Een lidstaat mag burgers van de Unie die zich daarheen begeven om werk te zoeken, uitsluiten van bepaalde niet op premie- of bijdragebetaling berustende sociale uitkeringen

HvJ, C-67/14, 15 september 2015, Alimanovic

Vreemdelingen die in Duitsland aankomen om aldaar bijstand te verkrijgen of die slechts een verblijfsrecht hebben om werk te kunnen zoeken, zijn uitgesloten van de uitkeringen van de Duitse basisvoorziening („Grundsicherung”) vastgesteld dat een dergelijke uitsluiting rechtmatig is ten aanzien van de onderdanen van een lidstaat die het grondgebied van een andere lidstaat zijn binnengekomen zonder wil om daar werk te vinden (zie HvJ, 11 november 2014, Dano (C-333/13))

In de onderhavige zaak wenst het Bundessozialgericht (Duitsland) te vernemen of een dergelijke uitsluiting ook rechtmatig is ten aanzien van burgers van de Unie die zich naar het grondgebied van een gastlidstaat hebben begeven om daar werk te zoeken en daar reeds gedurende bepaalde tijd hebben gewerkt, terwijl die uitkeringen wel zijn gewaarborgd voor de zich in dezelfde situatie bevindende eigen onderdanen van de gastlidstaat.

Deze vraag is gerezen in het kader van een geding tussen Jobcenter Berlin Neukölln en vier Zweedse staatsburgers: mevrouw N. Alimanovic, geboren in Bosnië, en haar drie kinderen Sonita, Valentina en Valentino, geboren in Duitsland in respectievelijk 1994, 1998 en 1999. De familie Alimanovic heeft Duitsland in de loop van 1999 verlaten om naar Zweden te gaan en is in juni 2010 naar Duitsland teruggekeerd. Vanaf hun terugkeer waren Nazifa Alimanovic en haar oudste dochter Sonita tot en met mei 2011 werkzaam in verschillende kortlopende banen of werkten zij enkel in het kader van werkgelegenheidsprojecten van minder dan een jaar. Sindsdien hebben zij geen beroepsactiviteiten meer verricht. Aan de familie Alimanovic zijn vervolgens uitkeringen van de basisvoorziening toegekend in het tijdvak van 1 december 2011 tot en met 31 mei 2012, te weten, enerzijds, voor Nazifa Alimanovic en haar dochter Sonita, uitkeringen voor levensonderhoud voor langdurigwerklozen („Arbeitslosengeld II”) en anderzijds, voor de kinderen Valentina en Valentino, sociale uitkeringen voor niet-arbeidsgeschikte uitkeringsgerechtigden. In 2012 heeft de bevoegde autoriteit (Jobcenter Berlin Neukölln) de betaling van deze uitkeringen uiteindelijk stopgezet op grond dat N. Alimanovic en haar oudste dochter, als buitenlandsewerkzoekenden die slechts een verblijfsrecht hebben om werk te kunnen zoeken, waren uitgesloten van de betrokken uitkeringen. Bijgevolg heeft deze autoriteit ook de andere kinderen uitgesloten van de respectieve uitkeringen.

In antwoord op de vragen van de Duitse rechter oordeelt het Hof dat de weigering om aan burgers van de Unie die op het grondgebied van een gastlidstaat alleen een verblijfsrecht hebben om werk te kunnen zoeken, bepaalde „niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties” kennen, niet in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling.

Het Hof stelt vast dat de betrokken prestaties ertoe strekken om aan personen die niet in hun levensonderhoud kunnen voorzien, de eerste levensbehoeften te verzekeren en dat zij niet op premie of bijdrage berusten en worden gefinancierd uit de belastingen, ook al maken zij deel uit van een stelsel dat daarnaast ook voorziet in uitkeringen om het zoeken naar werk te vergemakkelijken. Het Hof beklemtoont dat deze prestaties, net als in de zaak Dano, moeten worden aangemerkt als „sociale bijstand”.

In dit verband brengt het Hof in herinnering dat een burger van de Unie, voor toegang tot sociale bijstand zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, alleen kan eisen gelijk te worden behandeld als een onderdaan van de gastlidstaat, indien zijn verblijf op het grondgebied van de gastlidstaat voldoet aan de voorwaarden van de richtlijn „Unieburger"

Met betrekking tot werkzoekenden, zoals in casu aan de orde, constateert het Hof dat er twee mogelijkheden zijn om een verblijfsrecht te verkrijgen: 

Indien een burger van de Unie met een verblijfsrecht als werknemer zich, na minder dan een jaar te hebben gewerkt, bevindt in een toestand van onvrijwillige werkloosheid en zich bij de bevoegde dienst voor arbeidsvoorziening als werkzoekende heeft ingeschreven, behoudt hij de status van werknemer en het verblijfsrecht gedurende ten minste zes maanden. Gedurende deze periode kan hij zich beroepen op het beginsel van gelijke behandeling en heeft hij recht op sociale bijstand.

