Domestic workers worldwide under the realm of labour standards

GENEVA, (ILO News) – The government, worker and employer delegates at the 100^th annual Conference of the International Labour Organization (ILO) on Thursday, 16 June adopted a historic set of international standards aimed at improving the working conditions of tens of millions of domestic workers worldwide.

“We are moving the standards system of the ILO into the informal economy for the first time, and this is a breakthrough of great significance,” said Juan Somavia, ILO Director-General. “History is being made.”

Conference delegates adopted the Convention on Domestic Workers (2011) by a vote of 396 to 16, with 63 abstentions and the accompanying Recommendation by a vote of 434 to 8, with 42 abstentions. The ILO is the only tripartite organization of the UN, and each of its 183 Member States is represented by two government delegates, and one employer and one worker delegate, with an independent vote.

The two standards will be the 189th Convention and the supplementing 201^st Recommendation adopted by the Labour Organization since its creation in 1919. The Convention is an international treaty that is binding on Member States that ratify it, while the Recommendation provides more detailed guidance on how to apply the Convention.

The new ILO standards set out that domestic workers around the world who care for families and households, must have the same basic labour rights as those available to other workers: reasonable hours of work, weekly rest of at least 24 consecutive hours, a limit on in-kind payment, clear information on terms and conditions of employment, as well as respect for fundamental principles and rights at work including freedom of association and the right to collective bargaining.

Recent ILO estimates based on national surveys and/or censuses of 117 countries, place the number of domestic workers at around 53 million. However, experts say that due to the fact that this kind of work is often hidden and unregistered, the total number of domestic workers could be as high as 100 million. In developing countries, they make up at least 4 to 12 per cent of wage employment. Around 83 per cent of these workers are women or girls and many are migrant workers.

The Convention defines domestic work as work performed in or for a household or households. While the new instruments cover all domestic workers, they provide for special measures to protect those workers who, because of their young age or nationality or live-in status, may be exposed to additional risks relative to their peers, among others.

According to ILO proceedings, the new Convention will come into force after two countries have ratified it.

“Bringing the domestic workers into the fold of our values is a strong move, for them and for all workers who aspire to decent work, but it also has strong implications for migration and of course for gender equality,” Mr. Somavia said.

In its introductory text, the new Convention says that “domestic work continues to be undervalued and invisible and is mainly carried out by women and girls, many of whom are migrants or members of disadvantaged communities and who are particularly vulnerable to discrimination in respect of conditions of employment and work, and to other abuses of human rights.”

Michelle Bachelet, Executive Director of UN Women, in her address to the Conference Committee, said that the deficit of decent work among domestic workers “can no longer be tolerated,” adding that UN Women would support the process of ratification and application of the new ILO instruments.

“We need effective and binding standards to provide decent work to our domestic workers, a clear framework to guide governments, employers and workers,” said Halimah Yacob, the Workers Vice-Chair from Singapore. She noted that the collective responsibility was to provide domestic workers with what they lacked most: recognition as workers; and respect and dignity as human beings.

Paul MacKay from New Zealand, the Employers Vice-Chair declared: “We all agree on the importance of bringing domestic work into the mainstream and responding to serious human rights concerns. All employers agree there are opportunities to do better by domestic workers and the households and families for whom they work”.

“Social dialogue has found its reflection in the results achieved here,” concluded the Chair of the Committee, Mr. H.L. Cacdac, Government delegate from the Philippines, when he closed the discussion.

“This is a truly major achievement,” said Manuela Tomei, Director of the ILO’s Conditions of Work and Employment Programme, calling the new standards “robust, yet flexible.” Ms. Tomei added that the new standards make clear that “domestic workers are neither servants nor ‘members of the family’, but workers. And after today they can no longer be considered second-class workers.”

The adoption of the new standards is the result of a decision taken in March 2008 by the ILO Governing Body to place the elaboration of an instrument on the agenda of the Conference. In 2010, the Conference held its first discussion and decided to proceed with the drafting of a Convention supplemented by a Recommendation adopted today.

Privatiseren moederschapsuitkering voor zelfstandigen niet in strijd met Vrouwenverdrag en Europese richtlijn 86/613

door K. Nevens

1. In een arrest van 1 april 2011 oordeelde de Nederlandse Hoge Raad dat het Vrouwenverdrag en de Europese richtlijn betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van zelfstandig werkzame mannen en vrouwen, de privatisering van de regeling inzake uitkeringen bij zwangerschap en bevalling voor zelfstandigen niet in de weg staat (arrest 09/04671, LJN: BP3044).

Aanleiding voor deze uitspraak was het feit in Nederland op 1 augustus 2004 een einde werd gemaakt aan de bestaande publiekrechtelijke verplichte verzekering voor zelfstandigen. Daarmee kwam ook een einde aan het recht van vrouwelijke zelfstandigen op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling. Het recht op uitkering in verband met zwangerschap en bevalling bleef slechts bestaan voor vrouwelijke beroepsbeoefenaren op arbeidsovereenkomst.

Vanaf 1 augustus 2004 waren vrouwelijke zelfstandigen voor een inkomensvervangende uitkering bij zwangerschap en bevalling dus aangewezen op particuliere verzekeraars. Deze verzekeraars hanteerden beperkende voorwaarden die onder de publiekrechtelijke regeling niet golden. Die voorwaarden hadden onder meer betrekking op de wachttijd tussen de ingangsdatum van de verzekering en de datum van de bevalling; de wachttijd bedroeg in de meeste polissen twee jaar.

