Cassatierechtspraak in sociale zaken: januari-februari 2010 (deel 1)

Cass. 4 januari 2010, S.09.0005.N, Recon NV t./ RSZ

Arbeidsrelatie – Arbeidsovereenkomst – Gezag – Partijenkwalificatie – Onverenigbare elementen – Motivering door de rechter – Bevoegdheid RSZ

Op grond van de aangehaalde feitelijke elementen, vermochten de appelrechters te oordelen dat deze in hun geheel genomen de afwezigheid van gezagsuitoefening of van mogelijkheid tot gezagsuitoefening aantonen en dan ook het bestaan van een arbeidsovereenkomst uitsluiten. De appelrechters oordeelden meer bepaald dat:

- de eiseressen hun verhouding hebben gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst voor bedienden;

- deze kwalificatie slechts kan standhouden, wanneer er een daadwerkelijke gezagsverhouding is, die moet worden aangetoond;

- het ontbreken van een gezagsverhouding immers de kwalificatie van de voorgehouden arbeidsovereenkomst voor bedienden uitsluit;

- uit het verhoor van de tweede eiseres, bevestigd door dat van haar echtgenoot, volgt dat zij bij de eerste eiseres hetzelfde doet als wat zij bij de nv Automobilia Roeselare verricht, al waar zij, als afgevaardigd bestuurder, buiten elke gezagsverhouding haar werkzaamheden uitoefent;

- de tweede eiseres naar aanleiding van haar verhoor ook geen gewag maakte van een gezagsuitoefening door haar echtgenoot;

- waar de schoonouders van de tweede eiseres zich uit de leiding van de vennootschap hebben teruggetrokken en als aandeelhouders de dagelijkse leiding niet waarnemen, deze evenmin in aanmerking komen voor gezagsuitoefening;

- er dan ook door niemand hiërarchische controle wordt uitgeoefend op de tweede eiseres in het kader van haar werkzaamheden bij de eerste eiseres;

- waar de tweede eiseres in het kader van haar werkzaamheden bij de eerste eiseres volledig zelfstandig handelde, zoals zij dit deed in de andere vennootschappen alwaar zij bestuursbevoegdheden had, geen reële gezagsuitoefening over haar werd uitgeoefend en binnen de onderneming ook niemand de bevoegdheid had om de controle uit te oefenen;

- de familiale verhoudingen de afwezigheid van gezagsverhouding komen bevestigen, terwijl de tweede eiseres zelf aangeeft dat voor een bediendenovereenkomst werd geopteerd voor het geval er iets zou gebeuren met haar echtgenoot of voor het geval ze zouden scheiden;

- de eiseres bovendien volledig vrij was in de organisatie van haar werktijd, zelfs in die mate dat zij niet eens kon zeggen hoeveel dagen vakantie zij had;

- de verweerder op grond van de elementen van de zaak dan ook terecht besliste dat de gezagsverhouding niet aanwezig was, zodat het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor bedienden uitgesloten was.

Bij ontstentenis van een daartoe strekkende conclusie, dient de rechter niet alle feitelijke gegevens te vermelden die zijn beslissing naar recht verantwoorden. Uit het enkele feit dat een gegeven in een vonnis niet is vermeld, volgt niet dat de rechter dit niet heeft onderzocht. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt niet dat de eiseressen voor de appelrechters hebben aangevoerd dat het werkgeversgezag over de tweede eiseres werd uitgeoefend door de raad van bestuur van de eerste eiseres. Het arrest dat vaststelt dat over de werkzaamheden van de tweede eiseres bij de eerste eiseres door niemand hiërarchische controle werd uitgeoefend en ook niemand die bevoegdheid had binnen de onderneming, diende aldus niet te zeggen dat ook de raad van bestuur van de eerste eiseres dit niet kon doen.

Krachtens de artikelen 5, 9, 22 en 40 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, is de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid bevoegd om het voordeel van de wet te ontzeggen aan degenen die de voorwaarden ervan niet vervullen en bijgevolg ambtshalve over het al dan niet bestaan van een in het eerste artikel van de wet bedoelde arbeidsovereenkomst te beslissen.

De rechtmatigheid van deze beslissing houdt in dat, wanneer partijen hun overeenkomst hebben gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst voor bedienden, het bewijs wordt geleverd dat de feitelijke elementen van de zaak het bestaan van dergelijke overeenkomst uitsluiten. Omtrent de gegevens die worden aangevoerd om het bestaan van een arbeidsovereenkomst uit te sluiten, is het de taak van de rechter na te gaan of deze gegevens hetzij afzonderlijk, hetzij in hun geheel genomen de afwezigheid van gezagsuitoefening of van mogelijkheid tot gezagsuitoefening aantonen.

Cass. 18 januari 2010, S.08.0150.N, RSZ t./ Vakanties De Voorzorg VZW, e.a.

Bedrijfsorganisatie – Paritair Comité – Bevoegdheidsomschrijving – Socio-culturele sector

Artikel 35 van de CAO-wet bepaalt dat de Koning op eigen initiatief of op verzoek van een of meer organisaties, paritaire comités van werkgevers en werknemers kan oprichten, en dat Hij bepaalt welke personen, welke bedrijfstak of ondernemingen en welk gebied tot het ressort van elk comité behoren. Het ressort van een paritair comité wordt, in de regel, bepaald door de hoofdactiviteit van de betrokken onderneming, tenzij het oprichtingsbesluit een ander criterium bepaalt.

Artikel 1 van het koninklijk besluit van 28 oktober 1993 tot oprichting en tot vaststelling van de benaming en de bevoegdheid van het Paritair Comité voor de socio-culturele sector bepaalt dat dit paritair comité bevoegd is voor werknemers in het algemeen en hun werkgevers, te weten de organisaties die geen winstgevend doel nastreven en die één of meer van een aantal nader aangeduide activiteiten uitoefenen, waaronder (8°) het landelijk, regionaal of lokaal georganiseerd jeugdwerk; de jeugdcentra, de jeugdhuizen, de jeugdclubs, de jeugddiensten en jeugdateliers en (10°) de niet-commerciële toeristische organisaties. Artikel 2, 1°, van het voormeld koninklijk besluit bepaalt evenwel dat het Paritair Comité voor de socio-culturele sector niet bevoegd is voor werknemers die zijn tewerkgesteld door werkgevers zoals bedoeld in artikel 1 van dit koninklijk besluit, maar aan activiteiten die ressorteren onder de bevoegdheid van het Paritair Comité voor het hotelbedrijf.

Het voormelde artikel 2, 1°, van het koninklijk besluit van 28 oktober 1993 houdt in dat de in artikel 1 van dat koninklijk besluit bedoelde werkgevers, van zodra zij werknemers tewerkstellen aan activiteiten die onder de bevoegdheidsomschrijving van het Paritair Comité voor het hotelbedrijf vallen, onder dit laatste paritair comité ressorteren, dit evenwel uitsluitend ten aanzien van de bedoelde werknemers. Het arrest dat anders oordeelt, schendt de als geschonden aangewezen wettelijke bepalingen.