Wanneer een burger van de Unie nog niet heeft gewerkt in de gastlidstaat of wanneer de periode van zes maanden is verstreken, kan een werkzoekende niet worden verwijderd uit die lidstaat zolang hij kan bewijzen dat hij nog immer werk zoekt en een reële kans maakt te worden aangesteld. In dat geval kan de gastlidstaat echter elke sociale bijstand weigeren.

Ten slotte brengt het Hof in herinnering dat wanneer een lidstaat op het punt staat een verwijderingsmaatregel te nemen of vast te stellen dat een persoon in het kader van diens verblijf een onredelijke belasting voor het socialebijstandsstelsel teweegbrengt, rekening moet worden gehouden met de individuele situatie van een betrokkene beklemtoont evenwel dat in een geval als het onderhavige een dergelijk individueel onderzoek niet geboden is, want het graduele stelsel van behoud van de status van werknemer in de richtlijn „Unieburger” (stelsel dat ertoe strekt het verblijfsrecht en de toegang tot sociale prestaties veilig te stellen) houdt immers zelf rekening met verschillende factoren die de individuele situatie van de aanvrager van sociale bijstand kenmerken. Voorts preciseert het Hof dat de vraag of de toekenning van sociale bijstand een „onredelijke last” vormt voor een lidstaat, wordt beoordeeld na de optelling van alle ingediende individuele aanvragen.

Hof van Justitie buigt zich (opnieuw) over opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in het onderwijs

door E. Timbermont

 

In een recent arrest van 26 november 2014[1] beantwoordt het Hof van Justitie van de Europese Unie een prejudiciële vraag gesteld door de arbeidsrechtbank te Napoli inzake de overeenstemming van de nationale onderwijswetgeving, waardoor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd quasi onbeperkt verlengd kunnen worden, met de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd[2].

De prejudiciële vraag wordt gesteld naar aanleiding van een aantal geschillen tussen een achttal werknemers van het Italiaans officieel onderwijs en hun werkgever omtrent de kwalificatie van de betrokken arbeidsovereenkomsten. Alle werknemers werden op basis van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tewerkgesteld. In dit kader stellen de werknemers een vordering voor de Italiaanse arbeidsrechtbank in teneinde in hoofdorde de omzetting van hun arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te bekomen. In ondergeschikte orde vorderen zij een schadevergoeding wegens het onrechtmatig aanwenden van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd door hun werkgever.

 

Na de ontvankelijkheid van de gestelde prejudiciële vragen onderzocht te hebben, gaat het Hof over tot het onderzoek ten gronde.

 

Het Hof herinnert eraan dat uit de bewoordingen van clausule 2, punt 1 en clausule 3, punt 1 van de Raamovereenkomst volgt dat het materiële toepassingsgebied ervan ruim opgevat is. In beginsel is geen enkele bijzondere sector van het toepassingsgebied van de Raamovereenkomst uitgesloten, zodat deze ook in het kader van de arbeidsverhoudingen in het onderwijs toepassing kan vinden.

Verder onderstreept het Hof dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd als een essentieel onderdeel van de werknemersbescherming opgevat worden. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden als een mogelijke bron van misbruik van werknemers beschouwd. Te dien einde worden in clausule 5, punt 1 van de Raamovereenkomst drie minimale beschermende maatregelen opgesomd om te vermijden dat misbruik gemaakt wordt van het opeenvolgende gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen eenzelfde werkgever en werknemer. Het betreft met name de vaststelling van ten eerste objectieve redenen die een vernieuwing van een dergelijke arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, ten tweede de maximale totale duur van deze opeenvolgende arbeidsovereenkomsten en ten derde het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten mogen vernieuwd worden. Indien lidstaten vaststellen dat in hun nationale recht geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen voorhanden zijn, dienen zij ten minste één van deze maatregelen op effectieve en bindende wijze vast te stellen in hun nationale recht.