Op 4 juni 2008 trad de Wet Zwangerschaps- en bevallingsuitkering zelfstandigen wel in werking. Door deze wet is er opnieuw voorzien in een regeling voor zelfstandigen in verband met zwangerschap en bevalling. Vrouwelijke zelfstandigen die vóór 4 juni 2008 zijn bevallen, kunnen aan deze nieuwe wet evenwel geen recht op een uitkering ontlenen.

2. De Hoge Raad oordeelde vooreerst dat artikel 11, lid 2, b Vrouwenverdrag geen directe werking heeft. Dit artikel luidt meer bepaald als volgt:

"Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om:
(...)
b. verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen."

De Hoge Raad stelt dat deze verdragsbepaling onvoldoende nauwkeurig omschreven is en dat deze bepaling derhalve ongeschikt is voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter.

Ten tweede overweegt de Hoge Raad artikel 8 van de voornoemde Europese richtlijn niet de verplichting inhoudt om aan vrouwelijke zelfstandigen een uitkering toe te kennen bij de onderbreking van hun werkzaamheden wegens zwangerschap of moederschap. Dit artikel bevat volgens de Raad slechts een onderzoeksplicht, hetgeen betekent dat een lidstaat - na onderzoek - tot het besluit kan en mag komen géén dergelijke regeling te voorzien of een bestaande regeling af te voeren.

3. Met zijn arrest volgde de Hoge Raad het advies van procureur-generaal Langemeijer, die in zijn conclusie als besluit had geponeerd:

"In het huidige cassatiemiddel is niet met vrucht beroep gedaan op een geldende regel van Europees of nationaal recht die meebrengt dat een eenmaal ingevoerd stelsel niet meer kan worden bijgesteld tot een lager beschermingsniveau."

De vraag moet wel worden gesteld of de eiser in cassatie werkelijk alles uit de kast heeft gehaald. Wat met het algemene rechtsbeginsel van non-discriminatie. Kan er een objectieve rechtvaardiging worden gevonden voor het feit dat werkneemsters aanspraak maken op een publiekrechtelijke regeling inzake moederschapsuitkeringen, terwijl dit niet het geval is voor vrouwelijke zelfstandigen. Biedt het traditionele gezagscriterium (nog) die rechtvaardiging?

Ook de stand still-werking van het ene of het andere sociale grondrecht komt niet met zoveel worden aan bod in het arrest, terwijl deze figuur net als een correctie op een gebrek aan directe werking van sociale grondrechten wordt beschouwd. Ik denk in het bijzonder aan artikel 10.2 van het IVESCR (ook wel gekend als het VN ECOSOC-verdrag), dat bepaalt:

"Special protection should be accorded to mothers during a reasonable period before and after childbirth. During such period working mothers should be accorded paid leave or leave with adequate social security benefits."

In de rechtspraak en in de rechtsleer wordt algemeen aanvaard dat de bepalingen van dit verdrag stand still-werking hebben (cf. S. Bouckaert, Documentloze vreemdelingen, Antwerpen, Maklu, 2007, 360 e.v.).

De internationale strijd tegen kinderarbeid: het doel in zicht?

door K. Reyniers

Met de “Internationale dag tegen kinderarbeid” die dit jaar op 12 juni plaatsvindt, wordt de problematiek wereldwijd extra onder de aandacht gebracht. En dat is maar goed ook. Uit recente schattingen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) blijkt dat maar liefst 215 miljoen kinderen (!) bij kinderarbeid betrokken zijn. Het gaat hierbij om kinderen die onder de minimumleeftijd voor tewerkstelling (zie IAO Conventie nr.138 betreffende de minimumleeftijd) arbeid presteren of kinderen boven deze leeftijd die werk verrichten dat een gevaar kan inhouden voor hun gezondheid, veiligheid of zedelijkheid, of onder de omstandigheden van dwangarbeid.

Hoewel het aantal kinderen in kinderarbeid globaal genomen afneemt in de periode 2004-2008 (met ca. 3%), is deze daling minder sterk dan voorheen. Nog steeds worden 115 miljoen kinderen ingeschakeld in "hazardous work", hetgeen verband houdt met de ergste vormen van kinderarbeid omschreven in IAO Conventie nr.182. (zie ILO, Accelerating action against child labour, Global report under the follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at work, Geneva, 2010)

De gestage daling van kinderarbeid baart zorgen. Het vooropgestelde doel om de ergste vormen van kinderarbeid tegen 2016 uit te bannen (zie ILO, The end of child labour within reach, Global report under the follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at work, Geneva, 2006), dreigt op die manier immers niet bereikt te worden. Op 10 en 11 mei 2010 werd in Den Haag dan ook een internationale conferentie over de problematiek gehouden. Om het proces ter eliminatie van de ergste vormen van kinderarbeid te versnellen, werd een stappenplan aangenomen. De tekst hiervan kan geconsulteerd worden op www.childlabourconference2010.com

Verbod op ondergrondse, gevaarlijke en ongezonde arbeid voor vrouwen afgevoerd

door K. Nevens

De artikelen 115 t.e.m. 117 van de wet van 28 april 2010 houdende diverse bepalingen (BS 10 mei 2010) maakt een einde aan het verbod op vrouwenarbeid in mijnen, graverijen en ondergrondse groeven en maakt het aan de Koning ook niet meer mogelijk om gevaarlijke of ongezonde arbeid te verbieden aan vrouwen. De artikelen 8 en 10 van de Arbeidswet werden hiertoe aangepast. Ook het KB vrouwenarbeid van 24 december 1968 wordt door de wetgever opgeheven. Dit KB was in het verleden al grotendeels uitgehold, maar bevatte in uitvoering van artikel 10 van de Arbeidswet, wel nog het verbod voor vrouwen om handenarbeid bij grondwerk, op- en uitgravingswerken en in persluchtcaissons te verrichten.