Cass. 18 januari 2010, S.09.0068.N, Anheuser-Busch Inbev t./ RSZ

Vakantiegeld – Veranderlijk loon – Variabele premie

Voor de toepassing van artikel 39 van het koninklijk besluit van 30 maart 1967 moet loon als veranderlijk worden beschouwd wanneer de toekenning ervan als loon, dit is als de tegenprestatie van de in de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid, afhankelijk is van criteria die de betaling van het loon onzeker en wisselend maken. Wanneer de betaling van het loonvoordeel niet onzeker is, maar alleen het bedrag ervan wisselend is, betreft het geen veranderlijk loon. Uit de omstandigheid dat "de premie 0 kon zijn", vermocht het arrest, in strijd met wat het onderdeel aanvoert, af te leiden dat de betaling van de premie onzeker was.

Cass. 26 januari 2010, P.09.0264.N, Ville-Fleur BVBA

RSZ – Ontduiken bijdragen – Ambtshalve veroordeling tot drievoudige (opgeheven) - Strafkarakter – Retroactiviteit van de mildere straf

Artikel 35, § 1, vijfde lid, RSZ-wet, zoals gewijzigd en vervangen bij artikel 84 van de programmawet van 27 december 2005 en van toepassing vanaf 9 januari 2006, bepaalt: "Bij niet-onderwerping van één of meer personen aan de toepassing van deze wet, veroordeelt de rechter ambtshalve de werkgever, (...), tot betaling aan de inningsorganismen van de sociale zekerheidsbijdragen van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen."

Krachtens artikel 35, § 3, eerste lid, RSZ-wet, zoals gewijzigd en vervangen bij artikel 84 van de programmawet van 27 december 2005 en van toepassing vanaf 9 januari 2006, mag, in de situaties bedoeld in § 1, derde tot vijfde lid, en in § 2, het bedrag van de te betalen bijdragen in geen geval lager zijn dan 2.500 euro per tewerkgestelde persoon, en dit per maand of fractie ervan. Krachtens de artikelen 72 en 73 van de programmawet van 22 december 2008, werd het voormelde artikel 35, § 3, met ingang van 1 januari 2009 opgeheven.

Uit het feit dat de veroordeling bedoeld bij artikel 35, § 1, vijfde lid, RSZ-wet, voorheen artikel 35, laatste lid, van deze wet, als "vergoeding" wordt gekwalificeerd en ze bestemd is voor de inningsorganismen van de sociale zekerheidsbijdragen, blijkt dat de wetgever hiermee een bijzondere vorm van herstel of teruggave heeft willen instellen teneinde, ten behoeve van de financiering van de sociale zekerheid, de door het misdrijf verstoorde wettelijke orde te herstellen. De ambtshalve veroordeling tot betaling van deze vergoeding is bijgevolg geen straf in de zin van de artikelen 7 tot 43quater Strafwetboek, ook al valt zij onder de uitoefening van de strafvordering.

Niettemin ontleent deze vergoeding aan de strafrechtelijke sanctie die zij vervolledigt, een repressief en afschrikwekkend karakter dat vooral tot uiting komt in het bedrag ervan, vastgesteld op het drievoud van de ontdoken bijdragen. Deze maatregel beoogt aldus niet enkel het herstel van de schade die de Rijksdienst voor sociale zekerheid door het misdrijf werkelijk heeft geleden. De ambtshalve veroordeling bepaald bij artikel 35, § 1, vijfde lid, RSZ-wet, voorheen artikel 35, laatste lid, van deze wet, vertoont hierdoor ook het karakter van een strafrechtelijke sanctie in de zin van de artikelen 7.1 EVRM en 15.1 IVBPR.

Artikel 15.1 IVBPR bepaalt: "Niemand kan worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin, mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren." Ingevolge de opheffing met ingang van 1 januari 2009 van artikel 35, § 3, RSZ-wet, dient ter bepaling van de vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen bedoeld bij artikel 35, § 1, vijfde lid, voorheen 35, laatste lid, geen minimumbedrag meer worden toegepast. Aldus kan niet-onderwerping van één of meer personen aan de toepassing van de RSZ-wet thans minder zwaar worden bestraft dan vóór zowel 9 januari 2006 als 1 januari 2009. Overeenkomstig artikel 15.1 IVBPR dient die lichtere straf ook te worden toegepast op strafbare feiten die zoals hier zijn begaan vóór 9 januari 2006.

Cass. 1 februari 2010, S.09.0065.N, RSZ t./ Henschel.

Loon – RSZ - Loonbeschermingswet

Artikel 14, §1, van de RSZ-wet van 27 juni 1969 bepaalt uitdrukkelijk dat de bijdragen voor de sociale zekerheid berekend worden op basis van het loon van de werknemer. Krachtens artikel 14, §2, van deze wet wordt het loonbegrip omschreven met verwijzing naar het loonbegrip van de Loonbeschermingswet van 12 april 1965, met dien verstande dat het in de laatstgenoemde wet bepaalde loonbegrip bij koninklijk besluit kan worden verruimd of beperkt.

Cass. 1 februari 2010, S.09.0017.N, RSZ t./ HBK Construct

RSZ – Vermindering werkgeversbijdrage bij schepping tewerkstelling – Technische bedrijfseenheid – Begrip

Krachtens de bepalingen van de artikelen 115, 115bis en 116 van de Programmawet van 30 december 1988, kan de werkgever die aan de voorwaarden bepaald in artikel 117, §1, voldoet, genieten van een tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen voor sociale zekerheid ter bevordering van de tewerkstelling voor de nieuw in dienst genomen werknemer die met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangenomen en die een netto-aangroei van het personeelsbestand uitmaakt. Krachtens de bepalingen van de artikelen 3, 4 en 6 van het koninklijk besluit van 14 maart 1997 houdende specifieke tewerkstellingsbevorderende maatregelen voor kleine en middelgrote ondernemingen met toepassing van artikel 7, §2, van de wet van 26 juli 1996 tot bevordering van de werkgelegenheid en tot preventieve vrijwaring van het concurrentievermogen, kan de werkgever genieten van een tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen voor sociale zekerheid voor de tweede of derde nieuw in dienst genomen werknemer die na 31 december 1996 met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangenomen.

Overeenkomstig artikel 117, §2, van de voormelde programmawet geniet de in §1 bedoelde werkgever niet van de tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen indien de nieuw in dienst genomen werknemer een werknemer vervangt die in de loop van de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de indienstneming in dezelfde technische bedrijfseenheid werkzaam is geweest. Overeenkomstig artikel 5 van het voormelde koninklijk besluit van 14 maart 1997 geniet de in artikel 4, §1, bedoelde werkgever niet van de tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen indien de nieuw in dienst genomen tweede of derde werknemer een werknemer vervangt die in de loop van de twaalf kalendermaanden voorafgaand aan de indienstneming in dezelfde technische bedrijfseenheid werkzaam is geweest. Uit deze bepalingen volgt dat een nieuwe indienstneming geen recht geeft op de bedoelde bijdrageverminderingen wanneer zij niet gepaard gaat met enige reële werkgelegenheidsschepping in dezelfde technische bedrijfseenheid.

