Arbeidstijd, wachtdiensten en loon

door K. Nevens

Inleiding

1. In een arrest van 6 juni 2011 overweegt het Hof van Cassatie dat noch uit de bepalingen van de Europese Arbeidstijdrichtlijn 93/104 (sinds 2004 vervangen door richtlijn 2003/88), noch uit artikel 19 van de Arbeidswet voortvloeit dat het loon dat een werknemer ontvangt voor wachturen tijdens dewelke hij de verplichting heeft een oproep van zijn werkgever te beantwoorden zonder zich op een welbepaalde plaats te moeten bevinden en zonder effectief de bedongen arbeid te verrichten, niet gelijk moet zijn aan het loon voor effectieve arbeidsprestaties. Het Hof van Cassatie handhaaft bijgevolg het arrest van het Arbeidshof te Brussel d.d. 27 oktober 2009.[1]

Op zich verrast deze uitspraak niet. Het Hof van Justitie had er in het verleden al op gewezen dat de Arbeidstijdrichtlijn slechts betrekking heeft op de organisatie van de arbeidstijd en niet op de loonvoorwaarden.[2] Ook het Arbeidshof te Luik had in zijn arrest van 23 juni 2008 reeds dit standpunt ingenomen.[3] Dit arrest roept wel de vraag op of het Hof van Cassatie met zijn uitspraak ook heeft erkend dat beschikbaarheidsdiensten, net zoals aanwezigheidsdiensten, als arbeidstijd moeten of kunnen worden beschouwd.

Ter verduidelijking, onder aanwezigheidsdienst begrijp ik de periode die de werknemer op de arbeidsplaats moet doorbrengen met het oog op het verrichten van arbeid, zo hij daartoe wordt verzocht en/of zo dat nodig blijkt. Een bereikbaarheidsdienst houdt daarentegen in dat de werknemer op een door hem gekozen plaats (gewoonlijk thuis) bereikbaar moet zijn, zodat hij door de werkgever kan worden aangezet zijn arbeid te (komen) verrichten.

In tegenstelling tot wat Willy Van Eeckhoutte laat uitschijnen,[4] is het – rekening houdende met de rechtspraak van het Hof van Justitie – allerminst vanzelfsprekend om een bereikbaarheidsdienst als arbeidstijd op te vatten, zoals ik hierna zal toelichten. Dit werd ook door het Arbeidshof te Brussel in het aangevochten arrest in de verf gezet. Dit neemt niet weg  dat sommige Belgische rechtspraak en rechtsleer daar anders over denken.[5]

De rechtspraak van het Hof van Justitie

2. In de Simap-zaak[6] moest het Hof van Justitie voor de eerste keer een uitspraak doen over het Europeesrechtelijke begrip arbeidstijd, en meer bepaald over de vraag of de wachtdiensten die door Spaanse geneesheren, in het ziekenhuis of van thuis uit werden verricht, als zodanige tijd moesten worden opgevat.

Voor alle duidelijkheid, artikel 2.1 Arbeidstijdrichtlijn definieert het begrip 'arbeidstijd' als "de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken". Onder “werkzaam zijn” moet worden verstaan: aanwezig zijn op de plaats van tewerkstelling.[7] Die interpretatie stoelt op de Franse en Italiaanse tekst van de richtlijn, mede in het licht van het feit dat bijvoorbeeld de Nederlanse tekst ertoe leidt dat het eerste en het derde criterium niet van elkaar zouden kunnen worden onderscheiden.[8]

Het Hof antwoordde dat de aanwezigheidsdiensten van ziekenhuisartsen  de kenmerken vertonen van het begrip arbeidstijd. Het Hof wees er met name op dat het in die hypothese onomstreden is dat de geneesheren werkzaam zijn en ter beschikking staan van hun werkgever. Het Hof voegde daaraan toe dat het aanwezig en beschikbaar zijn op zich als de uitoefening van de functie (id est van werkzaamheden) kan worden beschouwd. De uitspraak in SIMAP werd bevestigd in Jaeger waar het Hof eveneens verduidelijkte dat de artsen tijdens een aanwezigheidsdienst mogen ontspannen en zelfs mogen slapen in een door de werkgever daartoe ter beschikking gestelde rustkamer, zonder dat dit afbreuk kan doen aan de vaststelling dat de geneesheren hun functie uitoefenen. Uit SIMAP mag dus niet worden afgeleid dat de werknemer tijdens een aanwezigheidsdienst zijn arbeid daadwerkelijk en ononderbroken moet uitoefenen,[9] zoals ook in Dellas en Vorel werd bevestigd.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt zowel in de Belgische als in de Europese doctrine afgeleid dat het Hof de drie kenmerken uit de definitie van het begrip arbeidstijd als cumulatieve voorwaarden opvat.[10] De advocaten-generaal Saggio en Ruiz Jarabo-Colomer zien dat in hun conclusie nochtans anders.[11]  Zo overwoog die eerste:

“Selon nous, l'article 2, paragraphe 1, de la directive doit donc être interprété en ce sens que les trois critères qu'il fournit pour définir «le temps de travail» sont autonomes et ne doivent pas être remplis simultanément, ce qui implique que les périodes de disponibilité qui requièrent une présence physique sur le lieu de travail, telles que les gardes médicales dont il est question ici, doivent être considérées comme temps de travail et, partant, entrer dans le calcul de la durée journalière et hebdomadaire de travail.”[12]

De keuze voor de vereiste van cumulatie van kenmerken lijkt tekstueel misschien logisch(er),[13] maar kan toch niet verhinderen dat de redenering van het Hof vreemd aandoet. Het Hof maakt eigenlijk een optelsom van de eerste twee kenmerken van het Europeesrechtelijke begrip arbeidstijd om tot het derde kenmerk, zijnde het presteren van arbeid, te besluiten.[14] Met andere woorden, uit het aanwezig zijn op de arbeidsplaats (werkzaam zijn) én het beschikbaar zijn voor de werkgever, leidt het Hof de uitoefening van de functie af. Het loutere feit niet aanwezig te moeten zijn op de plaats van tewerkstelling brengt zodoende teweeg dat het ter beschikking staan van de werkgever niet als de uitoefening van de functie of van werkzaamheden moet worden beschouwd.

In Dellas en Vorel benadrukte het Hof van Justitie op een zeer sterke wijze dat, om aanwezigheidsdiensten als arbeidstijd te kwalificeren, het beslissend is dat de werknemer fysiek aanwezig moet zijn op de door de werkgever bepaalde plaats én ter beschikking moet staan van die laatste.[15] Daarmee duwt het Hof de derde vereiste (uitoefenen van de functie) helemaal naar de achtergrond.[16]

3. Zoals het Arbeidshof te Brussel terecht opmerkte, benadert het Hof van Justitie bereikbaarheidsdiensten niet als arbeidstijd. Zo overwoog het Hof in Simap dat de situatie van artsen die enkel permanent bereikbaar moeten zijn zonder aanwezig te moeten zijn in het ziekenhuis anders is van deze van artsen die een aanwezigheidsdienst moeten verrichten, omdat de eersten in dat geval vrijer hun tijd kunnen besteden en zich met hun eigen zaken kunnen bezighouden. Deze overweging ligt volledig in de lijn van de conclusie van advocaat-generaal Saggio, die met betrekking tot bereikbaarheidsdiensten het volgende argumenteerde:

“Dans ce cas, l'engagement est éventuel et discontinu et le travailleur a une possibilité, même limitée, de gérer son temps sans être astreint à une présence physique sur le lieu de travail. C'est pourquoi il n'est pas possible d'assimiler le travailleur placé sous le régime de l'accessibilité à celui qui est en état de disponibilité, car ce dernier assure une présence permanente sur le lieu de travail. Il s'ensuit donc que les périodes de simple accessibilité ne peuvent être prises en compte dans le calcul du temps de travail, celui-ci ne pouvant comprendre que la durée du travail effectif accompli dans le laps de temps pendant lequel le travailleur doit rester joignable”.[17]

Er mag in de discussie omtrent het Europese begrip arbeidstijd trouwens niet uit het oog worden verloren dat advocaat-generaal Saggio verdedigde dat bereikbaarheidsdiensten dan wel geen deel uitmaken van de arbeidstijd maar evenmin rusttijd zijn.[18] Deze opvatting werd echter noch in Simap, noch in Dellas, noch in Vorel door het Hof van Justitie bijgetreden.[19]