In casu wordt door het Hof vastgesteld dat de Italiaanse regelgeving voor zogenaamde ‘vervangende’ onderwijzers die door middel van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (i.e. ‘vervangingsovereenkomsten’) tewerkgesteld zijn, geen maatregelen voorziet teneinde de maximale duur van deze overeenkomsten of het aantal vernieuwingen ervan te beperken. Evenmin wordt voorzien in een gelijkwaardige maatregel. Bijgevolg dient nagegaan te worden of de opeenvolging van dergelijke arbeidsovereenkomsten door een objectieve reden gerechtvaardigd kan worden. Met een verwijzing naar het arrest Kücük[3] oordeelt het Hof dat als objectieve redenen beschouwd kunnen worden: “precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken en dus rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd”.[4] Deze overwegingen kunnen m.n. voortvloeien uit de bijzondere aard van de taken die in het raam van de overeenkomst uitgevoerd moeten worden, uit de inherente kenmerken ervan, of nog, uit het nastreven van een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat. Bijgevolg dienen objectieve en transparante criteria afgeleid te kunnen worden teneinde na te gaan of de vernieuwing van een dergelijke overeenkomst beantwoordt aan de werkelijke behoefte, geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken en daartoe noodzakelijk is.

Het Hof oordeelt dat het sluiten van ‘vervangingsovereenkomsten’ in afwachting van de afronding van vergelijkende onderzoeken in het kader van een aanwerving in vaste dienst en ter vervanging van personeelsleden die tijdelijk niet in staat zijn hun functie uit te oefenen, in beginsel niet in strijd met de Raamovereenkomst is en bijgevolg als een ‘objectieve reden’ in de zin van clausule 5, punt 1, sub a van de Raamovereenkomst aanzien kan worden. Deze vaststelling dient volgens het Hof des te meer onderschreven te worden gelet op de bijzondere positie van het onderwijs (i.e. het grondrecht op onderwijs dat gegarandeerd dient te worden en het fluctuerende leerlingenaantal) waardoor een aanzienlijk personeelsbestand onvermijdelijk lijkt en de behoefte aan flexibiliteit bijgevolg bijzonder groot is. Personeelsleden dienen immers nu en dan vervangen te worden om redenen die op zich ook een rechtmatige beleidsdoelstelling[5] kunnen nastreven, aldus het Hof. Ook het voorbehouden van de toegang tot een vast dienstverband aan personen die geslaagd zijn voor een vergelijkend onderzoek kan een objectieve rechtvaardiging vormen voor het aanwenden van arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd teneinde de beschikbare posten in afwachting van de afronding van een dergelijk onderzoek in te vullen.

Onverminderd voorgaande vaststelling dient evenwel in concreto onderzocht te worden of een dergelijke regeling er in de praktijk niet toe leidt dat er misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gemaakt wordt. Met name dient nagegaan te worden of de Italiaanse regeling niet aangewend wordt voor behoeften die eigenlijk permanent en blijvend zijn. Het Hof stelt ten eerste vast dat er geen enkele precieze termijn voor de organisatie van vergelijkende onderzoeken vooropgesteld is. Bovendien stelt het Hof vast dat een aanstelling in vaste dienst door de stijging van een onderwijzer op de ‘ranglijsten’ die naar aanleiding van de georganiseerde vergelijkende onderzoeken opgesteld worden, afhankelijk is van toevallige en onvoorzienbare omstandigheden (i.e. de totale duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het voorhanden zijn van vacante betrekkingen).

Rekening houdend met deze omstandigheden oordeelt het Hof dat de concrete toepassing van de eerder bevonden objectieve reden niet in overeenstemming is met de vereisten van de Raamovereenkomst. Er is immers geen enkele garantie dat deze regeling behoeften dekt die tijdelijk zijn, aldus het Hof. Integendeel dient te worden vastgesteld dat het in casu permanente en blijvende behoeften betreffen wegens een structureel tekort aan vacante betrekkingen in vast dienstverband. Het Hof steunt haar oordeel tevens op cijfermateriaal waaruit blijkt dat tussen 2006 en 2011 iets minder dan 1/5 van het totaal aantal onderwijzers in de betrokken scholen op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangesteld werden.

Het Hof voert tevens aan dat budgettaire overwegingen mee aan de basis kunnen liggen van een dergelijk beleid, doch dergelijke overwegingen kunnen geen beleidsdoelstellingen an sich inhouden en derhalve ook geen rechtvaardiging vormen voor het ontbreken van maatregelen ter voorkoming van het misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd. Het Hof wijst er eveneens op dat een aanstelling in vast dienstverband niet exclusief voorbehouden wordt voor personen die geslaagd zijn voor een vergelijkend onderzoek. Dergelijke vaststelling bevestigt volgens het Hof nogmaals dat het geenszins objectief gerechtvaardigd is om vacante posten in dergelijke onderwijsinstellingen in te vullen met behulp van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd in afwachting van de afronding van vergelijkende onderzoeken.