Voor de toepassing van artikel 117, §2, van de Programmawet van 30 december 1988 en artikel 5 van het voormelde koninklijk besluit van 14 maart 1997 dient het bestaan van een technische bedrijfseenheid bepaald te worden op grond van sociale en economische criteria. Dit betekent dat nagegaan moet worden of de entiteit waarin de nieuw in dienst genomen werknemer wordt tewerkgesteld, sociaal en economisch verweven is met de entiteit waarin, in de loop van de 12 maanden voorafgaand aan zijn indienstneming, een werknemer werkzaam is geweest die hij vervangt.

Het arrest oordeelt dat het bestaan van een familieband tussen de zaakvoerder van de verweerster en de aandeelhouder - zaakvoerder van de bvba Kersbergen als dusdanig geen bewijs is van een eenheid tussen beide ondernemingen en leidt uit de voormelde vaststellingen af dat het bestaan van eenzelfde technische bedrijfseenheid tussen de verweerster en de bvba Kersbergen niet is aangetoond. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het arrest uit de feitelijke omstandigheden die het aangeeft, met inbegrip van de aangehaalde vaststellingen, naar recht en zonder schending van de in het onderdeel aangewezen wettelijke bepalingen kunnen afleiden dat het bestaan van eenzelfde technische bedrijfseenheid tussen de verweerster en de bvba Kersbergen niet is aangetoond.

Cass. 15 februari 2010, S.07.0027.N, MC t./ Proost

Ouderschapsverlof – Ontslag – Berekening opzeggingsvergoeding – voltijds loon

Krachtens de clausule 2.4. van de in bijlage bij de Richtlijn 96/34/EG van 3 juni 1996 opgenomen raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, dienen de Lid-Staten of de sociale partners de nodige maatregelen te nemen om de werknemers te beschermen tegen ontslag wegens het aanvragen of opnemen van ouderschapsverlof. Clausule 2.5 van dezelfde raamovereenkomst bepaalt dat de werknemer na het ouderschapsverlof het recht heeft terug te keren in zijn vroegere functie of, indien dat niet mogelijk is, in een gelijkwaardige of vergelijkbare functie. Krachtens clausule 2.6 van dezelfde raamovereenkomst, blijven de op datum van ingang van het ouderschapsverlof door de werknemer verworven rechten of rechten in wording ongewijzigd behouden tot het einde van het ouderschapsverlof en zijn deze rechten na afloop van het ouderschapsverlof van toepassing. Overeenkomstig clausule 2.7 van dezelfde raamovereenkomst stellen de Lid-staten of de sociale partners de regeling vast die gedurende het ouderschapsverlof op de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van toepassing is. Uit het geheel van deze bepalingen volgt dat de in bijlage bij de Richtlijn 96/34/EG opgenomen raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof wil waarborgen dat de werknemer niet zou worden ontslagen om reden van het ouderschapsverlof en dat hij tijdens het ouderschapsverlof zijn vroegere rechten behoudt.

Krachtens artikel 2 van het koninklijk besluit van 29 oktober 1997 tot invoering van een recht op ouderschapsverlof in het kader van de onderbreking van de beroepsloopbaan, heeft de werknemer om voor zijn kind te zorgen het recht om hetzij gedurende een periode van drie maanden de uitvoering van de arbeidsovereenkomst te schorsen zoals bedoeld bij artikel 100 van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, hetzij, wanneer hij voltijds is tewerkgesteld, zijn arbeidsprestaties deeltijds verder te zetten gedurende een periode van zes maanden in de vorm van een halftijdse vermindering zoals bedoeld in artikel 102 van voornoemde Herstelwet, ofwel gedurende een periode van vijftien maanden in de vorm van een vermindering met één vijfde. Wanneer de werknemer gebruik maakt van zijn recht om de arbeidsprestaties deeltijds verder te zetten in de vorm van een vermindering van de arbeidsprestaties om voor zijn kind te zorgen, is de uitvoering van de arbeidsovereenkomst tijdens de periode van vermindering niet volledig geschorst en heeft de werknemer recht op een overeenkomstig loon van zijn werkgever.

Artikel 39, §1, eerste lid, van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat wanneer de overeenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, de partij die de overeenkomst beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn, gehouden is de andere partij een vergoeding te betalen die gelijk is aan het lopend loon dat overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende gedeelte van die termijn. Krachtens het tweede lid van diezelfde bepaling, behelst die opzeggingsvergoeding niet alleen het lopend loon, maar ook de voordelen verworven krachtens de overeenkomst.

Krachtens het te dezen toepasselijke artikel 102, §1, eerste lid, van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, wordt een uitkering toegekend aan de werknemer die met de werkgever overeenkomt om zijn arbeidsprestaties te verminderen met een breukdeel van het normaal aantal arbeidsuren van een voltijdse betrekking, ofwel de toepassing vraagt van een collectieve arbeidsovereenkomst die in een dergelijke regeling voorziet. Overeenkomstig het te dezen toepasselijke artikel 101, eerste lid, van dezelfde wet, mag de werkgever, wanneer de arbeidsprestaties werden verminderd met toepassing van voormeld artikel 102, geen handeling verrichten die ertoe strekt eenzijdig een einde te maken aan de dienstbetrekking, behalve om een dringende reden als bedoeld in artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet of om een voldoende reden.

Artikel 103 van dezelfde wet bepaalt dat de termijn van de opzegging ter kennis gebracht van de werknemer die zijn arbeidsprestaties overeenkomstig voormeld artikel 102 heeft verminderd, in geval van eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, zal berekend worden alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd. Die wetsbepaling bepaalt tevens dat met de duur van deze opzeggingstermijnen eveneens rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van de vergoeding bedoeld in artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet.

Krachtens artikel 249, derde lid, van het op 25 maart 1957 te Rome ondertekende en bij de Belgische wet van 2 december 1957 goedgekeurde verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, hierna EG-verdrag, waarin de voorrang van het gemeenschaprecht op het intern recht is vastgelegd, is een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke Lid-Staat waarvoor zij bestemd is, zij het dat aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen.

De uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de Lid-Staten van de Europese Unie om het met de richtlijn beoogde resultaat te bereiken, alsook hun verplichting om, krachtens artikel 10 van het EG-verdrag, alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren, gelden voor alle met overheidsgezag beklede instanties van de Lid-Staten en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. De nationale rechter dient dus bij de toepassing van het nationale recht dat recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde lid, van het EG-verdrag te voldoen. Bij arrest van 22 oktober 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen beslist: "Clausule 2, punten 6 en 7, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, gesloten op 14 december 1995, die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschaps-verlof, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/75/EG van de Raad van 15 december 1997, moet aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat, wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst van een voor onbepaalde tijd voltijds in dienst genomen werknemer tijdens diens deeltijds ouderschapsverlof zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn eenzijdig beëindigt, de aan de werknemer te betalen vergoeding wordt bepaald op basis van het verminderde loon dat hij ontvangt op het tijdstip van het ontslag. Hieruit volgt dat de bepaling van artikel 103 van de Herstelwet van 22 januari 1985, dat in geval van eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op een tijdstip dat de werknemer zijn arbeidsprestaties heeft verminderd overeenkomstig artikel 102 van deze Herstelwet, de opzeggingstermijn dient te worden berekend alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd en met de duur van deze opzeggingstermijn rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de vergoeding, bedoeld in artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet, aldus dient te worden uitgelegd dat, hoewel geen uitdrukkelijke afwijking is bepaald, de opzeggingsvergoeding ten gunste van de werknemer in dat geval ook dient te worden berekend met inachtneming van het loon alsof de werknemer voltijds zou zijn tewerkgesteld op het ogenblik van de kennisgeving van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het arrest bepaalt de verschuldigde opzeggingsvergoeding met inachtneming van het loon voor de verminderde arbeidsprestaties. Aldus legt het arrest artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet en de artikelen 101, 102 en 103 van de Herstelwet van 22 januari 1985 uit zonder acht te slaan op de voornoemde richtlijn en miskent het de uit het EG-verdrag voortvloeiende verplichtingen.

De werknemer die de in artikel 102 van de Herstelwet van 22 januari 1985 bepaalde mogelijkheid tot vermindering van de arbeidsprestaties heeft uitgeput, heeft krachtens artikel 107bis, §1, het recht om aansluitend op de periode van verminderde arbeidsprestaties over te gaan naar een deeltijdse arbeidsovereenkomst. Daaruit volgt dat hij aansluitend op de periode van arbeidsvermindering in beginsel terug het recht heeft op een voltijdse arbeidsovereenkomst, tenzij hij opteert voor een deeltijdse arbeidsovereenkomst die voorziet in het zelfde arbeidsregime als op de werknemer van toepassing was tijdens de periode van vermindering van zijn arbeidsprestaties. Het arrest oordeelt: "Dat de keuze op (de eiseres) is gevallen, is te verklaren door het feit dat zij na het einde van het ouderschapsverlof opnieuw voltijds diende tewerkgesteld te worden, gelet op de volledige uitputting van haar rechten op loopbaanonderbreking (...), en een voltijdse tewerkstelling omwille van de ernstige economische crisis bij de NV en het daaruit voortvloeiende gebrek aan werk onmogelijk was." Met deze reden geeft het arrest te kennen dat het ontslag van de eiseres mede is ingegeven door het recht dat zij krachtens 107bis van de Herstelwet van 22 december 1985 ontleent aan de uitoefening van het ouderschapsverlof, zodat het niet wettig oordeelt dat het ontslag gegeven is om redenen die vreemd zijn aan de vermindering van de arbeidsprestatie van de eiseres ingevolge de uitoefening van het recht op ouderschapsverlof. Aldus schendt het arrest artikel 101 van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen.

De eindejaarswetten 2009: een overzicht van de wijzigingen

door K. Nevens

1. In een vorig blogbericht werd reeds erop gewezen dat de uiterlijke datum van inwerkingtreding van de Commissie-bepalingen uit de Arbeidsrelatiewet opnieuw werd verdaagd door de wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen (BS 31 december 2009).

Deze wet was samen met de programmawet van 23 december 2009 (BS 30 december 2009) en de wet van 30 december 2009 ter ondersteuning van de werkgelegenheid één van de drie eindejaarswetten die weer het één en het ander hebben gewijzigd in het sociaal recht.

Het zou mij te ver leiden elke wijziging ten gronde te bespreken. Gelukkig kan ik u doorverwijzen naar het uitstekend overzicht dat werd gemaakt door de collegae van het Instituut voor Arbeidsrecht van de KUL.

2. Twee zaken wil ik toch nog in de verf zetten. Vooreerst voegt artikel 107 van de Wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen de discriminatiegrond 'syndicale overtuiging' toe aan de lijst in artikel 3 van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie. Daarmee biedt de wetgever een antwoord op arrest nr. 64/2009 van het Grondwettelijk Hof.

De wetgever reageerde ook op het arrest C-116/08 van het Hof van Justitie, ook wel beter gekend als de zaak Meerts (zie hieromtrent enkele eerdere blogberichten). Artikel 90 van de reeds vernoemde wet diverse bepalingen wijzigt artikel 105 van de Herstelwet 1985 zo dat bij de berekening van de opzeggingsvergoeding van een werknemer die tijdens een periode van ouderschapsverlof wordt ontslagen, het normaal verdiende voltijdse loon als 'lopend loon' in de zin van artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet moet worden beschouwd.

Het valt echter te betwijfelen of de kous hiermee af is. Deze regel geldt immers niet voor andere tijdskredieters, hoewel de ratio van de tijdskredietregeling uiteindelijk niet veel anders is dan de ratio van het ouderschapsverlof, zoals die werd uiteengezet door het Hof van Justitie. Volgens het Hof beoogt de regeling inzake ouderschapsverlof immers "het beroeps‑ en gezinsleven beter te kunnen combineren", punt aan de lijn. Mijns inziens is er nu dus sprake van een discriminatie tussen werknemers die ouderschapsverlof genieten en werknemers die tijdskrediet nemen voor dezelfde reden (gezinsleven is tenslotte meer dan ouderschap).

Of zou het Grondwettelijk Hof - naar analogie met haar redenering in arrest nr. 89/2009 inzake deeltijds werken door een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer - durven beweren dat een werknemer niet kiest om ouder te worden, hetgeen het onderscheid met een 'gewone' tijdskredieter zou rechtvaardigen? Voor mijn kritiek op deze kromme redenering van het GwH, zie een eerder blogbericht waarin ik een vonnis van de Arbeidsrechtbank te Gent (d.d. 7 september 2009) becommentarieer.

Hof van Justitie doet uitspraak in zaak Meerts

1. Het Hof van Justitie deed gisteren uitspraak in de zaak Meerts (C-116/08) en oordeelde in de lijn met de eerdere conclusie van de advocaat-generaal dat "clausule 2, punten 6 en 7, van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof aldus moet worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat, wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst van een voor onbepaalde tijd voltijds in dienst genomen werknemer tijdens diens deeltijds ouderschapsverlof zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn eenzijdig beëindigt, de aan de werknemer te betalen vergoeding wordt bepaald op basis van het verminderde loon dat hij ontvangt op het tijdstip van het ontslag."

Lees omtrent deze problematiek ook de eerdere blogberichten.

Vrijwillig tijdskrediet, gedwongen tijdskrediet en de berekening van de opzeggingsvergoeding

door Koen Nevens


1. In een vonnis van 7 september 2009 deed de Arbeidsrechtbank van Gent uitspraak over een geschil met betrekking tot de berekening van de opzeggingsvergoeding van een werkneemster die ontslagen werd, terwijl ze op dat ogenblik slechts halftijdse prestaties leverde in het kader van tijdskrediet. De vraag was uiteraard of de opzeggingsvergoeding moest berekend worden aan de hand van het voltijdse loon, dan wel of mocht worden uitgegaan van het halftijdse loon.