Niettemin lijkt ook advocaat-generaal Ruiz Jarabo-Colomer in zijn conclusies bij Jaeger en Dellas niet blind te zijn voor het bestaan van tijd die noch arbeidstijd, noch rusttijd is en verwijst hij onder andere naar de literatuur inzake zogeheten ‘astreintes’,[20] die door de Franse Code du travail worden omschreven als periodes “pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise”.[21]

In de Franse doctrine spreekt men dan ook van “le temps du troisième type”,[22] al moet dit naar aanleiding van een wetswijziging in 2003 allicht worden herzien.[23] Om zich te conformeren aan de rechtspraak van het Hof van Justitie, introduceerde de Franse wetgever in 2003 immers de regel dat in zoverre tijdens de bereikbaarheidsdienst niet effectief wordt gewerkt, deze dienst aangerekend moet worden op de rusttijd.[24]

Ruiz Jarabo-Colomer neemt niet in absolute termen afstand van de dichotomie arbeidstijd/rustijd, maar vertrekt wel vanuit die vaststelling om te concluderen dat het ter beschikking staan van de werkgever niet volstaat om te kunnen spreken van arbeidstijd. Integendeel, de vervulling van twee van de criteria zou een noodzakelijke voorwaarde zijn en in de meerderheid van de gevallen ook volstaan om bepaalde perioden als arbeidstijd te kunnen aanmerken,[25] een opvatting waarmee Morel zich kan verzoenen.[26] De advocaat-generaal wil blijkbaar vooral benadrukken dat het ter beschikking staan gepaard moet gaan met (1) effectieve arbeidsprestaties, of (2) met een aanwezigheid op de arbeidsplaats en bereikt zodoende aansluiting bij de eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie.

In zijn voorstel tot wijziging van richtlijn 2003/88[27] ging de Europese Commissie zelfs nog verder. De Commissie stelde voor enkel de periodes gedurende welke de werknemer daadwerkelijk zijn werkzaamheden verricht of zijn functie uitoefent als arbeidstijd te beschouwen. Wacht- of slaapuren tijdens een aanwezigheidsdienst[28] zouden bijgevolg geen deel uitmaken van de arbeidstijd, tenzij daar op nationaal niveau van zou worden afgeweken. Het voorstel van de Commissie werd echter integraal afgeschoten door het Europese Parlement.[29] 

De Belgische rechtspraak en rechtsleer

4. Artikel 19 Arbeidswet definieert het begrip arbeidsduur op een beknopte wijze als “de tijd gedurende welke het personeel ter beschikking is van de werkgever”.  Deze definitie werd overgenomen uit de wet van 15 juli 1964 betreffende de arbeidsduur in de openbare en particuliere sectors van 's lands bedrijfsleven,[30] In het Senaatsverslag bij die wet werd die definitie als volgt toegelicht:

“De werknemer wordt geacht arbeid te verrichten wanneer hij onder het bevel van de werkgever staat”.[31]

Voorts werd in het verslag aangegeven dat enkel de periode waarin de werknemer vrij is van de voortdurende mogelijkheid tot een onvoorziene oproep en uiteraard ook geen enkele (andere) taak moet verrichten, als rusttijd moet worden aangemerkt.[32] Die begripsbepaling was schatplichtig aan sommige oudere rechtspraak[33] en werd overgenomen in de daaropvolgende rechtspraak en rechtsleer.[34] In het verlengde van het advies van de Raad van State[35] wordt sedertdien zonder omwegen gesteld dat de arbeidstijd ook periodes kan omvatten waarin de werknemer geen effectieve arbeidsprestaties levert.[36]

Deze definitie en de draagwijdte ervan werd herbevestigd naar aanleiding van de wet van 12 december 2010[37] tot vaststelling van de arbeidsduur van de geneesheren, de tandartsen, de dierenartsen, kandidaat-geneesheren in opleiding, kandidaat-tandartsen in opleiding en studenten-stagiairs die zich voorbereiden op de uitoefening van. deze beroepen.[38]

5. Ondanks deze conceptuele duidelijkheid, waarvan de wetgever had gehoopt dat zij alle verdere betwistingen in de kiem zou smoren,[39] bleef het tot aan de arresten Simap en Jaeger van het Hof van Justitie in de Belgische rechtspraak lang betwist of aanwezigheids- en bereikbaarheidsdiensten deel uitmaken van de arbeidsduur. Met betrekking tot aanwezigheidsdiensten werd door sommige rechtspraak het onderscheid gemaakt tussen “slapende wacht” en “wakende wacht”, om dan te besluiten dat enkel wakende wacht in rekening moet worden gebracht ter bepaling van de gepresteerde arbeidstijd.[40] Bosly en Sarteau-Thirion konden zich hierin vinden:

“Slaap is de rustoestand bij uitstek: hij staat tegenover de arbeid”.[41]

Het uitgangspunt was dus dat enkel effectieve arbeidsprestaties in aanmerking komen,[42] want onder wakende wacht werd bijvoorbeeld het toezicht uitgeoefend door een nachtwaker, verstaan.[43] Toezicht houden is echter een (effectieve) arbeidsprestatie waartoe een werknemer zich kan verbinden. Daarom ook overwoog het Hof van Cassatie in een arrest van 17 oktober 1979[44] dat de feitenrechter vermocht aan te nemen dat de werkelijke prestaties van een nachtwaker overeenstemmen met de tijd dat hij zijn toezicht uitoefende.

Volgens andere rechtspraak,[45] hierin bijgetreden door een meerderheid van de rechtsleer,[46] moest worden aangenomen dat een aanwezigheidsdienst, ook al gaat het slechts om een “slapende wacht”, onderdeel is van de arbeidstijd en dus als arbeid moet worden opgevat. Immers, zo overwoog de Arbeidsrechtbank te Leuven:

“tijdens die dienst kan de werknemer niet naar eigen goeddunken zijn tijd spenderen. Hij dient zich daadwerkelijk ter beschikking te houden en moet aan elke oproep gevolg geven”.[47]

Het onderscheid tussen slapende en wakende wacht komt daarenboven niet voor in de Arbeidswet en mist volgens die tweede strekking bijgevolg elke rechtsgrond.[48]

Sommige rechtspraak ging zelfs nog een stap verder en oordeelde dat ook een bereikbaarheidsdienst deel kan uitmaken van de arbeidstijd, tenminste wanneer de werknemer zich tijdens die dienst op een permanente wijze aan een onvoorziene oproep moet verwachten.[49] Het is schijnbaar vanuit dit perspectief dat Petit overweegt dat de uitdrukking ter beschikking betekent dat de werkgever de werknemer op elk ogenblik kan oproepen om te arbeiden en deze bereid is aan die oproep te voldoen.[50]

Deze extensieve interpretatie kent aanhang onder het motto dat een werknemer ook thuis ter beschikking kan zijn van zijn werkgever en zodoende zelfs daar niet geheel vrij over zijn tijd beschikt, [51] wat duidelijk ingaat tegen de rechtspraak van het Hof van Justitie. Zo schreef Davagle, weliswaar vóór het arrest Simap:

“Dès le moment où le travailleur doit assurer une permanence durant laquelle l’employeur peut à tout moment lui demander de travailler, cette période de garde doit être considérée comme du temps de travail, puisque le travailleur est à la disposition de l’employeur, prêt à répondre à tout appel imprévisible”.[52]

Conclusie

6. In zijn arrest van 27 oktober 2009 volgde het Arbeidshof te Brussel de rechtspraak van het Hof van Justitie. Het Arbeidshof vatte een bereikbaarheidsdienst dan ook op als een periode die niet tot de arbeidstijd kan worden gerekend. Het Arbeidshof argumenteerde dat de werknemer niet gedwongen werd fysiek aanwezig te zijn op een door de werkgever bepaalde plaats en dat hij ingeval van een oproep over een tijdspanne van 2 uren beschikte om daaraan gevolg te geven. Het Arbeidshof verwierp ook de looneis voor de uitgevoerde bereikbaarheidsdiensten, omdat de mogelijkheid om opgeroepen te kunnen worden door de werkgever niet volstaat om te kunnen stellen dat de werknemer recht heeft op loon.