De Raamovereenkomst voorziet evenwel niet in een specifieke sanctie indien misbruik vastgesteld wordt. Volgens het Hof dienen de lidstaten nochtans te voorzien in passende sancties die op het gebied van werknemersbescherming gelijkwaardige garanties voorzien teneinde dit misbruik naar behoren te bestraffen en de gevolgen van de schending van de Raamovereenkomst ongedaan te maken. Niettemin wijst het Hof erop dat het voorgaande niet betekent dat lidstaten in geval van misbruik de omzetting van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar een overeenkomst van onbepaalde tijd dienen te voorzien.

In casu wordt door het Hof vastgesteld dat de Italiaanse regelgeving niet voorziet in enige schadevergoeding in geval van misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Evenmin wordt in dergelijk geval voorzien in de omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een stijging op de ranglijst naar aanleiding van de uitvoering van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is de enige manier om opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om te zetten in een arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dergelijke mogelijkheid is evenwel onzeker zodat zij niet beschouwd kan worden als een voldoende effectieve en afschrikkende sanctie om de doelstellingen van de Raamovereenkomst te waarborgen, aldus het Hof.

Samengevat wordt door het Hof dan ook geoordeeld dat de Italiaanse regelgeving om opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd zonder enige beperking toe te laten teneinde te voorzien in vaste dienstbetrekkingen in afwachting van de afronding van vergelijkende onderzoeken, zonder dat precieze termijnen voor de afronding van dergelijke onderzoeken vooropgesteld zijn en onder uitsluiting van elke mogelijkheid voor de betrokken onderwijzer op enige schadevergoeding die zij als gevolg van de onbeperkte opeenvolging van dergelijke overeenkomsten lijdt, in beginsel in strijd is met de Raamovereenkomst.

---

[1] HvJ 26 november 2014, nr. C-22/13, C-61/13-C-63/13 en C-418/13.

[2] Raamovereenkomst van 18 maart 1999 van het EVV, de UNICE en het CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, PB L 10 juli 1999. Hierna verkort als ‘Raamovereenkomst’.

[3] HvJ 26 januari 2012, nr. C-586/10.

[4] Overw. 87.

[5] Bijvoorbeeld de tijdelijke vervanging van zwangere werkneemsters.

Zwaarlijvigheid kan een „handicap” vormen in de zin van de richtlijn betreffende gelijke behandeling inzake arbeid

HvJ, C-354/13, 18 december 2014

De Europese richtlijn 2000/78 heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op een van de in dat artikel genoemde gronden, waaronder handicap.

Volgens artikel 2, lid 2, sub a, van voormelde richtlijn is er sprake van directe discriminatie wanneer iemand op basis van, onder meer, een handicap ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld.

Na de ratificatie door de Unie van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, dat namens de Europese Gemeenschap werd goedgekeurd bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB 2010, L 23, blz. 35), heeft het Hof geoordeeld dat het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78/EG moet worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (zie arresten HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 37‑39; Z., C‑363/12, EU:C:2014:159, punt 76, en Glatzel, C‑356/12, EU:C:2014:350, punt 45).

Dit begrip „handicap” heeft niet enkel betrekking op de onmogelijkheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, maar ook op belemmeringen bij het uitoefenen van een dergelijke activiteit. Een andere uitlegging zou onverenigbaar zijn met de doelstelling van die richtlijn, die onder meer beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid krijgt of daarin kan participeren (zie arrest Z., EU:C:2014:159, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bovendien zou het in strijd zijn met de doelstelling van voormelde richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn naargelang van de oorzaak van de handicap (zie arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 40).

Het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 hangt immers niet af van de vraag in welke mate de betrokkene eventueel heeft bijgedragen tot het ontstaan van zijn handicap.

Verder gaat de definitie van het begrip „handicap” in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78 aan de vaststelling en de beoordeling van de passende maatregelen tot aanpassing als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn vooraf. Volgens punt 16 van de considerans van deze richtlijn beogen dergelijke maatregelen immers rekening te houden met de behoeften van personen met een handicap en derhalve zijn zij het gevolg en niet het wezenlijke bestanddeel van het begrip „handicap” (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 45 en 46). Daarom is het enkele feit dat dergelijke maatregelen tot aanpassing ten aanzien van Kaltoft niet waren genomen, niet voldoende om te oordelen dat hij geen persoon met een handicap in de zin van voormelde richtlijn kon zijn.

Vastgesteld dient te worden dat zwaarlijvigheid als zodanig geen „handicap” vormt in de zin van richtlijn 2000/78, omdat zij van nature niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat er sprake is van een beperking als bedoeld in punt 53 van het onderhavige arrest.

Daarentegen valt de zwaarlijvigheid van de betrokken werknemer onder het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 indien zij, gezien de omstandigheden, leidt tot een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels deze persoon kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 41).