De Arbeidsrechtbank keerde zich tegen het arrest van het Hof van Cassatie van 25 februari 2008 waarin werd overwogen dat "(v)oor het vaststellen van het bedrag van de vergoeding bepaald in artikel 39, §1, van de Arbeidsovereenkomstenwet, (...) geen afwijking (is) bepaald, zodat die opzeggingsvergoeding ten gunste van een werknemer die zijn arbeidsprestaties heeft verminderd in geval van eenzijdige beëindiging door de werkgever zou dienen berekend te worden met inachtneming van het loon waarop die werknemer effectief recht heeft op het tijdstip van de kennisgeving van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst."

De Arbeidsrechtbank oordeelt immers dat de werkneemster die halftijds tijdskrediet moest nemen van haar werkgever op gevaar haar job te verliezen, ook gerechtigd is op een opzeggingsvergoeding gebaseerd op het voltijdse loon. De rechtbank overweegt meer bepaald: "(de werkneemster) bevond zich in een wezenlijk verschillende situatie dan werknemers die zelf en uit eigen beweging beslissen van hun recht op tijdskrediet gebruik te maken. Zij werd 'ertoe getracht' deeltijds te gaan werken. Het stelsel werd op oneigenlijke wijze gebruikt. (De werkneemster) name geen tijdskrediet op om haar gezinsleven en professionele activiteiten anders te organiseren. De afspraak had in casu een andere 'oorzaak'".


De arbeidsrechtbank bouwt zijn redenering voornamelijk op aan de hand van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 28 mei 2009 (nr. 89/2009) en de bepalingen van de wet van 19 juni 2009 inzake het crisistijdskrediet. De vraag rijst echter of de rechtbank niet te voortvarend is geweest in zijn gevolgtrekkingen, hoewel niet kan worden ontkend dat zij duidelijk oog heeft voor de realiteit der dingen. Dat tijdskrediet vaak wordt afgewend van zijn doel is geen nieuws meer (cf. J. Meijer, "Bedrijven misbruiken tijdskrediet", De Morgen 14 maart 2009).


2. In het voornoemde arrest van het Grondwettelijk Hof dat op deze blog reeds door Wim Vandeputte werd bekritiseerd, wordt geoordeeld dat het berekenen van de opzeggingsvergoeding van een deeltijds arbeidsongeschikte werknemer aan de hand van het deeltijdse loon, een schending van het gelijkheidsbeginsel zou inhouden ten aanzien van een volledig arbeidsongeschikte werknemer, wiens opzeggingsvergoeding wel wordt bepaald aan de hand van het normaal verschuldigde voltijdse loon. Het Hof motiveert dit met het argument dat de deeltijds arbeidsongeschikte werknemer niet heeft gekozen voor de deeltijdse tewerkstelling maar daartoe ingevolge zijn gezondheidstoestand wordt gebracht.


De redenering van het Grondwettelijk Hof is mijns inziens toch wat vreemd. Het staat natuurlijk buiten kijf dat een werknemer niet ervoor kiest arbeidsongeschikt te worden (hoewel die nochtans het gevolg kan zijn van een eigen fout), maar het lijkt verkeerd te beweren, zoals de Ministerraad voor het Grondwettelijk Hof opwierp, dat een deeltijds arbeidsongeschikte werknemer niet vrijwillig beslist om de arbeidsovereenkomst slechts gedeeltelijk uit te voeren. Een arbeidsongeschikte werknemer kan immers niet gedwongen worden deeltijds te presteren. Hij kan daar wel degelijk voor kiezen wanneer hij meent dat zijn gezondheidstoestand dat toelaat, en in het kader van de ZIV-wet moet hij daartoe zelfs de toelating van de adviserende geneesheer van het ziekenfonds krijgen (cf. art. 100, §2 ZIV-wet: dat was trouwens het geval in de zaak die werd voorgelegd aan het Grondwettelijk Hof). De werkgever kan in beginsel zodanig voorstel of zodanige vraag van de werknemer zelfs weigeren omdat deze laatste immers ertoe gehouden is de overeengekomen arbeid uit te voeren en niet eenzijdig de arbeidstijd kan terugschroeven (cf. Arbh. Luik 24 november 1998, JLMB 1999, 768).


3. In de wet van 19 juni 2009, dat het stelsel van 'crisistijdskrediet' invoert en aan sommige werkgevers meer bepaald de mogelijkheid biedt een tijdelijke en individuele vermindering van de arbeidsprestaties van 1/5de of 1/2de door te voeren (zie hieromtrent A. Taghon, "Nieuwe crisismaatregelen om de tewerkstelling te beschermen", SoCompact 19/2009), wordt bepaald dat ingeval van een ontslag tijdens de periode van arbeidsduurvermindering, bij de berekening van de opzeggingsvergoeding wel degelijk rekening moet worden gehouden met het normaal verschuldigde voltijdse loon (art. 17). Met dit systeem 'institutionaliseert' de wetgever in feite de door sommige werkgevers reeds beproefde tactiek om tijdskrediet in te schakelen als (door de overheid gefinancierde) 'tool' voor personeelsflexibiliteit, los van de verhevener aspiraties van "onthaasting".

Opmerkelijk is wel dat de wet uitgaat van een "werkgeversvoorstel" tot individuele vermindering van de arbeidsprestaties, waarmee de werknemer dus ook akkoord moet gaan. Daarenboven mag niet uit het oog worden verloren dat dit moet geschieden in het raamwerk van een CAO of een goedgekeurd ondernemingsplan (art. 15). De werkgever kan dus de iure het 'crisistijdskrediet' niet aan de werknemer opleggen. Ook op dit vlak lijkt de werknemer dus enige keuzevrijheid te behouden, al doet die door de wetgever gehuldigde visie de waarheid misschien wel geweld aan. Of uit dit alles kan worden afgeleid dat de regel uit artikel 17 zijn rechtvaardiging vindt in de feitelijke dwang of druk tot het nemen van tijdskrediet, kan worden betwijfeld.

Artikel 17 lijkt meer een "self-fulfilling prophecy" te zijn, in die zin dat het Hof van Cassatie in zijn arrest van 25 februari 2008 net alludeerde op het ontbreken van enige afwijkingsbepaling. Zodoende kwam er bij het concipiëren van het crisistijdskrediet een afwijkende regeling om te vermijden dat het systeem zou worden aangewend om uiteindelijk de ontslagkost van een werknemer te drukken (Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 2003/1, 10). Het haast mysterieuze zinnetje "Deze regeling (inzake het lopend loon) kan niet als precedent worden ingeroepen na afloop van deze tijdelijke crisismaatregel" uit de memorie van toelichting bij de wet, doet trouwens vermoeden dat daaruit niet echt een algemene regel kan worden afgeleid.

3. Misschien had de Arbeidsrechtbank te Gent zich misschien toch beter wat meer gesteund op de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Meerts (C-116/08), om te staven dat de uitdrukking 'lopend loon' wel degelijk kan worden geïnterpreteerd als het normaal verschuldigde voltijds loon. De Arbeidsrechtbank verwijst slechts zeer summier naar deze conclusie, die natuurlijk wel geen enkele bindende kracht heeft.

In zijn conclusie zet Kokott twee mogelijke interpretaties voorop: (1) men gaat bij de berekening van de opzeggingsvergoeding van een werknemer die niet voltijds werkt ten gevolge van ouderschapsverlof, uit van het normaal verschuldigde voltijdse loon, of (2) men gaat uit van de concrete loonderving, hetgeen inhoudt dat als opzeggingsvergoeding het loon moet worden betaald dat de werknemer normaal zou hebben ontvangen tijdens de (hypothetische) opzeggingstermijn. In die laatste interpretatie neemt de advocaat-generaal - mogelijk onbewust - afstand van de naar Belgisch recht gangbare opvatting dat onder het begrip 'lopend loon' het loon op het tijdstip van het ontslag moet worden begrepen, om te vermijden dat rekening zou moeten worden gehouden met loonindexaties die pas tijdens de duur van de hypothetische opzeggingstermijn hun uitwerking zouden hebben.

De advocaat-generaal laat duidelijk zijn voorkeur blijken voor de eerste interpretatie, en geeft te kennen dat "in elk geval niet alleen mag worden uitgegaan van het louter tijdens het ouderschapsverlof ontvangen deeltijdloon". Dit laatste standpunt holt volgens Kokott immers de doelstelling van het Europese raamakkoord inzake ouderschapsverlof uit, die erin bestaat de combinatie tussen beroeps- en privé-leven te verbeteren. De advocaat-generaal vindt in tegenstelling tot het Grondwettelijk Hof en de Arbeidsrechtbank te Gent helemaal geen vreemd onderscheidingscriterium uit zoals het al dan niet vrijwillig karakter van het ouderschapsverlof, weze het de iure of de facto, maar geeft een voor de hand liggende teleologische interpretatie.

Een inleiding tot het ouderschapsverlof

door Maxim Van De Moortel

1. Ouderschapsverlof betreft een individueel recht op verlof bij de geboorte of adoptie van een kind om werknemers –zowel mannen als vrouwen, in de private of publieke sector, ongeacht hun functie of hiërarchisch niveau – in staat te stellen 3 maand voor het kind te zorgen, toegekend onder bepaalde voorwaarden, zowel wat betreft de werknemer als wat betreft het kind. De moeder en vader kunnen dit recht per kind en bovendien onder dezelfde werkgever gelijktijdig uitoefenen.

De regeling van het ouderschapsverlof is terug te vinden in de CAO nr. 64 enerzijds en het KB van 29 oktober 1997 (beiden BS 7 november 1997) anderzijds. Wetstechnisch laat de kwaliteit van deze normen echter wel wat te wensen over. Zo draagt het naast elkaar bestaan van 2 verschillende regelingen allerminst bij tot de soepelheid van het ouderschapsverlof en brengen de vele discrepanties en onnauwkeurigheden heel wat vragen en onduidelijkheden met zich mee. Merk ook op dat de CAO nr. 64 een beperkt suppletief recht in zich draagt. Er kunnen dus specifieke regelingen getroffen worden –mits respect voor de gelijkaardigheidsclausule- door afzonderlijke CAO’s eigen aan een beroepssector.

2. Het bestaan van een recht op ouderschapsverlof wordt zowel vanuit sociologisch, economisch alsook gezinspsychologisch oogpunt nuttig geacht. Het moet wel worden opgemerkt dat het ouderschapsverlof niet de enige regeling is die beoogt de combinatie van werk en ouderschap mogelijk te maken. Zo hebben moeders een recht op moederschapsverlof. Hieronder verstaan we zowel het pre- als postnataal verlof alsook de borstvoedingspauzes. Daarnaast kan de moeder aanspraak maken op verlof voor prenatale consultaties (cf. art. 39 Arbeidswet). Vaders van hun kant kunnen rekenen op vaderschapsverlof via het “klein verlet” cf. art. 30 Arbeidsovereenkomstenwet) of door de omzetting van het moederschapsverlof in vaderschapsverlof bij de hospitalisatie of overlijden van de moeder (cf. KB 17 oktober 1994 betreffende de omzetting van het moederschapsverlof in vaderschapsverlof bij overlijden of hospitalisatie van de moeder, BS 9 november 1994). Adoptanten beschikken over een recht op adoptieverlof. Daarnaast kunnen ouders ook gebruiken maken van het verlof zonder wedde en het recht op loopbaanonderbreking via tijdskrediet (cf. CAO nr. 77bis).

Merk op dat de regeling omtrent ouderschapsverlof, die in beginsel uitgaat van een formele gelijkheid tussen man en vrouw, volgens sommigen helemaal niet zo genderneutraal is als vooropgesteld (cf. I. KOOPMANS EN J. PLANTENGA, “Modernisering van de sociale zekerheid: ouderschapsverlof tussen efficiëntie en rechtvaardigheid”, SMA 2008, 297-298), wat een zeer negatieve invloed kan hebben op de arbeidsmarktpositie van de vrouw (zie in die zin C. GALLE, "Vrouwen betalen een hoge prijs voor alle verworven rechten", De Morgen 16 juli 2008, 10).

De twee modules van het Ouderschapsverlof

3. Volgens de eerste module kan een werknemer die voldoet aan de wettelijk bepaalde anciënniteitsvoorwaarde van 15 maanden het ouderschapsverlof opnemen volgens het stelsel van de loopbaanonderbreking waarbij men zijn arbeidsprestaties tijdelijk verminderd of stopzet om ze daarna weer voltijds op te nemen. Dit kan gebeuren op 3 verschillende manieren, die bovendien onderling kunnen worden gecombineerd. We dienen wel een onderscheid te maken tussen deeltijds en voltijds tewerkgestelden. Beiden kunnen de arbeidsovereenkomst voor 3 maand volledig schorsen. Daarnaast kunnen alleen voltijds tewerkgestelde werknemers gedurende 6 maand de arbeidsprestaties deeltijds verderzetten onder de vorm van een halftijdse vermindering van zijn arbeid, of men kan ervoor kiezen 15 maanden lang deeltijds te blijven werken onder de vorm van een vermindering van 1/5. In deze eerste module maakt men aanspraak op een onderbrekingsuitkering van de RVA overeenkomstig de anciënniteit en de manier van opname van het verlof. Bovendien stelde het Grondwettelijk Hof recentelijk dat men als dubbel deeltijds tewerkgestelde werknemer aanspraak maakt op dezelfde vergoeding en vermindering in arbeidstijd als een voltijds tewerkgestelde werknemer (GwH 25 maart 2009, nr. 63/2009. Zie ook enkele eerdere blogberichten).

Een andere mogelijkheid is om het ouderschapsverlof op te nemen aan de hand van de CAO nr. 64, die toelaat de periode van ouderschapsverlof te splitsen (bijvoorbeeld 3 x 1 maand volledige schorsing). Volgens deze regeling maakt men echter geen aanspraak op een onderbrekingsvergoeding. Ook de ontslagbescherming is in deze CAO anders geregeld. De werkgever kan in geen van beide gevallen het ouderschapsverlof weigeren. Hij behoudt wel het recht om het verlof uit te stellen om gerechtvaardigde redenen die verband houden met functioneren van de onderneming.