In zijn middel voerde de eiser in cassatie aan dat een bereikbaarheidsdienst wel als arbeidstijd moet worden beschouwd en dat de werknemer bijgevolg ook recht heeft op loon. Die laatste stap in de redenering mag misschien wel logisch lijken, maar is in rechte onjuist. Alleen al om die reden kon het Hof van Cassatie het middel afwijzen als ongegrond, hetgeen ook gebeurde.

Het is daarbij van belang niet uit het oog te verliezen dat het Hof van Cassatie bijgevolg geen uitspraak diende te doen en ook geen uitspraak deed over de vraag of bereikbaarheidsdiensten naar Belgisch recht als arbeidstijd moeten worden beschouwd. Zelfs indien dit het geval zou zijn, dan nog zou de werknemer geen recht hebben op loon. Het loon is immers enkel verschuldigd voor effectieve arbeidsprestaties. Het arrest van het Hof van Cassatie leidt bijgevolg niet ertoe dat een bereikbaarheidsdienst (naar Belgisch recht) als arbeidstijd moet worden opgevat.

---

[1] JTT 2010 154

[2] HvJ, C-151/02, 9 september 2003, Jaeger, nr. 26; C-14/04, 1 december 2005, Dellas, nr. 38; C-437/05, 11 januari 2007, Vorel, nrs. 32-33

[3] JTT 2008, 385.

[4] Cf. "Arbeidstijd en loon zijn geen siamese tweelingen", SoCompact 17-23 juni 2011.

[5] Zie bijvoorbeeld Zie Arbh. Brussel 20 februari 1990, Rechtspr. Arb. Br. 1990, 235; Arbrb. Charleroi 2 januari 1992, JTT 1992, 329 (weliswaar inzake het begrip ‘arbeidsongeval’); M. DAVAGLE, “Travailler: être à la disposition de l’employeur”, Ors. 2000, 7. Contra: Arbh. Luik 4 december 1995, Soc. Kron. 1997, 244.

[6] C-303/98, 3 oktober 2000.

[7] Zie in die zin: concl. adv.-gen. SAGGIO (16 december 1999) bij HvJ, C-303/98, SIMAP, nr. 34

[8] zie hieromtrent concl. adv.-gen. RUIZ JARABO-COLOMER (8 april 2003) bij HvJ, C-151/02, Jaeger, nr. 31.

[9] concl. adv.-gen. RUIZ JARABO-COLOMER (8 april 2003) bij HvJ, C-151/02, Jaeger, nr. 43.

[10] Zie in die zin: F. BARON, “La notion de temps de travail en droit communautaire”, Droit Social 2001, 1098; M. DAVAGLE, “La notion de temps de travail”, Ors. 2009/7, 3; J. FAIRHURST, “SIMAP – Interpreting the Working Time Directive”, Industrial Law Journal 2001, 242; F. KEFER en J. CLESSE, “Le temps de garde inactif entre le temps de travail et le temps de repos”, Rev. Dr. ULg 2006, 159; J. KENNER, “Working time, Jaeger and the seven-year itch”, Columbia Journal of European Law 2004-2005 (Vol. 11), 64; F. MOREL, “Travail et repos: quelle articulation entre le droit communautaire et le droit national?”, Droit Social 2004, 143; L. RODGERS, “The notion of working time”, Industrial Law Journal 2009, 81-82. In het arrest van het Arbeidshof te Luik (7 februari 2005, Soc. Kron. 2007, 144, noot J. JACQMAIN) wordt – met verwijzing naar het arrest Jaeger – het tegendeel beweerd. In een korte noot wijst JACQMAIN erop dat het Arbeidshof zich vergist in haar verwijzing naar Jaeger, en waarschijnlijk de zaak SIMAP voor ogen had.

[11] Concl. adv.-gen. SAGGIO (16 december 1999) bij HvJ, C-303/98, SIMAP, nrs. 36-37; concl. adv.-gen. RUIZ JARABO-COLOMER (8 april 2003) bij HvJ, C-151/02, Jaeger, nr. 28.

[12] Eigen onderlijning.

[13] Zie in die zin: J. KENNER, “Working time, Jaeger and the seven-year itch”, Columbia Journal of European Law 2004-2005 (Vol. 11), 64.

[14] Zie ook in die zin: Ch. VIGNEAU, noot onder HvJ, C-151/02, Jaeger, ERPL 2005, 221.

[15] HvJ, C-14/04, 1 december 2005, Dellas, nr. 48; C-437/05, 11 januari 2007, Vorel, nr. 28.

[16] Ch. VIGNEAU, noot onder HvJ, C-151/02, Jaeger, ERPL 2005, 221.

[17] Concl. adv.-gen. SAGGIO (16 december 1999) bij HvJ, C-303/98, SIMAP, nr. 37.

[18] Zie concl. adv.-gen. SAGGIO (16 december 1999) bij HvJ, C-303/98, SIMAP, nr. 38.

[19] HvJ, C-303/98, 3 oktober 2000, SIMAP, nr. 47; HvJ, C-14/04, 1 december 2005, Dellas, nr. 43.

[20] Zie concl. adv.-gen. RUIZ JARABO-COLOMER (8 april 2003) bij HvJ, C-151/02, Jaeger, voetnoot 15 en concl. (12 juni 2005) bij HvJ, C-14/04, Dellas, nr. 67, voetnoot 55.

[21] Art. L. 3121-5. Deze wettelijke bepaling werd door de wet van 19 januari 2000 geïntroduceerd als art. L. 212-4 Code du Travail (oud) en hernam de definitie die het Franse Hof van Cassatie in enkele arresten had gegeven aan de ‘astreinte’ (zie cass. fr., nr. 96-45590, 9 maart 1999; nr. 97-40058, 6 april 1999; nr. 96-43037, 4 mei 1999 (allen www.legifrance.gouv.fr).

[22] Zie hieromtrent F. BARON, “La notion de temps de travail en droit communautaire”, Droit Social 2001, 1100-1102; J.-E. RAY, “Les astreintes, un temps du troisième type”, Droit Social 1999, 250 e.v.; A. SUPIOT, “À la recherche de la concordance des temps”, in Y. KRAVARITOU (ed.), The regulation of working time in the European Union, Brussel, Peter Lang, 1999, 112-113; Ph. WAQUET, “Le temps de repos”, Droit Social 2000, 290.

[23] Zie ook in die zin: F. KEFER en J. CLESSE, “Le temps de garde inactif entre le temps de travail et le temps de repos”, Rev. Dr. ULg 2006, 162.

[24] Art. L. 3121-6 Code Travail (oud art. 212-4bis, zoals gewijzigd bij wet 17 januari 2003, Journal Officiel 18 januari 2003). Zie hieromtrent F. MOREL, “Travail et repos: quelle articulation entre le droit communautaire et le droit national?”, Droit Social 2004, 145.

[25] Concl. adv.-gen. RUIZ JARABO-COLOMER (8 april 2003) bij HvJ, C-151/02, Jaeger, nr. 30.

[26] Zie F. MOREL, “Travail et repos: quelle articulation entre le droit communautaire et le droit national?”, Droit Social 2004, 143.

[27] COM 2004/607 def.

[28] In art. 1bis van het voorstel wordt een aanwezigheidsdienst gedefinieerd als “tijd gedurende welke de werknemer op zijn werkplek beschikbaar moet blijven om op verzoek van de werkgever zijn werkzaamheden te verrichten of zijn functie uit te oefenen”.

[29] Zie hieromtrent K. NEVENS, “Europees Parlement keldert nieuwe Arbeidstijdenrichtlijn”, Sociaalrecht Blog 1 mei 2009 (www.sociaalrecht.blogspot.com).

[30] BS 29 juli 1964.

[31] Verslag bij het ontwerp van wet betreffende de arbeidsduur in de openbare en particuliere sector van ’s lands bedrijfsleven (Debucquoy), Parl. St. Senaat 1963-1964, nr. 287, 19.

[32] Ibid.

[33] Zie bijvoorbeeld Brussel 8 februari 1933, zoals geciteerd in Cass. 24 april 1933, Pas. 1933, I, (206) 207. Het arrest van het Hof van Beroep werd door het Hof van Cassatie niet vernietigd.