Met dit wetgevend ingrijpen conformeert ons land zich aan de Europese wetgeving inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, in het bijzonder nadat het Hof van Justitie in de zaak C-203/03 (1 februari 2005) erop had gewezen dat het op een algemene wijze verbieden van sommige arbeid aan vrouwen, discriminerend is.

Oostenrijk beriep zich in die zaak met gedeeld succes op IAO-Verdrag nr. 45. Het Hof van Justitie oordeelde immers dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten nemen om dit verdrag op te zeggen, zodat zij hun nationale wetgeving naar de toekomst toe in overeenstemming kunnen brengen met de Europeesrechtelijke regels. Oostenrijk, België en de andere lidstaten van de EU die dat voordien nog niet hadden gedaan, zegden het bewuste verdrag op in 2008.

Zie voor een commentaar bij HvJ, C-203/03: K. Nevens, "Mijnarbeid, gevaarlijke arbeid en geslachtsdiscriminatie", RW 2005-06, 728 e.v.

Aantekeningen vanuit ipr-perspectief bij Viking, Laval, Rüffert en C./Luxemburg

Op ssrn.com kan een nederlandstalige tekst van professor Veerle Van Den Eeckhout (Leiden/Antwerpen) wordt geraadpleegd, wat op zich vrij uitzonderlijk is. Ssrn.com bulkt immers van engelstalige papers. De tekst van Van Den Eeckhout draagt de volgende titel: "Internationaal arbeidsrecht gemangeld tussen vrij verkeer van personen, vrij verkeer van diensten, vrijheid van vestigen en non-discriminatie. Enkele aantekeningen vanuit ipr-perspectief bij de uitspraken Viking, Laval, Rüffert en C./Luxembourg". Klik op de titel en u komt terecht op het download-scherm.

Ziehier alvast de abstract van de tekst:

"In this article the author focuses on the Private International Law issues raised by the judgements of the Court of Justice in the cases, Viking, Laval, Rüffert and C./Luxembourg. The approach is the following: the "country of origin" principle created an intense controversy when it was presented as part of the proposal of the European Commission for a Directive on Services in the internal market (COM(2004)final, 13.1.2004). In the final version of the Services Directive, the principle has disappeared. But the question arises whether the principle of origin has "resurrected" in the recent judgments of the Court? In her discussion of this issue and the impact of the liberalization of the provision of services in the EU, the author includes the Rome Convention, The Rome I Regulation and the Posting Directive."

Het niet toekennen van een verhoogde kinderbijslag aan een niet-uitkeringsgerechtigde werkloze schendt kinderrechtenverdrag

1. "Schendt artikel 42bis, eerste lid, van de wetten betreffende de kinderbijslag voor loonarbeiders, gecoördineerd bij het koninklijk besluit van 19 december 1939, al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 2, 3, 26.2 en 27.3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, aangenomen te New York op 20 november 1989, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre het een verschil in behandeling invoert tussen de rechtgevende kinderen van uitkeringsgerechtigde volledig werklozen en de rechtgevende kinderen van niet uitkeringsgerechtigde volledig werklozen, daar het het voordeel van de verhoogde kinderbijslag vanaf de zevende maand werkloosheid voorbehoudt aan de eerstgenoemden, met uitsluiting dus van de laatstgenoemden ?", dat was hetgeen het Arbeidshof te Luik zich afvroeg.

In arrest nr. 145/2008 antwoordde het Grondwettelijk Hof deze vraag bevestigend.

2. Het Hof wijst eerst erop dat de toekenning van kinderbijslag ertoe strekt bij te dragen in de kosten van onderhoud en opvoeding van de kinderen; ze biedt een gedeeltelijke compensatie voor de toegenomen lasten die door het gezin worden gedragen wanneer het zich uitbreidt. Het algemene stelsel van de kinderbijslag is misschien wel een verzekeringsstelsel, wat inhoudt dat de bestaansmiddelen van de begunstigden ervan niet in aanmerking worden genomen om te bepalen of het recht om die bijslag te genieten, bestaat, maar dat algemene stelsel wordt gecorrigeerd ten voordele van bepaalde categorieën van begunstigden die een bijzondere aandacht vereisen. Dat is het geval bij de kinderen van de pensioengerechtigde, van de uitkeringsgerechtigde volledig werkloze en van wie een overlevingsuitkering geniet, aan wie het in het geding zijnde artikel 42bis een verhoogde kinderbijslag toekent.

Het Hof wijst erop dat artikel 42bis in de gecoördineerde wetten werd ingevoegd om de volgende redenen:

"Het recht op kinderbijslag wordt […] verder toegekend aan de kinderen van invalide werknemers, aan de kinderen die op de bijslag voor een mindervalide kind zijn gerechtigd voor wat betreft deze bijslag en de leeftijdsbijslag, aan de kinderen die de wezenbijslag ontvangen, aan de kinderen van werklozen die sinds zes maand uitkeringsgerechtigd zijn en aan de kinderen van gepensioneerden. […] De kinderen of hun gezin, die zelf in een minder gunstige sociale economische situatie verkeren zullen de voordelen die zij tot nu toe hebben ontvangen, niet verliezen".

Artikel 42bis werd later gewijzigd, met name bij artikel 52 van de programmawet van 22 december 1989. Die wijziging werd tijdens de parlementaire voorbereiding als volgt toegelicht :

"Artikel 42bis betreft de toekenning van de verhoogde kinderbijslag voor gepensioneerden en langdurig werklozen. Het doel van de in de huidige wet bevatte hervorming is een meer stabiele toekenning van de basiskinderbijslag door de ‘ trimestrialisering ’ van het recht. Zoals in de memorie van toelichting reeds gezegd werd, worden de verhogingen van de bijslag verleend om aan bijzondere familiale situaties tegemoet te komen. Die verhogingen blijven maandelijks verschuldigd. Bijgevolg werden de thans globaal uitgedrukte bedragen van de bijslag gesplitst in basisbedragen (vermeld in het nieuwe artikel 40) en bijkomende bijslag. Deze wijziging verandert niets aan de bedragen gestort aan de uitkeringsgerechtigde gezinnen. Het gaat eerder om een technische aanpassing die het mogelijk maakt het recht op de basisuitkering te ‘trimestrialiseren ’ en toch een soepele maandelijkse toekenning van de verhogingen te behouden" (Parl. St., Kamer, 1989-1990, nr. 975/1, p. 31).

Er werd ook verduidelijkt :

"Men weet dat de kinderbijslag beschouwd wordt als een financiële tussenkomst bij de opvoeding van de kinderen. Er wordt rekening gehouden met de feitelijke toestand van het gezin, waarin het kind wordt opgevoed. Zo komt het dat verhoogde kinderbijslagen werden voorzien om het hoofd te bieden aan bijzondere moeilijkheden :
- vermindering van inkomsten (verhoogde bijslag voor werklozen, invaliden, gepensioneerden), de handicap van het kind, de leeftijdsbijslag, het in aanmerking nemen van de rang van het kind. Deze toestanden kunnen van de ene tot de andere maand veranderen en het is van essentieel belang dat de bijslag, die maandelijks wordt verleend, afhankelijk blijft van de werkelijke gezinstoestand. De driemaandelijkse vaststelling van het recht waarborgt de blijvende uitbetaling van een basisbedrag (behalve bij het ophouden van het recht) terwijl de aanvullende bijslagen maandelijks worden toegekend rekening houdend met de gezinstoestand tijdens de maand waarop ze betrekking hebben." (ibid.,p. 27).

3. Uit het voorafgaande blijkt volgens het Hof dat de wetgever, door de bij artikel 42bis van de gecoördineerde wetten bedoelde verhoogde kinderbijslag toe te kennen, de bedoeling had om rekening te houden met de bijzondere situatie van bepaalde gezinnen waarvan hij van oordeel was dat ze in een ongunstige sociaaleconomische situatie verkeerden.

Gelet op zowel de bestaansreden van de kinderbijslag – de toegenomen lasten die door het gezin worden gedragen wanneer het zich uitbreidt, gedeeltelijk compenseren – als het specifieke doel dat wordt nagestreefd door de toekenning van de verhoogde kinderbijslag – rekening houden met de sociaaleconomische situatie van bepaalde categorieën van gezinnen -, kan niets redelijkerwijze verantwoorden dat de voormelde toeslag wordt geweigerd aan de rechtgevende kinderen van niet uitkeringsgerechtigde volledig werklozen, terwijl de rechtgevende kinderen van uitkeringsgerechtigde volledig werklozen, wanneer die zich in dezelfde situatie bevinden, die toeslag genieten.

Indien immers zowel de enen als de anderen – en de gezinnen waarvan ze deel uitmaken – worden geconfronteerd met de moeilijkheid om, met een beperkt budget, de toegenomen lasten die de uitbreiding van het gezin met zich meebrengt, het hoofd te bieden, kan de ontstentenis van werkloosheidsuitkeringen de financiële situatie van de gezinnen waarvan de kinderen van niet uitkeringsgerechtigde volledig werklozen deel uitmaken, nog hachelijker maken; de toekenning van de in het geding zijnde verhoogde kinderbijslag is dan ook a fortiori te hunnen aanzien verantwoord.

4. Wat betreft het argument volgens hetwelk het in het geding zijnde verschil in behandeling zou worden verantwoord door het feit of al dan niet is voldaan aan de door de reglementering vereiste voorwaarden om werkloosheidsuitkeringen te genieten, komt het de wetgever weliswaar toe de voorwaarden te bepalen die, voor de werklozen, het recht openen op werkloosheidsuitkeringen, maar die voorwaarden zijn volgens het Hof niet relevant om het bedrag van de kinderbijslag te bepalen, waarvan de kinderen, in rechte, de begunstigden zijn.

Bovendien, zegt het Hof, door de kinderen van niet uitkeringsgerechtigde volledig werklozen niet de verhoogde kinderbijslag te geven die het toekent aan de kinderen van uitkeringsgerechtigde volledig werklozen, schendt artikel 42bis, eerste lid, artikel 2 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, dat verbiedt dat het kind wordt gediscrimineerd op basis van de status van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind. Het is immers niet bestaanbaar met die bepaling dat ten aanzien van een kind, begunstigde van de kinderbijslag, aan het totale bedrag van die bijslag wordt geraakt, enkel gelet op de situatie van niet uitkeringsgerechtigde werkloze van de rechthebbende.

Voorzitter van het EHRM over economische, sociale en culturele grondrechten

Het introductief rapport van Jean-Paul Costa (voorzitter van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens) betreffende de betekenis van de economische, sociale en culturele rechten in het kader van het EVRM, kan hier worden gelezen.

Hij zegt onder andere het volgende over dit verdrag: "Dans le cadre du Conseil de l’Europe, la situation, sans être parfaite, est plus satisfaisante. Certes, la Convention européenne des droits de l'homme ne parle guère des droits économiques et sociaux. Cet instrument est essentiellement consacré aux droits civils et politiques. Pourtant, à y regarder de près, les droits économiques et sociaux sont moins absents qu’on ne le pense de la Convention. Je songe à la liberté syndicale (article 11), au droit de propriété (article 1er du Premier Protocole), au droit à l’instruction (article 2 du même Protocole) ou à l’interdiction du travail forcé, qui accompagne celle de l’esclavage et de la servitude (article 4 de la Convention). En outre, la jurisprudence de notre Cour a entendu de façon extensive ces dispositions".

Hij haalt ook het belang van het Europees Sociaal Handvest aan: "la Charte sociale est un instrument complémentaire de la Convention européenne des droits de l'homme et qu’elle garantit dans la même sphère régionale (celle du Conseil de l'Europe) des droits de l’homme différents", en legt uit hoe het Hof sedert het arrest Airey vaker en vaker verwijst naar en gebruikt maakt van de bepalingen van het ESH.

Tenslotte wijst hij ook op het nakende arrest Budina: "la Cour a été récemment saisie d’une requête (...) dans laquelle une personne n’ayant pas d’autres ressources allègue une violation de l’article 3 du fait du montant trop bas de sa pension de vieillesse. Ce type de requête a été jugée irrecevable dans le passé, mais il se pourrait que, compte tenu des circonstances de l’espèce, la Cour décide de la déclarer recevable, ce qui ouvrirait la porte à un élargissement de l’utilisation, comme source d’inspiration pour la Cour, de la Charte sociale européenne. L’examen de l’affaire Budina c. Russie, s’agissant de la compatibilité du montant d’une pension avec l’article 3 de la Convention, fournira à la Cour l’occasion de se poser cette question."

Europeanisation and globalisation vs. labour law: curse or blessing?

1. At the end of the 19th century, Belgian labour law was developed to mitigate the negative effects of the free market. The rules of supply and demand between unequal parties had led to exploitation, thus making social protection necessary. Elsewhere in Europe, social models were also created for national labour markets. However, during the past decades, these national social models have come under pressure, partly due to economic and financial globalisation, but also to Europeanisation, which has resulted in larger markets. This phenomenon is leading to international social competition and new forms of exploitation and exclusion. Closely associated with this phenomenon are trends to liberalise the labour market, flexibility, flexicurity and individualisation. Consequently, there is a need to reconcile a global labour market with the fundamental principle of ‘decent work’.

2. Convinced of the importance of these new trends for PhD research in different EU Member States, the Social Law Unit and the Centre For Law and Cosmopolitan Values are organising an international PhD seminar on the topic of “Globalisation, Europeanisation and labour law”. The aim of the seminar is to discuss and reflect on the difficulties and challenges of employment in a more global labour market.

More information can be gathered here.

Internationaal privaatrecht, arbeidsovereenkomst en terbeschikkingstelling van personeel: de Parc/Virgin-zaak

door Koen Nevens

1. Een piloot wordt aangeworven door Parc Selection, een onderneming gevestigd op het eiland Man - een crown dependency van het Verenigd Koningrijk, gelegen in de Ierse Zee - en ter beschikking gesteld van Virgin Express in België. Deze terbeschikkingstelling is gebaseerd op een overeenkomst tussen Parc Aviation, een Ierse onderneming met zetel in Dublin, en Virgin Express.

In de overeenkomst tussen de piloot en Parc Selection wordt bepaald dat ingeval van een geschil de gerechten van het eiland Man rechtsmacht zouden hebben en dat ook het recht van dit eiland toepasselijk is op de overeenkomst. De partijen sluiten opeenvolgende overeenkomsten van bepaalde duur, die steeds de mogelijkheid bevatten voor Parc Selection om deze op te zeggen met een termijn van minstens één maand wanneer de overeenkomst tussen Parc Aviation en Virgin Express zou worden beëindigd. Op 24 augustus 1999 zegt Parc Selection met ingang van 31 oktober van dat jaar, de overeenkomst met de piloot op.

De piloot dagvaardt Parc Selection en Virgin Express en wendt zich tot de Arbeidsrechtbank van Brussel. Hij vordert onder andere de betaling van een opzeggingsvergoeding op grond van de Belgische Arbeidsovereenkomstenwet. De arbeidsrechtbank verklaart de vordering evenwel onontvankelijk wegens onbevoegdheid. De rechtbank was van oordeel dat er sprake was van een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking en niet van een arbeidsovereenkomst , zodat de bevoegdheidsclausule geldig was. De rechtbank voegde daar aan toe dat er geen sprake was van een verboden terbeschikkingstelling van de piloot aan Virgin Express. Op 10 juni 2006 deed het Arbeidshof te Brussel in beroep uitspraak over deze zaak.

De dagvaarding en de betekening ervan aan een vennootschap met maatschappelijke zetel in het buitenland

2. De piloot dagvaardde Parc Selection, gevestigd op het eiland Man, aan het adres van Parc Aviation in Dublin, Ierland. De gerechtsdeurwaarder die door hem werd aangesteld, "en van wie aardrijkskunde niet bepaald zijn fort lijkt te zijn" aldus het Arbeidshof, liet de dagvaarding voorts betekenen aan de gerechtelijke autoriteiten van Noord-Ierland. Parc Selection wierp dan ook de nietigheid van de dagvaarding op ex artikel 702 Ger.W. Het Arbeidshof wimpelde dit af door erop te wijzen dat de verweerder geen belangenschade had geleden. Zij had immers vanaf eerste aanleg regelmatig deelgenomen aan het tegensprekelijk debat. Het Arbeidshof voegde er ten overvloede aan toe dat Parc Aviation en Parc Selection zelf verwarring hadden gesticht in hun briefwisseling met de piloot. Wat betreft de vergissing van de gerechtsdeurwaarder wijst het Hof erop dat het Verdrag van Den Haag van 15 november 1965 inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken, niet in een nietigheidssanctie voorziet.