Ouderschapsverlof & ontslagbescherming

4. Rond de periode van het ouderschapsverlof geniet men een bijzondere -doch relatieve- ontslagbescherming en terugkeergarantie. Normaliter geldt het ontslagverbod vanaf het ogenblik waarop de werkgever is ingelicht tot 3 maand na het einde van het ouderschapsverlof. Deze bescherming kan echter ten vroegste 3 maand voor het begin van het verlof aanvangen (cf. Arbh. Bergen 8 augustus 1996, Soc. Kron. 1997, 486, noot). Wat dit betreft ligt de bewijslast bij de werknemer (J. HERMAN, Bijzondere bescherming tegen ontslag, Mechelen, Kluwer, 2004, 84). Voor het overheidspersoneel bestaat een specifieke regelgeving waarbij men zich kan wenden tot de Raad van State (Art. 112 KB inzake het statuut van het Rijkspersoneel van 2 oktober 1937, BS 8 oktober 1937).

Ondanks het ontslagverbod, dat eveneens geldt tijdens de proefperiode, kan de werkgever de overeenkomst alsnog in rechte eenzijdig beëindigen om redenen die vreemd zijn aan het opnemen van ouderschapsverlof. Dit kan echter slechts onder bepaalde voorwaarden en de bewijslast ligt in dit geval in hoofde van de werkgever (zie bijvoorbeeld Cass. 14 januari 2008, JTT 2008, 243). De werknemer die in strijd met deze ontslagbescherming wordt ontslagen heeft recht op een forfaitaire beschermingsvergoeding (bovenop een eventuele opzeggingsvergoeding, maar niet cumuleerbaar met eventuele andere bijzondere ontslagvergoedingen) die gelijk is aan 6 maanden loon (zie K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Bruge, Die Keure, 2004, 115-116).

Voor regeling ouderschapsverlof is (deeltijdse betrekking x 2) = voltijdse betrekking

GwH, nr. 63/2009, 25 maart 2009

1. Het Grondwettelijk Hof werd door het Arbeidshof te Luik ondervraagd over de bestaanbaarheid, met de artikelen 10 en 11 GW, van artikel 102 van de herstelwet 1985, waarnaar het koninklijk besluit van 29 oktober 1997 en het koninklijk besluit van 2 januari 1991 verwijzen, indien die bepaling zo wordt geïnterpreteerd dat ze het recht op een uitkering voor onderbreking van de beroepsloopbaan enkel opent voor de voltijds tewerkgestelde werknemers wanneer zij bij één enkele werkgever zijn tewerkgesteld, en niet wanneer zij ten minste twee deeltijdse betrekkingen cumuleren : in die interpretatie zouden de werknemers die voltijds zijn tewerkgesteld bij verschillende werkgevers verstoken zijn van het recht op een deeltijds ouderschapsverlof gedurende meer dan drie maanden.

Het hangende geschil voor de verwijzende rechter betreft de situatie van een werkneemster die twee halftijdse betrekkingen cumuleert en die een halftijds ouderschapsverlof aanvroeg gedurende zes maanden; na een ouderschapsverlof te hebben verkregen van drie maanden voor één van haar halftijdse betrekkingen, wenste zij een ouderschapsverlof van drie maanden te genieten voor haar andere halftijdse betrekking.

2. Uit de bewoordingen zelf van artikel 102 van de herstelwet vloeit voort dat de vermindering van de arbeidsprestaties en de uitkering voor loopbaanonderbreking die wordt toegekend aan de werknemer die zijn arbeidsprestaties deeltijds vermindert, enkel werden opgevat ten aanzien van de werknemer die "voltijds is tewerkgesteld". Ofschoon de vermindering van de arbeidsprestaties in het raam van een deeltijds ouderschapsverlof een voltijds tewerkgestelde werknemer beoogt, lijken de bewoordingen van artikel 102 van de herstelwet, alsmede de KB's in verband met het ouderschapsverlof, echter niet de situatie te hebben beoogd van een werknemer die voltijds is tewerkgesteld door twee halftijdse betrekkingen bij twee werkgevers te cumuleren.

Door te stellen dat de werknemer een vermindering van zijn arbeidsprestaties kan afspreken met "zijn werkgever", kan de in het geding zijnde bepaling niet alle werkgevers beogen die een werknemer tewerkstellen die verschillende deeltijdse betrekkingen cumuleert, die overeenstemmen met een voltijdse betrekking. Het halftijds ouderschapsverlof gedurende zes maanden kan dus enkel ten goede komen aan de werknemer die voltijds is tewerkgesteld bij één enkele werkgever en niet aan de werknemer die voltijds is tewerkgesteld bij twee werkgevers die hem ieder halftijds tewerkstellen.

3. Het Hof onderzocht daarom of de in het geding zijnde bepaling een discriminatie in het leven roept tussen voltijds tewerkgestelde werknemers. Voltijds tewerkgestelde werknemers bij één enkele werkgever en voltijds tewerkgestelde werknemers om reden van cumulatie van twee halftijdse betrekkingen bij twee werkgevers bevinden zich in een vergelijkbare situatie wat betreft de duur van de arbeidstijd. Krachtens de vermelde bepalingen inzake ouderschapsverlof, is het ouderschapsverlof een individueel recht dat aan alle werknemers wordt toegekend, ongeacht de duurtijd, deeltijds of voltijds, van hun arbeidsprestaties en dat recht kan worden toegekend in de vorm van een vermindering van de arbeidsprestaties.

Artikel 4 van de wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers bepaalt : "Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden deeltijdse werknemers niet minder gunstig behandeld dan voltijdse werknemers in een vergelijkbare situatie louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Wanneer zulks passend is, kunnen hun rechten worden vastgesteld in verhouding tot hun arbeidsduur. Indien zulks om objectieve redenen gerechtvaardigd is, kan de toegang tot bepaalde arbeidsvoorwaarden afhankelijk worden gesteld van een bepaalde diensttijd, arbeidsduur of beloning". Die bepaling strekt ertoe de richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, waarvan clausule 4 een beginsel van non-discriminatie vaststelt, ten uitvoer te leggen.

Door werknemers die voltijds worden tewerkgesteld door de cumulatie van twee halftijdse betrekkingen bij twee werkgevers, van het voordeel van het recht op halftijds ouderschapsverlof gedurende een periode van zes maanden uit te sluiten, behandelt de in het geding zijnde bepaling werknemers die voltijds zijn tewerkgesteld, om de enkele reden dat zij twee halftijdse betrekkingen hebben, op een andere wijze dan de werknemers die voltijds zijn tewerkgesteld bij één enkele werkgever, zonder dat dat verschil in behandeling is verantwoord.

Voor een werknemer die halftijds wordt tewerkgesteld bij twee werkgevers bestaat er immers geen enkele praktische moeilijkheid, noch enig risico dat de goede werking van de ondernemingen wordt verstoord, waardoor de weigering om gedurende zes maanden een halftijds ouderschapsverlof en de aan dat verlof verbonden uitkeringen toe te kennen, kan worden verantwoord : het is aldus voor de werknemer mogelijk een ouderschapsverlof van drie maanden af te spreken met één van zijn werkgevers die hem halftijds tewerkstellen, en vervolgens dat ouderschapsverlof aan te vullen met een ouderschapsverlof van drie maanden, dat wordt afgesproken met zijn tweede werkgever.

Aldus moet elk van de werkgevers de vermindering van de arbeidstijd dragen ten belope van de gepresteerde arbeidstijd. De vermindering van de arbeidstijd van de werknemer en de uitkeringen die hem zullen worden gestort, zullen aldus dezelfde zijn als mocht hij voltijds zijn tewerkgesteld bij één enkele werkgever.

Opzeggings- en beschermingsvergoeding bij verminderde arbeidsprestaties: na Hof van Cassatie en Grondwettelijk Hof, wachten op Hof van Justitie

door Koen Nevens

1. Wanneer een werknemer die in het kader van loopbaanonderbreking, tijdskrediet of ouderschapsverlof zijn arbeidsprestaties heeft verminderd en door zijn werkgever wordt ontslagen zonder dat de vereiste opzeggingstermijn wordt nageleefd, dan bestaat de compensatoire opzeggingsvergoeding niet uit een bedrag gelijk aan het fictieve voltijdse loon, maar uit een bedrag gelijk aan het loon dat werd verdiend op het ogenblik van het onrechtmatige ontslag en dit uiteraard voor de duur van de opzeggingstermijn die in beginsle gerespecteerd moest worden. De opzeggingstermijn wordt overeenkomstig artikel 103 van de Herstelwet van 22 januari 1985 wel berekend alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd. Dit is hoe het begrip “lopend loon” uit artikel 39 Arbeidsovereenkomstenwet volgens het Hof van Cassatie moet worden begrepen (Cass.11 december 2006), tot tevredenheid van sommige sociale secretariaten en advocatenkantoren.

Ook de eventuele vergoeding die aan de werknemer moet worden toegekend wanneer de werkgever handelt in strijd met de ontslagbeperking die in deze bestaat (art. 101 Herstelwet; art. 20 CAO nr. 77bis), wordt bepaald aan de hand van het effectief verdiende loon op het ogenblik van het ontslag.

2. In dit arrest was ook de vraag was gerezen of iemand die zijn arbeidsprestaties heeft verminderd in het kader van loopbaanonderbreking zodoende niet ongelijk wordt behandeld met hij die een aanvraag of kennisgeving tot loopbaanonderbreking heeft meegedeeld, doch naar aanloop daartoe nog steeds voltijds arbeid presteert. Beiden genieten immers dezelfde ontslagbescherming.Het Hof van Cassatie overwoog dat het gaat om niet-vergelijkbare categorieën en weigerde een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof.

In arrest nr. 2008/51 oordeelde het Grondwettelijk Hof, op prejudiciële vragen van de Arbeidsrechtbank te Gent, dat die situaties wel voldoende vergelijkbaar wat betreft de berekening van de opzeggings- en eventuele beschermingsvergoeding in geval van onrechtmatig ontslag. Volgens het Hof zou het evenwel ingaan tegen de bedoeling van de wetgever en kennelijk onredelijk zijn om tijdens de beoogde beschermingsperiode bij het vaststellen van de eventuele opzeggings- en beschermingsvergoeding ten aanzien van hetzij de werknemer die zijn arbeidsprestaties nog niet daadwerkelijk heeft verminderd, hetzij de werknemer die zijn arbeidsprestaties na een loopbaanonderbreking inmiddels reeds heeft hervat, uit te gaan van een interpretatie van het lopende loon als zijnde het loon voor verminderde prestaties en niet het effectief te betalen loon op het ogenblik van het ontslag. De in het geding zijnde bepalingen zijn volgens het Hof derhalve niet discriminerend indien zij zo worden begrepen dat enkel tijdens de daadwerkelijke periode van verminderde arbeidsprestaties wordt uitgegaan van het reëel verminderde loon bij de vaststelling van de opzeggings- en beschermingsvergoeding.

Het Grondwettelijk Hof oordeelde ook dat het bepaalde dat degene die onrechtmatig zonder opzeggingstermijn wordt ontslagen geen onderbrekingsuitkering ontvangt in tegenstelling tot de werknemer die wel de opzeggingstermijn presteert, niet discriminerend is. “Te dezen kan de wetgever (…) niet in redelijkheid worden verweten dat hij niet zover is gegaan om ook voor de eventuele compensatoire opzeggingsvergoeding, en voor de beschermingsvergoeding, te bepalen dat moet worden uitgegaan van het basisjaarloon alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd. Het kan hem evenmin worden verweten niet zover te zijn gegaan om voor te schrijven dat voor het vaststellen van de opzeggings- en beschermingsvergoedingen bovendien de onderbrekingsuitkering in rekening moet worden gebracht.”, zo argumenteerde het Grondwettelijk Hof. Het Hof wimpelde tenslotte ook een prejudiciële vraag inzake onrechtstreekse geslachtsdiscriminatie af. “De maatregelen gelden zowel voor vrouwen als voor mannen”.

In het recente arrest nr. 2008/77 van 8 mei 2008 (her)bevestigt het Grondwettelijk Hof haar beslissing en dit op prejudiciële vragen van het Arbeidshof en de Arbeidsrechtbank te Luik. Het Hof herinnert eraan dat wat betreft artikel 103 van de Herstelwet uit de parlementaire voorbereiding van de wet blijkt dat het enkel de bedoeling was om voor het bepalen van de
opzeggingstermijn rekening te houden met een voltijdse fictieve betrekking, maar niet voor
het bepalen van de opzeggingsvergoeding en dat de wetgever naar redelijkheid niet kan worden verweten dat hij noch voor de eventuele compenserende opzeggingsvergoeding, noch voor de eventuele beschermingsvergoeding, heeft bepaald dat moet worden uitgegaan van het basisjaarloon alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd.

3. Het is nu afwachten of het Hof van Justitie in de zaak Meerts t./ Proost (C-116-08) deze regeling en interpretatie wel genegen zal zijn. In haar arrest van 25 februari 2008 ging het Hof van Cassatie immers wel in op het verzoek om een prejudiciële vraag te stellen aan het Europese gerechtshof.

Deze vraag luidt als volgt: “Moeten de bepalingen van de clausule 2, punten 4, 5, 6 en 7, van de op 14 december 1995 door de algemene branche-overkoepelende organisaties UNICE, CEEP en EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, opgenomen in de bijlage van de Richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, aldus worden uitgelegd dat in geval van eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever tijdens het stelsel van de verminderde arbeidsprestaties, zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn, de aan de werknemer verschuldigdeopzeggingsvergoeding dient te worden bepaald op grond van het basisloon berekend alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd als vorm van ouderschapsverlof in de zin van punt 3.a van clausule 1 van de raamovereenkomst?”