[34] Zie bijvoorbeeld  Arbh. Brussel 21 maart 1988, Soc. Kron. 1989, 46; J. DAEMS en J. VANTHOURNOUT, Arbeidsduur en overloon, Mechelen, Kluwer, 2005, 21; M. DAVAGLE, “Travailler: être à la disposition de l’employeur”, Ors. 2000, 4; F. KEFER en J. CLESSE, “Le temps de garde inactif entre le temps de travail et le temps de repos”, Rev. Dr. ULg 2006, 158.

[35] Parl. St. Kamer 1962-1963, nr. 476-1, 20.

[36] Zie Gent 4 oktober 1979, JTT 1980, 272; Arbh. Antwerpen 4 januari 1994, Soc. Kron. 1994, 355; F. BLOMME, Arbeidsduur in de private en openbare sector. Rigiditeit en flexibiliteit, Brugge, Vandenbroele, 2007, 27; J. DAEMS en J. VANTHOURNOUT, Arbeidsduur en overloon, Mechelen, Kluwer, 2005, 21; M. DAVAGLE, “Travailler: être à la disposition de l’employeur”, Ors. 2000, 4; M. DE GOLS, De organisatie van de arbeid, Diegem, Ced.samson, 2001, 16; F. KEFER en J. CLESSE, “Le temps de garde inactif entre le temps de travail et le temps de repos”, Rev. Dr. ULg 2006, 157; E. TRUYENS, “Un travailleur ‘dormant’: pourtant, sa durée du travail peut courir”, Ors. 1993, 205; O. VANACHTER, “Wachtdiensten en arbeidsduur”, Or. 1986, 50.

[37] BS 22 december 2010.

[38] Zie MvT, Parl. St. Kamer, nr. 53-431/1, 7.

[39] Zie Verslag bij het ontwerp van wet betreffende de arbeidsduur in de openbare en particuliere sector van ’s lands bedrijfsleven (Debucquoy), Parl. St. Senaat 1963-1964, nr. 287, 9.

[40] Zie Gent 4 oktober 1979, JTT 1980, 272; Arbh. Brussel 21 maart 1988, Soc. Kron. 1989, 46.

[41] H.-D. BOSLY en C. SARTEAU-THIRION, “Interpretatie van het begrip ‘arbeidsduur’ in het geval van nachtwachtdienst”, Or. 1982, 13.

[42] Zie Arbrb. Brussel 27 april 1993, JTT 1994, 327. Ook S. BOUZOUMITA en I. DE WILDE wijzen trouwens  erop dat deze strekking enkel effectieve arbeidsprestaties verdisconteert (“Het Hof van Justitie en het begrip ‘arbeidstijd’: slapen is soms werken”, Or. 2004, 159).

[43] Zie duidelijk in die zin: Gent 4 oktober 1979, JTT 1980, 272.

[44] Arr. Cass. 1979-1980, 208.

[45] Zie Arbh. Antwerpen 4 januari 1994, Soc. Kron. 1994, 355; Arbrb. Leuven 24 december 1996, Soc. Kron. 1997, 246; Arbrb. Charleroi 3 december 2001, JTT 2002, 199.

[46] Zie M. DAVAGLE, “Travailler: être à la disposition de l’employeur”, Ors. 2000, 16; E. TRUYENS, “Un travailleur ‘dormant’: pourtant, sa durée du travail peut courir”, Ors. 1993, 208.

[47] Arbrb. Leuven 24 december 1996, Soc. Kron. 1997, 246.

[48] Zie in die zin: Arbh. Brussel 20 februari 1990, Rechtspr. Arb. Br. 1990, 235; M. DAVAGLE, “Travailler: être à la disposition de l’employeur”, Ors. 2000, 14.

[49] Zie Arbh. Brussel 20 februari 1990, Rechtspr. Arb. Br. 1990, 235; Arbrb. Charleroi 2 januari 1992, JTT 1992, 329 (weliswaar inzake het begrip ‘arbeidsongeval’). Contra: Arbh. Luik 4 december 1995, Soc. Kron. 1997, 244.

[50] J. PETIT, De arbeidstijdregeling, Brugge, Die Keure, 2001, 15. In een arrest van 20 november 2007 nam Arbh. Brussel (JTT 2008, 229) de definitie van PETIT over.

[51] Zie M. DE GOLS, De organisatie van de arbeid, Diegem, Ced.Samson, 2001, 17; J. PETIT, De arbeidstijdregeling, Brugge, Die Keure, 2001, 15; E. TRUYENS, “Un travailleur ‘dormant’: pourtant, sa durée du travail peut courir”, Ors. 1993, 210; O. VANACHTER, “Wachtdiensten en arbeidsduur”, Or. 1986, 52. In een arrest van 20 november 2007 nam Arbh. Brussel (JTT 2008, 229) de definitie van PETIT over.

[52] M. DAVAGLE, “Travailler: être à la disposition de l’employeur”, Ors. 2000, 7.

Advocaat-generaal bij het Hof van Justitie spreekt zich uit over overdraagbaarheid van het recht op jaarlijkse vakantie

concl. adv.-gen. Trstenjak bij HvJ, C-214/10

De richtlijn betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd verleent elke werknemer een recht op jaarlijkse vakantie. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat dit recht op jaarlijkse vakantie ook in het geval van langdurige ziekte onaantastbaar is.

De heer Schulte was vanaf april 1964 als bankwerker in dienst bij KHS respectievelijk haar rechtsvoorgangster. Op grond van de op zijn arbeidsovereenkomst toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst bedroeg zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon 30 werkdagen per jaar. Op 23 januari 2002 had Schulte een infarct. Daarna was hij in revalidatie, waarna hij arbeidsongeschikt werd verklaard. Vanaf 1 oktober 2003 ontving de heer Schulte voor onbepaalde tijd een uitkering wegens volledige arbeidsongeschiktheid, alsmede een invaliditeitspensioen, aangezien hij sinds 2002 zwaar gehandicapt is. Op 25 augustus 2008 kwamen KHS en Schulte uiteindelijk overeen de arbeidsverhouding te beëindigen met ingang van 31 augustus 2008.

Op 18 maart 2009 stelde Schulte bij het Arbeitsgericht Dortmund een vordering in tot uitbetaling van de vakantie voor 2006 tot en met 2008 voor telkens 35 werkdagen, zijnde in totaal 9 162,30 EUR. Het Arbeitsgericht heeft in zijn vonnis van 20 augustus 2009 de uitbetaling van het wettelijke recht op een minimumaantal van 20 vakantiedagen en 5 verlofdagen als zwaar gehandicapte voor de periode van 2006 tot en met 2008, dus 6 544,50 EUR toegekend en het beroep voor het overige verworpen. Tegen deze veroordeling heeft KHS hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, het Landesarbeitsgericht Hamm. Het constateerde dat het recht van Schulte op vakantie voor 2006 op basis van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst per 3 maart 2008 was vervallen.

Aangezien Schulte voor een periode langer dan het tijdvak van overdracht en tot het einde van zijn arbeidsverhouding om gezondheidsredenen niet alleen volledig arbeidsongeschikt, maar ook volledig invalide was, heeft hij dus, zoals het Hof van Justitie in de zaak Schultz-Hoff e.a. heeft geoordeeld, tot het einde van zijn arbeidsverhouding geen gebruik kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Bijgevolg wenst de verwijzende rechter van het Hof van Justitie te vernemen of het Unierecht, zoals door het Hof van Justitie in zijn rechtspraak uitgelegd, het cumuleren van het recht van de werknemer op vakantie met behoud van loon over meerdere jaren voorschrijft, en zulks ook wanneer deze – vanwege langer durende arbeidsongeschiktheid – niet in staat was gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, en of de lidstaten in een beperking in de tijd van 18 maanden voor deze rechten mogen voorzien.

In haar conclusie verduidelijkt advocaat-generaal Verica Trstenjak om te beginnen, dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat dit recht op jaarlijkse vakantie ook in het geval van langdurige ziekte onaantastbaar is. Zij stelt dat dit ook geldt voor het recht op financiële vergoeding van de niet opgenomen jaarlijkse vakantie, dat niet mag worden geweigerd met het argument dat op grond van een lange periode van ziekteverlof geen gebruik kan worden gemaakt van het recht. Dat recht, waarin het recht op vakantie met de beëindiging van de arbeidsverhouding wordt omgezet, beoogt uiteindelijk de werknemer financieel in staat te stellen zijn jaarlijkse vakantie alsnog op te nemen en zulks onder vergelijkbare voorwaarden als die welke zouden gelden wanneer hij gewoon in dienst zou zijn en vakantiegeld zou krijgen. Een in de tijd onbegrensde cumulering van het recht op vakantie respectievelijk de financiële vergoeding van die rechten is volgens advocaat-generaal Trstenjak Unierechtelijk niet vereist om het met de richtlijn in wezen nagestreefde doel van vakantie te bereiken.

In die context benadrukt de advocaat-generaal dat het doel van de jaarlijkse vakantie, te weten uitrusten van de inspanningen en de stress van het werkjaar en uit de ontspanning en de vrije tijd tijdens de vakantie nieuwe kracht putten voor de rest van het werkjaar, niet wordt bereikt door deze vakantie pas jaren later op te nemen. Een cumulering van recht op vakantie over meerdere jaren in de zin van een verdubbeling of zelfs verdrievoudiging van de minimale vakantieperiode versterkt de ontspannende werking ervan niet. Bovendien zijn de nadelen die voor de werkgever ontstaan zowel uit een lange afwezigheid van de werknemer alsmede uit een financiële belasting door een cumulering van vakantierechten respectievelijk de financiële vergoeding van die rechten in aanleg geëigend zijn om de werkgever onder omstandigheden ertoe aan te zetten om bij voorkeur in een vroeg stadium de arbeidsverhouding met langdurig zieke werknemers te beëindigen, teneinde deze nadelen te voorkomen. Wat betreft het recht op de financiële vergoeding voert de advocaat-generaal aan dat een onbeperkte cumulering bij de werknemer de onjuiste verwachting kunnen doen postvatten dat hij in plaats van een vervanging van vakantierechten recht heeft op een afkoopregeling naar aanleiding van de beëindiging van zijn arbeidsverhouding.

In verband met de beperking in de tijd van de mogelijkheid om aanspraak te maken op reeds verworven vakantierechten respectievelijk de financiële vergoeding ervan wijst advocaat-generaal Trstenjak allereerst een volledig verval van deze rechten af. In het bijzonder in een situatie van langdurige ziekte van de werknemer kan hij het automatische, volledige verval van het recht op vakantie door het verstrijken van de tijd niet voorkomen. Wat betreft de door de verwijzende rechter genoemde termijn van 18 maanden na afloop waarvan recht op vakantie respectievelijk de financiële vergoeding van die rechten vervallen, wijst de advocaat-generaal erop dat een dergelijke termijn recht doet aan de beschermingsdoelstelling van de richtlijn betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd aangezien de werknemer hiermee tot tweeënhalf jaar de tijd zou hebben om zijn minimumaantal vakantiedagen over een bepaald vakantiejaar op te nemen. Tegelijkertijd zou de werkgever de zekerheid hebben dat geen sprake zal zijn van een onbeperkte cumulering van het recht op vakantie en de hiermee verbonden problemen bij de werkplanning, of van zware financiële lasten die gepaard gaan met de over langere periodes gecumuleerde vergoedingsrechten.

Advocaat-generaal Trstenjak komt dus tot de slotsom dat een begrenzing van het tijdvak van overdracht tot achttien maanden, waarna de vakantierechten van de werknemer vervallen, lang genoeg en daarmee uiteindelijk geschikt lijkt om de werknemer de mogelijkheid te bieden om daadwerkelijk gebruik te kunnen maken van het recht op jaarlijkse vakantie. De advocaat-generaal benadrukt echter dat de periode van 18 maanden een richtwaarde is, die voor de lidstaten bij de omzetting in het nationale recht zo veel mogelijk als uitgangspunt moet dienen. Bij gebreke van een in de gehele Unie geldende regeling hebben de lidstaten de bevoegdheid om rekening houdend met de grenzen van de richtlijn, ook andere regelingen vast te stellen. Een overdrachtsmogelijkheid van slechts zes maanden5 acht de advocaat-generaal echter onvoldoende.

Home work, telework and the regulation of working time

door K. Nevens

Mijn artikel getiteld "Home work, telework and the regulation of working time" kan u vinden in het laatste nummer van the International Journal of Comparative Labour Law & Industrial Relations (2010, vol. 26, pp. 193-216).

De abstract luidt als volgt:

"In this paper, the author argues that, at the conceptual level and as opposed to ‘traditional’ home workers, teleworkers can be subsumed under the (continental) concept of employee. To this end, the author illustrates how the adoption of the notion of subordination as a definitional element of the contract of employment gave rise to an incongruence between the concept of employee and the notion of home worker, an incongruence that is far from apparent with regard to teleworkers, who may be subjected to the ubiquitous control of their employer by means of information and communication technology (ICT). According to the author, this conceptual divergence does not dispense with the need, at a regulatory level, to take into account the particularities of some or all forms of telework, in spite of the principle of equal treatment enshrined in Article 4 of the European Framework Agreement on Telework. This point is illustrated with respect to the regulation of working time in Belgium and France."

Het artikel kan online besteld worden. Klik hier.

Vrijwillig tijdskrediet, gedwongen tijdskrediet en de berekening van de opzeggingsvergoeding

door Koen Nevens


1. In een vonnis van 7 september 2009 deed de Arbeidsrechtbank van Gent uitspraak over een geschil met betrekking tot de berekening van de opzeggingsvergoeding van een werkneemster die ontslagen werd, terwijl ze op dat ogenblik slechts halftijdse prestaties leverde in het kader van tijdskrediet. De vraag was uiteraard of de opzeggingsvergoeding moest berekend worden aan de hand van het voltijdse loon, dan wel of mocht worden uitgegaan van het halftijdse loon.

De Arbeidsrechtbank keerde zich tegen het arrest van het Hof van Cassatie van 25 februari 2008 waarin werd overwogen dat "(v)oor het vaststellen van het bedrag van de vergoeding bepaald in artikel 39, §1, van de Arbeidsovereenkomstenwet, (...) geen afwijking (is) bepaald, zodat die opzeggingsvergoeding ten gunste van een werknemer die zijn arbeidsprestaties heeft verminderd in geval van eenzijdige beëindiging door de werkgever zou dienen berekend te worden met inachtneming van het loon waarop die werknemer effectief recht heeft op het tijdstip van de kennisgeving van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst."

De Arbeidsrechtbank oordeelt immers dat de werkneemster die halftijds tijdskrediet moest nemen van haar werkgever op gevaar haar job te verliezen, ook gerechtigd is op een opzeggingsvergoeding gebaseerd op het voltijdse loon. De rechtbank overweegt meer bepaald: "(de werkneemster) bevond zich in een wezenlijk verschillende situatie dan werknemers die zelf en uit eigen beweging beslissen van hun recht op tijdskrediet gebruik te maken. Zij werd 'ertoe getracht' deeltijds te gaan werken. Het stelsel werd op oneigenlijke wijze gebruikt. (De werkneemster) name geen tijdskrediet op om haar gezinsleven en professionele activiteiten anders te organiseren. De afspraak had in casu een andere 'oorzaak'".


De arbeidsrechtbank bouwt zijn redenering voornamelijk op aan de hand van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 28 mei 2009 (nr. 89/2009) en de bepalingen van de wet van 19 juni 2009 inzake het crisistijdskrediet. De vraag rijst echter of de rechtbank niet te voortvarend is geweest in zijn gevolgtrekkingen, hoewel niet kan worden ontkend dat zij duidelijk oog heeft voor de realiteit der dingen. Dat tijdskrediet vaak wordt afgewend van zijn doel is geen nieuws meer (cf. J. Meijer, "Bedrijven misbruiken tijdskrediet", De Morgen 14 maart 2009).


2. In het voornoemde arrest van het Grondwettelijk Hof dat op deze blog reeds door Wim Vandeputte werd bekritiseerd, wordt geoordeeld dat het berekenen van de opzeggingsvergoeding van een deeltijds arbeidsongeschikte werknemer aan de hand van het deeltijdse loon, een schending van het gelijkheidsbeginsel zou inhouden ten aanzien van een volledig arbeidsongeschikte werknemer, wiens opzeggingsvergoeding wel wordt bepaald aan de hand van het normaal verschuldigde voltijdse loon. Het Hof motiveert dit met het argument dat de deeltijds arbeidsongeschikte werknemer niet heeft gekozen voor de deeltijdse tewerkstelling maar daartoe ingevolge zijn gezondheidstoestand wordt gebracht.


De redenering van het Grondwettelijk Hof is mijns inziens toch wat vreemd. Het staat natuurlijk buiten kijf dat een werknemer niet ervoor kiest arbeidsongeschikt te worden (hoewel die nochtans het gevolg kan zijn van een eigen fout), maar het lijkt verkeerd te beweren, zoals de Ministerraad voor het Grondwettelijk Hof opwierp, dat een deeltijds arbeidsongeschikte werknemer niet vrijwillig beslist om de arbeidsovereenkomst slechts gedeeltelijk uit te voeren. Een arbeidsongeschikte werknemer kan immers niet gedwongen worden deeltijds te presteren. Hij kan daar wel degelijk voor kiezen wanneer hij meent dat zijn gezondheidstoestand dat toelaat, en in het kader van de ZIV-wet moet hij daartoe zelfs de toelating van de adviserende geneesheer van het ziekenfonds krijgen (cf. art. 100, §2 ZIV-wet: dat was trouwens het geval in de zaak die werd voorgelegd aan het Grondwettelijk Hof). De werkgever kan in beginsel zodanig voorstel of zodanige vraag van de werknemer zelfs weigeren omdat deze laatste immers ertoe gehouden is de overeengekomen arbeid uit te voeren en niet eenzijdig de arbeidstijd kan terugschroeven (cf. Arbh. Luik 24 november 1998, JLMB 1999, 768).


3. In de wet van 19 juni 2009, dat het stelsel van 'crisistijdskrediet' invoert en aan sommige werkgevers meer bepaald de mogelijkheid biedt een tijdelijke en individuele vermindering van de arbeidsprestaties van 1/5de of 1/2de door te voeren (zie hieromtrent A. Taghon, "Nieuwe crisismaatregelen om de tewerkstelling te beschermen", SoCompact 19/2009), wordt bepaald dat ingeval van een ontslag tijdens de periode van arbeidsduurvermindering, bij de berekening van de opzeggingsvergoeding wel degelijk rekening moet worden gehouden met het normaal verschuldigde voltijdse loon (art. 17). Met dit systeem 'institutionaliseert' de wetgever in feite de door sommige werkgevers reeds beproefde tactiek om tijdskrediet in te schakelen als (door de overheid gefinancierde) 'tool' voor personeelsflexibiliteit, los van de verhevener aspiraties van "onthaasting".

Opmerkelijk is wel dat de wet uitgaat van een "werkgeversvoorstel" tot individuele vermindering van de arbeidsprestaties, waarmee de werknemer dus ook akkoord moet gaan. Daarenboven mag niet uit het oog worden verloren dat dit moet geschieden in het raamwerk van een CAO of een goedgekeurd ondernemingsplan (art. 15). De werkgever kan dus de iure het 'crisistijdskrediet' niet aan de werknemer opleggen. Ook op dit vlak lijkt de werknemer dus enige keuzevrijheid te behouden, al doet die door de wetgever gehuldigde visie de waarheid misschien wel geweld aan. Of uit dit alles kan worden afgeleid dat de regel uit artikel 17 zijn rechtvaardiging vindt in de feitelijke dwang of druk tot het nemen van tijdskrediet, kan worden betwijfeld.

Artikel 17 lijkt meer een "self-fulfilling prophecy" te zijn, in die zin dat het Hof van Cassatie in zijn arrest van 25 februari 2008 net alludeerde op het ontbreken van enige afwijkingsbepaling. Zodoende kwam er bij het concipiëren van het crisistijdskrediet een afwijkende regeling om te vermijden dat het systeem zou worden aangewend om uiteindelijk de ontslagkost van een werknemer te drukken (Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 2003/1, 10). Het haast mysterieuze zinnetje "Deze regeling (inzake het lopend loon) kan niet als precedent worden ingeroepen na afloop van deze tijdelijke crisismaatregel" uit de memorie van toelichting bij de wet, doet trouwens vermoeden dat daaruit niet echt een algemene regel kan worden afgeleid.

3. Misschien had de Arbeidsrechtbank te Gent zich misschien toch beter wat meer gesteund op de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Meerts (C-116/08), om te staven dat de uitdrukking 'lopend loon' wel degelijk kan worden geïnterpreteerd als het normaal verschuldigde voltijds loon. De Arbeidsrechtbank verwijst slechts zeer summier naar deze conclusie, die natuurlijk wel geen enkele bindende kracht heeft.

In zijn conclusie zet Kokott twee mogelijke interpretaties voorop: (1) men gaat bij de berekening van de opzeggingsvergoeding van een werknemer die niet voltijds werkt ten gevolge van ouderschapsverlof, uit van het normaal verschuldigde voltijdse loon, of (2) men gaat uit van de concrete loonderving, hetgeen inhoudt dat als opzeggingsvergoeding het loon moet worden betaald dat de werknemer normaal zou hebben ontvangen tijdens de (hypothetische) opzeggingstermijn. In die laatste interpretatie neemt de advocaat-generaal - mogelijk onbewust - afstand van de naar Belgisch recht gangbare opvatting dat onder het begrip 'lopend loon' het loon op het tijdstip van het ontslag moet worden begrepen, om te vermijden dat rekening zou moeten worden gehouden met loonindexaties die pas tijdens de duur van de hypothetische opzeggingstermijn hun uitwerking zouden hebben.

De advocaat-generaal laat duidelijk zijn voorkeur blijken voor de eerste interpretatie, en geeft te kennen dat "in elk geval niet alleen mag worden uitgegaan van het louter tijdens het ouderschapsverlof ontvangen deeltijdloon". Dit laatste standpunt holt volgens Kokott immers de doelstelling van het Europese raamakkoord inzake ouderschapsverlof uit, die erin bestaat de combinatie tussen beroeps- en privé-leven te verbeteren. De advocaat-generaal vindt in tegenstelling tot het Grondwettelijk Hof en de Arbeidsrechtbank te Gent helemaal geen vreemd onderscheidingscriterium uit zoals het al dan niet vrijwillig karakter van het ouderschapsverlof, weze het de iure of de facto, maar geeft een voor de hand liggende teleologische interpretatie.

Europees Parlement keldert nieuwe Arbeidstijdenrichtlijn

door K. Nevens

1. Na vijf jaar is het lot van het voorstel van de Europese commissie tot wijziging van de Arbeidstijdenrichtlijn nr. 2003/88 bezegeld. Nadat de Raad en het Europees Parlement in het kader van een ultieme bemiddelingsprocedure niet tot een akkoord kwamen, is het voorstel niet aangenomen (cf. art. 252, 6 EG-Verdrag).

Terwijl verschillende lidstaten, onder leiding van het Verenigd Koninkrijk bleven ijveren voor het behoud van de mogelijkheid tot individuele opt-out, wat aan de lidstaten de mogelijkheid biedt een wekelijkse arbeidstijd van hoger dan 48 uren in bepaalde gevallen toe te staan (zie art. 17 huidige richtlijn), wou het EP hiervan niet langer weten en wensten zij minstens dat de opt-out binnen een vastgestelde termijn zou uitdoven. Ook het door de Commissie voorgestelde onderscheid tussen actieve en passieve wachttijden, waarbij enkel de eerste als arbeidstijd zouden worden aangerekend, stootte het EP tegen de borst. Het Parlement wil dat terzake de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt gerespecteerd (zie hieromtrent ook een eerder blogbericht).

2. Met deze ontwikkeling bewijst het Europees Parlement duidelijk haar slagkracht, maar de ontstentenis van een akkoord, betekent wel dat de huidige richtlijn in voege blijft en de opt-out-regeling bijgevolg blijft bestaan. De European Trade Union Confederation (ETUC) durft dan ook niet te spreken van een overwinning voor een "sociaal Europa". Het is nu afwachten of de Europese Commissie vòòr of na de europese verkiezingen een nieuw voorstel zal lanceren.

Lees ook:
G. Meade, "EU fails to curb Britain's work hours opt-out", The Independent 28 april 2009.
Domaguil, "Directive temps de travail, touchée, coulée", Quoi de neuf en Europe 28 april 2009.

Naar meer en voor de werkneemster flexibelere moederschapsbescherming

door Koen Nevens

1. Op 3 oktober 2008 lanceerde de Europese Commissie het voorstel om de minimumduur van het zwangerschapsverlof te verhogen tot achttien weken, waar dat vandaag volgens Richtlijn 92/85 veertien weken is. Ook enkele andere aanpassingen inzake moederschapsbescherming werden voorgesteld, dit alles ter verbetering van de balans tussen werk en privé voor miljoenen vrouwen...

Vorige week keurde de commissie 'Rechten van de vrouw en gendergelijkheid' van het Europees Parlement het rapport van europarlementslid Edite Estrela goed. Het parlement zal daarover in mei 2009 in plenaire zitting stemmen. In het uiteindelijke rapport Estrela wordt geijverd voor 20 weken zwangerschapsverlof en de introductie van bepalingen inzake vaderschapsverlof.

2. In ons land heeft de zwangere werkneemster recht op 15 weken verlof (17 ingeval van een meerling). Zij kan dat verlof ten vroegste opnemen vanaf de zesde week vóór de vermoedelijke datum van de bevalling of vanaf de achtste week vóór deze datum wanneer de geboorte van een meerling wordt verwacht. De werkneemster mag echter hoe dan ook geen arbeid verrichten vanaf de zevende dag die de vermoedelijke datum van de bevalling voorafgaat tot het verstrijken van een periode van negen weken die begint te lopen op de dag van de bevalling. De periode waarin de werkneemster verder gearbeid heeft vanaf de zesde week vóór de werkelijke datum van de bevalling of vanaf de achtste week wanneer de geboorte van een meerling wordt verwacht, kan op haar verzoek toegevoegd worden aan de periode van postnatale rust (art. 39 Arbeidswet).

Art. 129 van de programmawet van 22 december 2008 (BS 29 december 2008), dat in werking is getreden op 1 april 2009 biedt aan de werkneemster thans ook de mogelijkheid om - ingeval de werkneemster de arbeidsonderbreking na de negende week met ten minste twee weken kan worden verlengd - de laatste twee weken van de postnatale rustperiode om te zetten in verlofdagen van postnatale rust. De werkneemster moet deze verlofdagen van postnatale rust opnemen volgens een planning die door haar wordt vastgesteld, binnen acht weken te rekenen vanaf het einde van de ononderbroken periode van postnatale rust.

In het Belgisch Staatsblad van 21 april 2009 is nu ook het koninklijk besluit verschenen dat uitvoering geeft aan artikel 39, derde lid, laatste zin, dat door hoger vernoemde programmawet werd ingevoegd. De werkneemster moet de werkgever ten laatste vier weken vòòr het einde van de verplichte periode van postnatale rust, op de hoogte brengen van de omzetting van het prenatale verlof in vrij te kiezen verlofdagen en van de planning die zij daartoe heeft gemaakt.

De bedoeling van deze nieuwe regeling is om de moeder de mogelijkheid te bieden om het werk geleidelijk aan te hervatten volgens een door haarzelf vastgelegd ritme waarbij arbeidsdagen en verlofdagen elkaar afwisselen (MvT bij ontwerp van programmawet, Parl. St. Kamer 2008-2009, 1607/1, 79).

Arbeidstijd en wachtdiensten voor geneesheren

door K. Nevens

1. Op 16 oktober laatstleden maakte de Europese Commissie bekend dat zij de Griekse Staat formeel op de vingers heeft getikt voor niet naleving van de EU-regels betreffende arbeidstijd (richtlijn 2003/88) met betrekking tot geneesheren in de publieke sector. Commissaris Vladimír Špidla stelde: "The Working Time Directive protects workers from being forced to work excessive hours, which can endanger their health and could increase risks for others. The Commission must act when it is concerned that minimum standards are not being adhered to."

Het persbericht deed voorts uit de doeken dat “The Commission has received numerous complaints that Greece has suspended its working time laws for the public health sector, so that doctors in Greek public hospitals can be legally required to work excessive hours. The complaints state that specialist doctors are being obliged to work an average of between 60 and 72 hours per week, with doctors in training obliged to work an average of between 71 and 93 hours per week. The complaints also suggest that minimum rest periods are not being respected. They state that doctors can be required to work up to 32 continuous hours at the workplace. The Directive stipulates that a worker is entitled to 11 hours a day of rest and one full day off a week. It should be noted that Greece does not make use of the possibility of derogating from the 48 hours week existing in the Directive.”

2. Het is maar de vraag of deze praktijk zo typisch Grieks is. Ook in ons land is de arbeidstijdregeling van geneesheren een mager beestje. Artikel 3 ter van de Arbeidswet, die in principe ook van toepassing is op ziekenhuizen uit de publieke sector (cf. art. 3, 1°) stelt immers dat de bepalingen betreffende zondagsrust, arbeidsduur, nachtarbeid, uurroosters, rusttijden en pauzes niet van toepassing zijn op de artsen, veeartsen, tandartsen, geneesheren-specialisten in opleiding en op de studenten stagiairs die zich voorbereiden op de uitoefening van de beroepen van arts, veearts en tandarts. De Koning kan op grond van dit artikel, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad en onder de door Hem bepaalde voorwaarden en modaliteiten, de in het eerste lid bedoelde bepalingen weliswaar geheel of gedeeltelijk toepasselijk verklaren op de vernoemde personen, maar een eerste poging daartoe mislukte.Het KB van 16 juni 2003 (BS 30 juni 2003) dat uitvoering gaf aan artikel 3ter van de Arbeidswet werd echter vernietigd door de Raad van State (arrest nr. 127.914).

Dit KB kwam er trouwens nadat de Europese Commissie op 24 april 2002 België in gebreke had gesteld wat betreft de omzetting van de vroegere richtlijn 93/104/EG van 23 november 1993 aangaande de problematiek van de arbeidstijd van de loontrekkende geneesheren. Deze richtlijn werd in 2000 overigens nog zo aangepast dat artsen in opleiding niet langer waren uitgesloten van het toepassingsgebied (cf. richtlijn 2000/34). De regering zag hierin een hoogdringendheid die toeliet voorbij te gaan aan de adviesverplichting van de Raad van State (afdeling wetgeving). De Raad van State (afdeling bestuursrechtspraak) kon echter niet ermee lachen dat de regering wel had staan wachten op het advies van de Nationale Arbeidsraad, zelfs nadat de wettelijke termijn van twee maanden waarover de NAR beschikte, was verstreken. “Het in de preambule van het bestreden besluit uiteengezette motief om geen advies van de afdeling wetgeving in te winnen, (is) tegengesteld aan de wijze waarop de verwerende partij de problematiek daadwerkelijk heeft aangepakt”, oordeelde de Raad.

3. Reeds in december 2005 wees volksvertegenwoordigster Annelies Storms erop dat “uit een onderzoek in het tijdschrift Eos (september 2005) bij 247 gynaecologen en bij 50 gynaecologen in opleiding in Vlaanderen blijkt dat meer dan de helft van hen meer dan 60 uur per week werken. Voor de gynaecologen in opleiding is dit zelfs 80%. 12% van de mannelijke en 15% van de vrouwelijke gynaecologen gaf toe reeds medische vergissingen gemaakt te hebben die een gevolg waren van vermoeidheid.” Zij stelde dan ook de vraag hoe het zat met de naleving van en de controle op de weinige – om niet te zeggen, ontbrekende – regelgeving betreffende de arbeidstijd van ziekenhuisgeneesheren.

De minister antwoordde ontwijkend. Enerzijds werd geopperd dat geneesheren vaak zelfstandigen zijn, maar dit verklaart nog niet waarom geneesheren in loondienst verstoken blijven van een arbeidstijdregeling. Er kunnen trouwens vraagtekens worden geplaatst bij de relevantie van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen wanneer het gaat om ziekenhuisgeneesheren, die ongeacht hun sociaal statuut onderworpen zijn aan de ziekenhuiswetgeving. Ook de continuïteit van de dienstverlening kan vanuit juridisch oogpunt moeilijk een uitputtende en overdreven beschikbaarheid van een ziekenhuisarts rechtvaardigen. Anderzijds stelde de minister dat de arbeidstijd van de artsen-stagiairs geregeld was en dat het aan de stagemeesters maar toekomt hierop toe te zien. De stagemeesters moeten dus zichzelf beheersen…

4. De arbeidstijdregeling van geneesheren wordt wel doorkruist door twee belangrijke arresten van het Hof van Justitie. In de zaak SIMAP (C-303/98) oordeelde het Hof onder andere dat “de wachtdiensten verricht door artsen van ploegen voor eerstelijnszorg moeten, wanneer de fysieke aanwezigheid van die artsen in het gezondheidscentrum vereist is, in hun geheel als arbeidstijd worden beschouwd en eventueel als overuren in de zin van richtlijn 93/104 (betreffende sommige aspecten van de organisatie van de arbeidstijd)”. Dit oordeel werd herhaald in de zaak Jaeger (C-151/02): “de beschikbaarheidsdienst, waarbij een arts fysiek in het ziekenhuis aanwezig moet zijn, (moet) volledig als arbeidstijd in de zin van deze richtlijn (…) worden beschouwd, zelfs indien de belanghebbende op zijn werkplek mag rusten tijdens de perioden waarin van hem geen werkzaamheden worden verlangd, zodat deze richtlijn (93/104) zich verzet tegen de nationale regeling van een lidstaat die de perioden tijdens welke de werknemer gedurende een dergelijke beschikbaarheidsdienst geen werkzaamheden verricht, als rusttijd aanmerkt.” (Zie voor een bespreking van deze zaken en de impact ervan op de organisatie van de gezondheidszorg: Mededeling van de Europese Commissie over de herziening van richtlijn 93/104/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, COM (2003) 843 def., 18-21)

Ondertussen zit een nieuwe arbeidstijdrichtlijn in de pijplijn, waarin het begrip “aanwezigheidsdienst” wordt gedefinieerd. In de laatste versie van het voorstel van de Commissie wordt onderscheid gemaakt tussen perioden van activiteit en van inactiviteit tijdens de aanwezigheidsdienst op de werkplek. De Commissie heeft voorgesteld perioden van activiteit tijdens de aanwezigheidsdienst (perioden waarin werknemers in reactie op een oproep daadwerkelijk hun functie uitoefenen) altijd als arbeidstijd te beschouwen. Omgekeerd zouden perioden van inactiviteit niet als arbeidstijd worden beschouwd, tenzij nationale wetgeving of collectieve overeenkomsten anders bepalen. Perioden van inactiviteit zouden echter nooit als rusttijd kunnen worden beschouwd (COM(2008) 568 def.).

Wekelijkse rustdag en zondagsrust: meer dan een aprilvis...

door K. Nevens

1. Vandaag, 1 april, meldde "De Zondag" (een krant elke zondagmorgen te verkrijgen bij zowat elke Vlaamse bakker) op haar hoofdpagina dat een nieuwe 'Europese wet' de bakkers vanaf 1 mei van dit jaar zal verplichten om 's zondags vanaf 9u30 te sluiten. Initiatiefnemer van deze onpopulaire 'wet' zou het Duitse europarlementslid Gutsche zijn geweest.

Los van de juridische onnauwkeurigheden (er bestaat niets zoals een 'Europese wet'; allicht bedoelde de auteur een verordening of een richtlijn (die dan wel omgezet zou moeten zijn geweest door een Belgische wet), lieten ook enkele andere zaken vermoeden dat het hier om een 1-aprilvis gaat. Zo bestaat de Duitse europarlementariër Gutsche niet, neemt UNIZO geen standpunt in op haar website en vooral, blijkt de geïnterviewde bakkersvrouw Maria Devisch te heten.

2. Hoewel 'Europa' dus niet onmiddellijk het opleggen van een wekelijkse rustdag voor kleine zelfstandigen schijnt te overwegen, moet worden toegegeven dat het onderwerp de laatste maanden en jaren niet onbesproken is gebleven, dit vooral in samenhang met het verbod om op zondag werknemers te werk te stellen.

Zo werd de Gentse bakkerij Aernoudt op 24 januari laatstleden veroordeeld tot het betalen van een boete wegens het niet naleven van wekelijkse rustdag. De bakker en het Liberaal Verbond voor Zelfstandigen startten prompt een petitie genaamd "vrije openingsuren".

In Limburg voeren de gemeente Maasmechelen en de outlet-store 'Maasmechelen Vilage' een strijd tegen het verbod om 's zondags werknemers te mogen tewerkstellen. Deze regeling en de uitzonderingen daarop vindt men terug in de Arbeidswet (16 maart 1971). In een eerste fase weigerde de bevoegde minister om hoger vernoemde gemeente te erkennen als toeristisch centrum, hetgeen 'Maasmechelen Village' op basis van een Koninklijk Besluit uit 1966 toegelaten zou hebben ondermeer van Pasen tot en met 30 september en tussen Kerst en Nieuwjaar personeel op zondag tewerk te stellen. In een tweede fase wimpelde de minister ook een individuele én een sectorale aanvraag tot afwijking van het verbod op zondagsarbeid af. Met betrekking tot deze individuele aanvraag oordeelde de Raad van State (arrest nr. 150.532, 24 oktober 2005; nr. 165.503, 4 december 2006) echter reeds tot tweemaal toe dat de beslissing van de minister om procedurele redenen ongeldig was en bijgevolg vernietigd moest worden.

3. Op 1 maart van dit jaar trad de wet van 10 november 2006 betreffende de openingsuren in handel, ambacht en dienstverlening in werking. Deze wet komt ondermeer de wet van 22 juni 1960 tot invoering van een wekelijkse rustdag in ambacht en nering, te vervangen. Op enkele uitzonderingen na, blijft het principe van de wekelijkse rustdag evenwel behouden. Vooral de uitzonderingen (bijvoorbeeld voor tankstations) zijn sommige zelfstandigen en hun belangenorganisaties een doorn in het oog.

In de media werd ook gemeld dat de regering een ontwerp van koninklijk besluit klaar heeft ter vaststelling van objectieve criteria om toeristische centra aan te duiden. Het eerder vermeld Koninklijk Besluit van 1966 is thans echter nog steeds in voege en geeft uitvoering aan artikel 14, §2 Arbeidswet dat handelt over de zondagsrust voor werknemers in badplaatsen, luchtkuuroorden en toeristische centra. Dit KB geeft aan de Minister de bevoegdheid om nader te bepalen welke gemeente moet worden beschouwd als een toeristisch centrum. Zo werd de vroegere gemeente Scherpenheuvel op 11 januari 2006 door minister Van Velthoven nog als zodanig erkend. Ondertussen voeren verschillende in hoofdzaak christelijke middenveldorganisaties onder het motto "Laat onze zondag met rust" actie tegen de afkalving van de zondagsrust en de opkomst van de 24-uren-economie.

4. Ter afronding moet de rechtspraak van het Arbitragehof in herinnering worden gebracht. In de arresten nr. 70/92 en nr. 45/93 maakte het Hof duidelijk dat het opleggen van een verbod om werknemers op zondag tewerk te stellen niet discriminatoir is ten opzichte van zelfstandigen, die binnen de grenzen door de wet afgebakend, vrij hun wekelijkse rustdag kunnen kiezen. In deze arresten werd ook duidelijk gesteld dat de niet-toepassing van de bepalingen inzake de zondagsrust op onder andere foorondernemingen en familiebedrijven het gelijkheidsbeginsel niet schendt. Dit laatste werd ook bevestigd in arrest nr. 19/94.

In arrest nr. 52/95 oordeelde het Arbitragehof dan weer dat de uitzondering ten bate van tankstations gelegen aan de autosnelwegen om een verplichte wekelijkse rustdag in te lassen, evenmin een schending van het gelijkheidsbeginsel uitmaakt en objectief gerechtvaardigd is: "Dank zij de ingestelde uitzondering kan de gebruiker van een autosnelweg zijn weg daarop vervolgen zonder bevoorradingsmoeilijkheden te moeten vrezen die hun oorzaak vinden in de omstandigheid dat een langs de autosnelweg gelegen tankstation gesloten is vanwege de verplichting een wekelijkse rustdag te respecteren. Wanneer hij immers voor een gesloten tankstation zou staan, zou hij vaak niet in de onmiddellijke omgeving een open tankstation kunnen bereiken, dit zowel wegens de eigen aard en inrichting van het autosnelwegennet als wegens de mindere bekendheid van de automobilist met de streek die hij doorreist."