Dat zou met name het geval zijn als de zwaarlijvigheid van de werknemer hem belet volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen als gevolg van een verminderde mobiliteit of van het feit dat zich bij deze persoon ziekteverschijnselen voordoen die hem beletten zijn werk te verrichten of hem belemmeren bij de uitoefening van zijn beroepsactiviteit.

Een cao die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandige concert-remplaçanten strookt met het EU-recht indien het gaat om „schijnzelfstandigen”

HvJ, C-413/13, 4 december 2014, FNV Kunsten, Informatie en Media

In de jaren 2006 en 2007 hebben FNV en de werknemersvereniging Nederlandse toonkunstenaarsbond enerzijds en de werkgeversvereniging Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten anderzijds, een collectieve arbeidsovereenkomst voor remplaçanten van orkestleden gesloten.

Deze collectieve arbeidsovereenkomst had onder meer betrekking op de minimumtarieven, niet alleen voor remplaçanten in het kader van een dienstverband (werknemersremplaçanten), maar ook voor zelfstandige remplaçanten.

Op 5 december 2007 heeft de NMa een visiedocument gepubliceerd waarin zij het standpunt innam dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst waarin minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten een verboden mededinging beperkende afspraak zou kunnen zijn.

Naar aanleiding van deze standpuntbepaling is de collectieve arbeidsovereenkomst opgezegd.

FNV heeft de zaak aan de rechter voorgelegd. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft, in hoger beroep, een aantal vragen gesteld aan het Hof van Justitie.

In zijn arrest van vandaag merkt het Hof allereerst op dat, voor zover een organisatie die de werknemers vertegenwoordigt onderhandelingen aangaat namens en voor rekening van die zelfstandigen die er lid van zijn, zij niet optreedt als vakvereniging en dus als sociale partner, maar in werkelijkheid werkzaam is als ondernemersvereniging.

Deze constatering neemt echter niet weg dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden geacht het resultaat te zijn van een sociale dialoog ingeval bedoelde dienstverleners, namens en voor rekening van wie de werknemersorganisatie onderhandelingen heeft gevoerd, in werkelijkheid „schijnzelfstandigen” vormen, dat wil zeggen dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers.

Zoals FNV, de Nederlandse regering en de Commissie ter terechtzitting hebben opgemerkt, kan in de huidige economie namelijk niet altijd gemakkelijk de status van ondernemer van bepaalde zelfstandigen, zoals de remplaçanten, worden bepaald.

Het Hof wijst er op dat het vroeger reeds heeft geoordeeld dat de kwalificatie als „zelfstandige” naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als „werknemer” in de zin van het recht van de Unie, indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult.

 Gelet daarop is het dus aan de verwijzende rechterlijke instantie om na te gaan of de zelfstandige remplaçanten als „werknemers” in de zin van het recht van de Unie, dan wel als echte „ondernemingen” in de zin van dat recht zijn aan te merken.

Daarbij moet worden nagegaan of die remplaçanten zich, ook al zijn zij werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht, zich in een ondergeschiktheidsrelatie met het betrokken orkest bevinden tijdens de duur van de contractuele verhouding en dus vergeleken met werknemers die hetzelfde werk verrichten over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en concerten.

Ook werknemer die illegaal verblijft kan aanspraak maken op bescherming tegen insolventie van werkgever

HvJ, C-311/13, 5 november 2014, Tümer
met eensluidende concl. advocaat-generaal Y. Bot

De heer Tümer is Turks staatsburger en verblijft sedert 1988 in Nederland. Sinds 25 april 2007 heeft hij geen verblijfstitel meer.Hij heeft sedert 1997 met onderbrekingen in Nederland gewerkt.

Op 3 januari 2005 is hij in dienst getreden bij Halfmoon Cosmetics BV, die ten behoeve van hem in 2007 premie ingevolge de Nederlandse werkloosheidswet (WW) heeft afgedragen. Vanaf augustus 2007 heeft Halfmoon Cosmetics nog slechts een gedeelte van het salaris uitbetaald en op 22 januari 2008 is deze onderneming failliet verklaard. Op 26 januari 2008 is Tümer ontslag aangezegd.

Tümer heeft krachtens de Nederlandse werkloosheidswet (WW) een insolventie-uitkering aangevraagd in verband met salarisaanspraken die Halfmoon Cosmetics vanaf augustus 2007 tot aan zijn ontslag niet had voldaan. Dit verzoek is afgewezen omdat Tümer geen „werknemer” was aangezien hij in Nederland geen rechtmatig verblijf had.Voor de Centrale Raad van Beroep voert Tümer aan dat hij werknemer is, ook al is hij een derdelander en moet hij worden beschouwd illegaal in Nederland te verblijven. De Centrale Raad van Beroep heeft hierover een vraag gesteld aan het Hof van Justitie.

In zijn arrest stelt het Hof dat de EU richtlijn betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (richtlijn 80/987, gewijzigd bij richtlijn 2002/74) niet uitsluit dat rechten worden toegekend aan derdelanders. Volgens het Hof zou het in strijd zijn met het sociale doel van de richtlijn (een minimumbescherming bieden aan werknemers in geval van insolventie van de werkgever) dat personen aan wie de nationale regeling in de regel de hoedanigheid van werknemer toekent en die krachtens die regeling tegenover hun werkgever loonaanspraken uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen hebben, de bescherming wordt ontnomen.De richtlijn staat dus in de weg aan een nationale regeling die een derdelander uitsluit van het recht om een insolventie-uitkering te ontvangen omdat zijn verblijf niet legaal is, terwijl deze derdelander krachtens het civiele recht van die lidstaat wordt aangemerkt als „werknemer” en recht heeft op loon.

Lidstaten mogen weliswaar maatregelen treffen om misbruik te voorkomen, doch uit de gegevens die aan het Hof zijn verstrekt, blijkt niet dat de omstandigheden van het hoofdgeding misbruik zouden vormen. Bovendien stelt het Hof vast dat de werkgever van Tümer, Halfmoon Cosmetics, gedurende de bedoelde periode premies heeft betaald overeenkomstig de nationale wetgeving inzake de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever.

Een werknemer die een samenlevingscontract sluit met een partner van hetzelfde geslacht, heeft recht op dezelfde voordelen als die welke aan zijn collega’s worden toegekend ter gelegenheid van hun huwelijk, wanneer homoseksuele koppels niet mogen huwen

HvJ, C-367/12, 12 december 2013

De Franse wetgeving ten tijde van de feiten van deze zaak behield het huwelijk voor aan koppels van verschillend geslacht.

Hay is een werknemer van Crédit agricole mutuel wier collectieve arbeidsovereenkomst bepaalde voordelen, te weten bijzondere verlofdagen en een loontoeslag, toekent aan de werknemers ter gelegenheid van hun huwelijk. Hay, die een samenlevingscontract had gesloten met zijn partner van hetzelfde geslacht, kreeg deze voordelen niet op grond dat zij overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst alleen worden toegekend in geval van huwelijk.

Hay heeft deze weigering betwist voor de Franse gerechten. De Cour de cassation (Frankrijk), bij wie de zaak in laatste instantie aanhangig was, vraagt het Hof van Justitie of de ongelijke behandeling van personen die een samenlevingscontract hebben gesloten met hun partner van hetzelfde geslacht, een discriminatie vormt op grond van seksuele geaardheid, die door het Unierecht is verboden in arbeidsverhoudingen.

In zijn arrest onderzoekt het Hof eerst of de situatie van personen die huwen en de situatie van personen die, omdat zij niet met een persoon van hetzelfde geslacht mogen huwen, een samenlevingscontract sluiten, vergelijkbaar zijn ten aanzien van de toekenning van de betrokken voordelen. In dit verband stelt het Hof vast dat laatstbedoelden, net zoals gehuwde personen, er zich binnen een welomlijnd rechtskader toe verbinden om een gemeenschappelijk leven te leiden en elkaar wederzijdse steun en bijstand te bieden. Bovendien herinnert het Hof eraan dat het samenlevingscontract, ten tijde van de feiten van deze zaak, de enige mogelijkheid was die het Franse recht aan koppels van hetzelfde geslacht bood om aan hun partnerschap een rechtspositie te geven die zeker was en aan derden kon worden tegengeworpen.

Derhalve stelt het Hof vast dat de situatie van personen die huwen en die van personen van hetzelfde geslacht die, omdat zij niet mogen huwen een samenlevingscontract sluiten, vergelijkbaar zijn met betrekking tot de toekenning van de betrokken voordelen.

Vervolgens oordeelt het Hof dat de collectieve arbeidsovereenkomst, die betaalde verlofdagen en een loontoeslag toekent aan werknemers die huwen, terwijl personen van hetzelfde geslacht daar geen aanspraak op kunnen maken, een directe discriminatie op grond van seksuele geaardheid in het leven roept ten aanzien van homoseksuele werknemers die een samenlevingscontract sluiten. In dit verband verandert de omstandigheid dat het samenlevingscontract niet alleen aan homoseksuele koppels is voorbehouden niets aan de aard van de discriminatie jegens deze koppels die, anders dan heteroseksuele koppers, destijds niet konden huwen voor de wet.

Ten slotte antwoordt het Hof dat, aangezien de ongunstige behandeling van koppels die een samenlevingscontract hebben gesloten, niet door een in de richtlijn neergelegde dwingende reden van algemeen belang is gerechtvaardigd, het Unierecht zich verzet tegen de betwiste bepaling van de collectieve arbeidsovereenkomst.

Internationale arbeidsovereenkomst: Hof van Justitie geeft formele invulling aan 'nauwere band met een ander land'

HvJ, C-64/12, 12 september 2013

Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 2, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, ook al verricht een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht buiten toepassing kan laten, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

Het Hof wordt dus verzocht om uitlegging van het aanknopingscriterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a, EVO, gelet op de in het laatste zinsdeel van lid 2 geboden mogelijkheid om het recht van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden, als het op de overeenkomst toepasselijke recht te hanteren.

In dit verband zijn Boedeker, de Oostenrijkse regering en de Europese Commissie van mening dat de rechter die in een concreet geval uitspraak moet doen, teneinde te bepalen welk recht van toepassing is, de verschillende feiten en factoren van dat geval moet afwegen en dat de tijdsduur gedurende welke de werknemer daadwerkelijk gewoonlijk zijn arbeid heeft verricht, bepalend kan zijn in deze afweging. Wanneer is vastgesteld dat de arbeid gedurende lange tijd hoofdzakelijk in één plaats is verricht, is die vaststelling aldus een doorslaggevende factor voor de bepaling van het toepasselijke recht.

Meer bepaald komt Boedeker, op basis van artikel 6, lid 2, sub a, EVO tot de slotsom dat het Nederlandse recht, dat in het hoofdgeding meer bescherming biedt tegen een eenzijdige wijziging van de plaats van tewerkstelling door de werkgever, het toepasselijke recht is. In dit verband betoogt zij met name dat de afwijking als voorzien in het laatste zinsdeel van dat lid 2, restrictief moet worden uitgelegd en moet worden toegepast onder inaanmerkingneming van het beginsel van bescherming van de werknemer, dat aan deze bepaling ten grondslag ligt, teneinde te verzekeren dat het materieel gunstigste recht wordt toegepast.

Omgekeerd moet volgens de Nederlandse regering, indien de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid wordt verricht, het recht van het land waarmee de nauwste verbondenheid bestaat, in het hoofdgeding het Duitse recht, worden toegepast. Zou aangenomen worden dat op een dergelijke overeenkomst de aanknopingsregel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO moet worden toegepast zelfs als alle omstandigheden naar een ander rechtstelsel wijzen, dan zou de uitzondering in artikel 6, lid 2, laatste zinsdeel, immers geen betekenis toekomen. Deze regering betoogt aldus dat bij het toepassen van de uitzonderingsclausule alle feitelijke en juridische omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, maar erkent dat een zwaar gewicht moet worden toegekend aan het toepasselijke socialezekerheidsrecht.

Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat artikel 6 EVO bijzondere collisieregels voor de individuele arbeidsovereenkomst bevat, die afwijken van de algemene regels van de artikelen 3 en 4 EVO, welke betrekking hebben op respectievelijk de rechtskeuze en de criteria voor het bepalen van het toepasselijke recht bij gebreke van een rechtskeuze (zie in die zin arresten van 15 maart 2011, Koelzsch, C‑29/10, Jurispr. blz. I‑1595, punt 34, en 15 december 2011, Voogsgeerd, C‑384/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24).

Artikel 6, lid 1, EVO bepaalt inderdaad dat de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de werknemer de waarborgen verliest waarin is voorzien door de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing zou zijn.

Artikel 6, lid 2, EVO noemt evenwel de specifieke criteria voor aanknoping van de arbeidsovereenkomst ter bepaling van de lex contractus bij gebreke van een rechtskeuze door partijen (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 25).

 Deze criteria zijn primair het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht”, genoemd in artikel 6, lid 2, sub a, EVO, en subsidiair, bij gebreke daarvan, het land van „de vestiging [...] die de werknemer in dienst heeft genomen”, als opgenomen in artikel 6, lid 2, sub b, EVO (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 26).

Voorts wordt in het laatste zinsdeel van lid 2 bepaald dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 27).

 In het hoofdgeding hebben de partijen bij de overeenkomst blijkens de verwijzingsbeslissing geen uitdrukkelijke keuze gemaakt voor de toepassing van een bepaald recht. Voorts is door partijen in het hoofdgeding niet betwist dat Boedeker ter uitvoering van haar tweede arbeidsovereenkomst met Schlecker, gesloten op 30 november 1994, haar arbeid – gedurende meer dan elf jaar, gewoonlijk en zonder onderbreking – in Nederland heeft verricht.

De verwijzende rechter meent evenwel dat alle andere aanknopingsfactoren van de overeenkomst wijzen op een nauwere band met Duitsland. Hij wenst bijgevolg te vernemen of artikel 6, lid 2, sub a, EVO ruim moet worden uitgelegd ten opzichte van het laatste zinsdeel van artikel 6, lid 2, EVO.

Blijkens de verwijzingsbeslissing zou immers het Duitse recht toepasselijk kunnen zijn omdat alle omstandigheden op een nauwere band met Duitsland wijzen, te weten het feit dat de werkgever een Duitse rechtspersoon was, dat het salaris (vóór de invoering van de euro) in Duitse marken werd betaald, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar was ondergebracht, dat Boedeker in Duitsland was blijven wonen, waar zij haar sociale premies betaalde, dat in de arbeidsovereenkomst werd verwezen naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht en dat de werkgever Boedekers reiskosten van Duitsland naar Nederland vergoedde.

In casu moet dus worden bepaald of van het criterium van artikel 6, lid 2, sub a, EVO uitsluitend kan worden afgeweken wanneer het geen werkelijke aanknopingswaarde heeft of ook wanneer de rechter constateert dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof, in zijn analyse van de verhouding tussen de regels in artikel 6, lid 2, sub a en sub b, EVO, voor recht heeft verklaard dat het in artikel 6, lid 2, sub a, EVO genoemde criterium van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” ruim moet worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de plaats van „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” slechts toepassing kan vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk werd verricht (zie reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punt 43, en Voogsgeerd, punt 35).

Voor de bepaling van het toepasselijke recht moet dus het voor aanknoping van de aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst in aanmerking komende criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, eerst worden toegepast, en toepassing ervan sluit uit dat het subsidiaire criterium van de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, in aanmerking wordt genomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punt 43, en Voogsgeerd, punten 32, 35 en 39).

Een andere uitlegging zou immers indruisen tegen het door artikel 6 EVO nagestreefde doel, te weten de werknemer een passende bescherming te verlenen. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, blz. 1), blijkt dat dit artikel 6 is opgezet om te voldoen aan de behoefte aan een regeling die toegespitst is op onderwerpen waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere, zodat de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, beter wordt beschermd (zie reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punten 40 en 42, en Voogsgeerd, punt 35).

Aangezien de doelstelling van artikel 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is, moet deze bepaling verzekeren dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het land wordt toegepast waarmee deze overeenkomst de nauwste banden schept. Deze uitlegging hoeft er, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs toe te leiden dat in alle situaties het meest gunstige recht voor de werknemer wordt toegepast.

 Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 6 EVO moet de rechter allereerst op basis van de specifieke aanknopingscriteria in lid 2, sub a en, respectievelijk, sub b, van dit artikel, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2009, ICF, C‑133/08, Jurispr. blz. I‑9687, punt 62).

Niettemin moet de nationale rechter, zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land, de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, sub a en sub b, EVO buiten toepassing laten en het recht van dat andere land toepassen.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat de verwijzende rechter rekening kan houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking, wanneer blijkt dat de elementen die betrekking hebben op een van de twee in artikel 6, lid 2, EVO genoemde aanknopingscriteria, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan dat waartoe toepassing van de criteria in artikel 6, lid 2, sub a respectievelijk sub b, EVO leidt (zie in die zin arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 51).

Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij de Rome I-verordening, die echter ratione temporis in het hoofdgeding niet van toepassing is. Artikel 8, lid 4, van die verordening bepaalt immers dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 2 of 3 van dat artikel bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is (zie naar analogie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 46).

Blijkens het voorgaande dient de verwijzende rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste zinsdeel, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Wanneer een overeenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van dat lid het recht van het land waar de arbeid wordt verricht, buiten toepassing te worden gelaten en het recht van dat andere land te worden toegepast.

Daartoe dient de verwijzende rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en te bepalen welke factor of factoren daarvan volgens hem het zwaarste wegen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 66 van zijn conclusie, mag de rechter die in een concreet geval uitspraak dient te doen, echter niet automatisch tot de conclusie komen dat de regel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO buiten toepassing moet worden gelaten louter omdat de andere relevante omstandigheden, buiten de plaats waar de arbeid daadwerkelijk wordt verricht, door hun aantal een ander land aanwijzen.

Onder de belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, lid 2, EVO in die zin moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende lange tijd en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, ingevolge het laatste zinsdeel van deze bepaling het in dat land toepasselijke recht buiten toepassing kan laten indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

Gelet op een en ander dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land