De (internationale) rechtsmacht van de Belgische arbeidsgerechten

3. Het Arbeidshof wijst erop dat het EEX-Verdrag geen toepassing kan vinden ten aanzien van Parc Selection. Het eiland Man is immers een crown dependency van het Verenigd Koninkrijk, maar maakt er geen deel van uit. De rechtsmacht van de Belgische gerechten moet in dat geval overeenkomstig het Belgische internationaal privaatrecht (IPR) worden beoordeeld, met dien verstande dat het Wetboek IPR (WIPR), dat op 1 oktober 2004 in werking trad, niet van toepassing was op het geschil dat werd ingeleid in 2000.

Het Arbeidshof besloot dat het thans opgeheven artikel 635 Ger.W., 3° of 10°, zich niet ertegen verzet dat de partijen een rechtsmachtbeding sluiten. Met betrekking tot artikel 630 Ger.W. juncto artikel 627, 9° Ger.W. volgt het Hof de heersende rechtsleer. Deze bepalingen hebben geen betrekking op de internationale rechtsmacht van de arbeidsgerechten, doch verbieden territoriale bevoegdheidsclausules in arbeidsovereenkomsten. Parc Selection werd om deze redenen buiten de zaak gesteld.

Artikel 96 WIPR bepaalt thans dat de Belgische rechters bevoegd zijn om kennis te nemen van de vorderingen aangaande verbintenissen betreffende een contractuele verbintenis die in België is ontstaan, uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Artikel 97, §2 WIPR verduidelijkt in verband met de individuele arbeidsbetrekkingen de contractuele verbintenis in België wordt uitgevoerd wanneer de werknemer zijn werk gewoonlijk in België verricht ten tijde van het geschil. §3 van ditzelfde artikel zegt dat een overeenkomst om een rechter internationaal bevoegd te maken, ten aanzien van de werknemer slechts gevolgen indien zij na het ontstaan van het geschil wordt gesloten. Onder het WIPR had het Arbeidshof de geldigheid van het rechtsmachtbeding dus niet zomaar kunnen aannemen, tenminste indien ook zou vaststaan dat de partijen een arbeidsovereenkomst hadden gesloten.

Het op de overeenkomst toepasselijke recht. Arbeidsovereenkomst of niet?

4. De tegen Virgin Express gerichte vordering was gesteund op artikel 31, §3 Uitzendarbeidwet, dat bepaalt dat ingeval van verboden terbeschikkingstelling de gebruiker en de werknemer beschouwd worden als zijnde verbonden door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een verboden terbeschikkingstelling moet volgens het Arbeidshof eerst nagegaan worden of de overeenkomst tussen Parc Selection en de piloot wel degelijk een arbeidsovereenkomst is.

Het recht toepasselijk op de overeenkomst moet worden bepaald op grond van het Verdrag van Rome (goedgekeurd bij wet van 14 juli 1987; ook art. 98, §1 WIPR verwijst nog steeds naar dit verdrag). Artikel 3 van dit verdrag honoreert de rechtskeuze van de partijen, maar artikel 6, §1 geeft aan dat deze rechtskeuze niet ertoe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat toepasselijk is indien geen rechtskeuze zou zijn gebeurd. Wat betreft de arbeidsovereenkomst gaat het om het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land is tewerkgesteld.

5. Om het geschil op te lossen moest het Arbeidshof met andere woorden onderzoeken of de overeenkomst gekwalificeerd kon worden als een arbeidsovereenkomst. Het Hof kiest ervoor dit te doen op grond van het recht dat wordt aangewezen door de regels uit artikel 6 van het Verdrag, en neemt zodoende afstand van de lex fori. Het Hof komt tot het besluit dat de piloot gewoonlijk zijn arbeid in België verrichte, zodat het Belgische recht ter zake kon worden toegepast.

Het Arbeidshof volgt ter beoordeling van de aard van de arbeidsrelatie de kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie, wijst erop dat er geen rechtstreekse of onrechtstreekse partijenkwalificatie aanwezig is, doch dat de piloot en Virgin Express in de loop van de overeenkomst altijd een zelfstandige samenwerking voor ogen hebben gehad, zodat er eigenlijk wèl een partijenkwalificatie aan te merken is. Echt sluitend is deze redenering niet. De rechtsleer aanvaardt dat een kwalificatie niet noodzakelijk geschreven moet zijn, maar de kwalificatie is wel altijd rechtstreeks of onrechtstreeks. Een derde weg lijkt er niet te zijn. Deze passage uit het arrest toont mijns inziens ook aan hoe ijverig de feitenrechters sedert de kwalificatiearresten ook op zoek gaan naar een partijenkwalificatie, alsof de niet-kwalificatie door de partijen niet meer denkbaar is of elk oordeel over de aard van de arbeidsrelatie dan onmogelijk is, wat zeker niet het geval is (zie hieromtrent Cass. 20 maart 2006, http://www.juridat.be/) De nieuwe Arbeidsrelatieswet zit op dit vlak ook volkomen op het verkeerde spoor, doordat zij laat uitschijnen dat steeds sprake moet zijn van een partijenkwalificatie om de principes uit de wet te kunnen toepassen (wijzen hierop: W. VAN EECKHOUTTE en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsrelatieswet”, NjW 2007, 107), hetgeen door voornoemde auteurs maar ook door andere rechtsgeleerden wordt weerlegd (zie bv. J. CLESSE, “La qualification juridique de la relation de travail”, in J. CLESSE en F. KEFER (eds.), Questions de droit social, Luik, Anthemis, 2007, nr. 17).

6. Hoe dan ook, volgens het Hof zijn er verschillende elementen die de kwalificatie van een zelfstandige samenwerking uitsluiten. Het Hof leidt het bestaan van een gezagsverhouding en bijgevolg een arbeidsovereenkomst, onder andere af uit het feit dat de partijen een vast aantal arbeidsuren per maand en 30 vakantiedagen zijn "overeengekomen". Mijns inziens kunnen contractuele bedingen die arbeidsvoorwaarden vastleggen, zonder dat zij aan de opdrachtgever enige ruimte laten om deze nader in te vullen, niet toe te besluiten tot het bestaan van werkgeversgezag. In de doctrine betreffende het ius variandi wordt vaak genoeg geschreven dat hetgeen door de partijen wordt overeengekomen onveranderlijk is (hooguit kan een beroep worden gedaan op de derogatieve werking van de goede trouw). In een principearrest overwoog het Hof van Cassatie reeds dat de gezagsverhouding geen grond levert om éénzijdig de contractsvoorwaarden te wijzigen of bepalen (Cass. 20 december 1993, Arr.Cass. 1993, 1085). het gezagsrecht van de werkgever wordt in de rechtsleer evenwel net omschreven als de bevoegdheid om (niet-overeengekomen) arbeidsvoorwaarden of -omstandigheden nader te bepalen.

Dat het werkrooster éénzijdig door Virgin Express kan worden bepaald, waarbij de onderneming tegen de wil van de piloot wijzigingen kon aanbrengen, is dan ook een veel sterkere indicatie van het bestaan van een gezagsverhouding die door het Hof wordt aangehaald. Het argument dat er sprake is van precieze richtlijnen omdat in de overeenkomst werd bepaald dat de piloot "alle taken" en "alle instructies en voorschriften" van Virgin moest in acht nemen, weegt dan weer wat licht. De graad van precisie staat mijns inziens immers los van het feit of alle dan wel slechts bepaalde instructies bindend zijn voor de piloot.

Ook het feit dat er een verplichting was om gewaarborgd loon te betalen, wijst volgens mij niet op het bestaan van een gezagsverhouding, al is het Arbeidshof daar wel van overtuigd. Een loonwaarborgregeling verplicht de opdrachtgever het overeengekomen loon te betalen bij schorsing van de overeenkomst wegens ziekte, maar op grond van deze bepaling kan de opdrachtgever geen enkele arbeidsvoorwaarde wijzigen of nader invullen.

Verboden terbeschikkingstelling

7. Artikel 31 Uitzendarbeidwet is een dwingende bepaling, zoals wordt bedoeld in artikel 6 van het Verdrag. het Hof verwijst naar haar eigen rechtspraak (Arbh. Brussel 21 oktober 1998, Soc. Kron. 1999, 181). Het lid uit §1 dat sedert de wet van 12 augustus 2000 bepaalt dat het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk, alsook instructies die door de derde worden gegeven in uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk, voor dat artikel niet gelden als uitoefening van gezag, was nog niet in voege toen de overeenkomst eindigde, zodat de partijen zich niet erop konden beroepen.

Het Arbeidshof besluit onverbiddelijk tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur tussen de piloot en Virgin Express.

De opzeggingsvergoeding

8. Het Arbeidshof merkt fijntjes op dat Virgin Express de piloot nooit heeft ontslagen, doch dat deze "éénvoudigweg" is gestopt met werken nadat Parc Selection hem de opzegging van de overeenkomst ter kennis had gebracht. Volgens het Hof bracht het einde van deze overeenkomst niet onvermijdelijk het einde van de overeenkomst met Virgin Express te weeg. De vordering van de piloot wordt ongegrond verklaart.

Deze uitspraak ruikt een beetje naar de cassatierechtspraak inzake de afstand van het recht om de nietigheid van de opzegging in te roepen. Wanneer een werknemer nalaat de absolute nietigheid van de opzegging binnen een redelijke termijn in te roepen en hij tijdens de gegeven en dus eigenlijk onbestaande opzeggingstermijn arbeid presteert, maar erna het werken staakt, dan pleegt de werknemer immers contractbreuk en zou daaruit zelfs een impliciet ontslag door de werknemer kunnen worden afgeleid.

Indien Virgin Express een opzeggingsvergoeding zou hebben gevorderd, dan had de piloot zich gelukkig kunnen verweren met artikel 31, §3, in fine Uitzendarbeidwet: "De werknemers kunnen evenwel de overeenkomst beëindigen zonder opzegging, noch vergoeding. Van dit recht kunnen zij gebruik maken tot op de datum waarop zij normaal niet meer ter beschikking van de gebruiker zouden zijn gesteld."

Cassatierechtspraak in sociale zaken: mei 2008/deel2

Cass., S.06.0105.F, 26 mei 2008 (DD t./ HDP)

1. Kinderbijslag zelfstandigen – Wees – Voorwaarde(n) om rechthebbend te zijn
2. Kinderrechtenverdrag – IVESCR – Geen directe werking
3. Kinderbijslag – Verschillende stelsels – Discriminatie – Geen vergelijkbaarheid

1. Ingevolge artikel 9, §1 van het KB van 8 april 1976 inzake de kinderbijslag voor zelfstandigen is de wees rechthebbende indien de vader of de moeder, op het ogenblik van overlijden, gedurende ten minste twee van de vier trimesters voorafgaand aan het overlijden of gedurende de helft van de referentieperiode in dat artikel bepaald, voldeed aan de voorwaarden om rechtgevende te zijn.

Het ogenblik van overlijden is een objectief en redelijk gerechtvaardigd onderscheidingscriterium, aangezien dit op het ogenblik van het tot stand komen van het recht, het bestaan van een band verzekert tussen het door het kind genoten voordeel en de onderwerping van één van zijn ouders aan het kinderbijslagstelsel voor zelfstandigen.

2. Overeenkomstig artikel 2.1 van het Kinderrechtenverdrag (20 november 1989), goedgekeurd bij wet van 25 november 1991, verbinden de ondertekende Staten zich ertoe de in dat verdrag erkende rechten te respecteren en voor elk kind ook te garanderen, zonder enige vorm van discriminatie. Op grond van artikel 26.1 van dit verdrag erkennen de verdragsluitende partijen aan elk kind het recht op sociale zekerheid en nemen zij de nodige maatregelen om de integrale realisatie van dit recht te bewerkstelligen in overeenstemming met hun nationale wetgeving. Ook in artikel 9 van het IVESCR erkennen de verdragsluitende partijen het recht op sociale zekerheid. Artikel 10 van dit verdrag voorziet dat de verdragsluitende partijen bijzondere beschermings- en steunmaatregelen moeten nemen ten voordele van alle kinderen en jongeren, zonder discriminatie die verband houdt met afstamming.

Deze bepalingen hebben uit de aard van de tekst geen directe werking en creëren voor de rechtsonderhorigen geen individueel recht dat door de nationale overheid moet worden gegarandeerd.

3. De omstandigheden dat voor zelfstandigen enerzijds en voor loontrekkenden en ambtenaren anderzijds een stelsel van sociale zekerheid bestaat dat gefinancierd wordt door bijdragen die weliswaar anders worden geïnd, doch steeds berekend worden in functie van de beroepsinkomsten en dat de kinderbijslag in beide gevallen uitgekeerd wordt in het belang van het kind, volstaan niet om deze categorieën als vergelijkbare categorieën te beschouwen wat betreft het recht op kinderbijslag.

Cass., S.07.0076.F, 26 mei 2008 (RVA t/ MH)

Werkloosheid – Wachtuitkeringen – Inachtname onterechte schrappingsdagen

Overeenkomstig artikel 36, § 1, alinea 1, 4° van het Werkloosheidsbesluit moet een jongere, om toegelaten te worden tot het voordeel van de wachtuitkeringen, na het einde van zijn studies, leertijd of opleiding, een stage hebben vervolmaakt die bestaat uit een aantal dagen afhankelijk van zijn leeftijd. §2, alinea, 2° bepaalt dat de dagen, zondagen uitgezonderd tijdens dewelke de jongere ingeschreven is als werkzoekende en beschikbaar is voor de arbeidsmarkt, in acht worden genomen als stagedagen.

De inschrijving als werkzoekende gebeurt bij de bevoegde regionale tewerkstellingsdienst (art. 27, 5° KB). De werkzoekende geniet niet langer uitkeringen wanneer hij door deze dienst wordt geschrapt (art. 58, §1, alinea 3 KB). Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de RVA bij een uitkeringsaanvraag gebonden is door de schrappingsbeslissing van de regionale tewerkstellingdienst.

De RVA moet nagaan of de voorwaarden tot toekenning van de uitkering voldaan zijn en moet bijgevolg de gegrondheid van de schrapping van een werkzoekende onderzoeken en die er toe gerechtigd is deze schrappingsbeslissing voor de RVA te betwisten. De RVA heeft de bevoegdheid om de toegang tot uitkeringen te herzien door de dagen waarop de werkzoekende ten onrechte werd geschrapt, in acht te nemen als stagedagen.

Cass., S.07.0083.F, 26 mei 2008 (RIZIV – UNMS)

ZIV-wet – administratiekosten van de verzekeringsinstelling – ten onrechte betaalde prestaties

Administratiekosten van de verzekeringsinstellingen uit de ZIV-wet zijn de uitgaven die voortvloeien uit de toepassing van deze gecoördineerde wet, met uitsluiting van de uitgaven die overeenstemmen met het bedrag van de ten onrechte betaalde prestaties waarvan het niet terugvorderen als gewettigd is beschouwd onder de voorwaarden en volgens de regels door de Koning bepaald (art. 194, §1, b ZIV-wet). Deze voorwaarden en regels worden vastgesteld in artikel 327 van het KB van 3 juli 1996 houdende uitvoering van de ZIV-wet.

Overeenkomstig artikel 327, alinea 2, b) van hoger vernoemd KB, voorafgaand aan de wijziging doorgevoerd bij artikel 3 van het KB van 7 mei 1999, is de verzekeringsinstelling vrijgesteld om de niet gerecupereerde prestaties in te schrijven als administratiekosten wanneer alle middelen werden aangewend om terugbetaling te bekomen, met inbegrip van gerechtelijke stappen. De onstentenis van oplettendheid bij de verzekeringsinstelling om de terugbetaling af te dwingen verhindert slechts de toepassing van de vrijstelling indien deze houding invloed heeft gehad op de recuperatie van de onterecht betaalde prestaties.

Cass., S.07.0111.F, 26 mei 2008 (Fortis t./ GCF)

Arbeidsongeval – Herziening van de graad van arbeidsongeschiktheid – Nieuwe feiten

Overeenkomstig artikel 24 en 72 van de Arbeidsongevallenwet kan de aanvraag tot herziening van de uitkeringen gesteund op een wijziging van het verlies van arbeidsgeschiktheid van het slachtoffer ten gevolge van het ongeval, gebaseerd worden op nieuwe feiten die niet gekend waren en niet gekend konden zijn, rekening houdende met de medische onderzoeken die hebben plaatsgegrepen op het ogenblik van het akkoord tussen de partijen of de beslissing van de rechter op grond van artikel 24 van de wet.