aan werk onmogelijk was." Met deze reden geeft het arrest te kennen dat het ontslag van de eiseres mede is ingegeven door het recht dat zij krachtens 107bis van de Herstelwet van 22 december 1985 ontleent aan de uitoefening van het ouderschapsverlof, zodat het niet wettig oordeelt dat het ontslag gegeven is om redenen die vreemd zijn aan de vermindering van de arbeidsprestatie van de eiseres ingevolge de uitoefening van het recht op ouderschapsverlof. Aldus schendt het arrest artikel 101 van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen.