Zwaarlijvigheid kan een „handicap” vormen in de zin van de richtlijn betreffende gelijke behandeling inzake arbeid

HvJ, C-354/13, 18 december 2014

De Europese richtlijn 2000/78 heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op een van de in dat artikel genoemde gronden, waaronder handicap.

Volgens artikel 2, lid 2, sub a, van voormelde richtlijn is er sprake van directe discriminatie wanneer iemand op basis van, onder meer, een handicap ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld.

Na de ratificatie door de Unie van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, dat namens de Europese Gemeenschap werd goedgekeurd bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB 2010, L 23, blz. 35), heeft het Hof geoordeeld dat het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78/EG moet worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (zie arresten HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 37‑39; Z., C‑363/12, EU:C:2014:159, punt 76, en Glatzel, C‑356/12, EU:C:2014:350, punt 45).

Dit begrip „handicap” heeft niet enkel betrekking op de onmogelijkheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, maar ook op belemmeringen bij het uitoefenen van een dergelijke activiteit. Een andere uitlegging zou onverenigbaar zijn met de doelstelling van die richtlijn, die onder meer beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid krijgt of daarin kan participeren (zie arrest Z., EU:C:2014:159, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bovendien zou het in strijd zijn met de doelstelling van voormelde richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn naargelang van de oorzaak van de handicap (zie arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 40).

Het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 hangt immers niet af van de vraag in welke mate de betrokkene eventueel heeft bijgedragen tot het ontstaan van zijn handicap.

Verder gaat de definitie van het begrip „handicap” in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78 aan de vaststelling en de beoordeling van de passende maatregelen tot aanpassing als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn vooraf. Volgens punt 16 van de considerans van deze richtlijn beogen dergelijke maatregelen immers rekening te houden met de behoeften van personen met een handicap en derhalve zijn zij het gevolg en niet het wezenlijke bestanddeel van het begrip „handicap” (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 45 en 46). Daarom is het enkele feit dat dergelijke maatregelen tot aanpassing ten aanzien van Kaltoft niet waren genomen, niet voldoende om te oordelen dat hij geen persoon met een handicap in de zin van voormelde richtlijn kon zijn.

Vastgesteld dient te worden dat zwaarlijvigheid als zodanig geen „handicap” vormt in de zin van richtlijn 2000/78, omdat zij van nature niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat er sprake is van een beperking als bedoeld in punt 53 van het onderhavige arrest.

Daarentegen valt de zwaarlijvigheid van de betrokken werknemer onder het begrip „handicap” in de zin van richtlijn 2000/78 indien zij, gezien de omstandigheden, leidt tot een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels deze persoon kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 41).

Dat zou met name het geval zijn als de zwaarlijvigheid van de werknemer hem belet volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen als gevolg van een verminderde mobiliteit of van het feit dat zich bij deze persoon ziekteverschijnselen voordoen die hem beletten zijn werk te verrichten of hem belemmeren bij de uitoefening van zijn beroepsactiviteit.

Discriminatie op grond van politieke of syndicale overtuiging: vergt overtuiging lidmaatschap?

door K. Nevens

1. Artikel 14 van de Antidiscriminatiewet verbiedt in de aangelegenheden die onder het toepassingsgebied van deze wet vallen, elke vorm van discriminatie, waaronder ook directe discriminatie.

Arbeidsbetrekkingen, waaronder bijvoorbeeld ook de bepalingen en de praktijken inzake de beëindiging ervan moeten worden begrepen zoals de beslissing tot ontslag, vallen onder het toepassingsgebied van deze wet (art. 5, §1, 5° en §2, 3° Antidiscriminatiewet).

Artikel 7 van de Antidiscriminatiewet definieert een directe discriminatie als elk direct onderscheid op grond van één van de beschermde criteria uit de wet, tenzij dit directe onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

De ‘politieke overtuiging’ en de ‘syndicale overtuiging’ zijn beschermde criteria (art. 3 Antidiscriminatiewet).

2. De vermelding in de Antidiscriminatiewet van de ‘politieke overtuiging’ in de lijst van beschermde criteria, strekte ertoe gevolg te geven aan het arrest nr. 157/2004 van het toenmalige Arbitragehof teneinde onder andere in het verlengde van artikel 2.1 IVBPR en van artikel 14 EVRM een discriminatie op basis hiervan te verbieden (MvT, Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 51-2722/001, 16).

Het arrest Redfearn van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bevestigt trouwens dat een Staat een adequate bescherming moet bieden tegen ontslag op grond van politieke overtuiging of lidmaatschap (6 november 2012, nr. 47335/06).

De wetgever preciseerde op zich niet wat moet worden begrepen als een ‘politieke overtuiging’. Stox schrijft hieromtrent mijns inziens terecht:

“Het lijkt redelijk om de bescherming door het discriminatieverbod niet te beperken tot het loutere lidmaatschap van een politieke partij, maar evenzo het uiten van “elke met anderen gedeelde opvatting omtrent de bestuurlijke en sociale inrichting van de maatschappij” (Discriminatie en identiteit, Brussel, Larcier, 2010, 74).

3. De toevoeging in 2009 van de ‘syndicale overtuiging’ aan de lijst van beschermde criteria, strekte ertoe gevolg te geven aan het arrest nr. 64/2009 van het Grondwettelijk Hof teneinde – in het verlengde van verschillende (mensenrechten)verdragen – een discriminatie op basis van het lidmaatschap van of het behoren tot een vakbondsorganisatie, of op basis van het voeren van activiteiten in het kader van een dergelijke organisatie, te verbieden (MvT, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52-2299/001, 75; GwH, nr. 64/2009, overweging B.8.3).

De vraag kan worden gesteld of het begrip ‘syndicale overtuiging’ even breed moet worden begrepen als het begrip ‘politieke overtuiging’, in die zin dat ook personen die géén lid zijn van een vakvereniging geacht zouden kunnen worden een syndicale overtuiging te hebben. Ik ben van oordeel van wel, maar slechts onder welbepaalde voorwaarden.

Het lijkt me ten eerste niet uitgesloten dat een persoon die géén lid is van een vakvereniging toch deelneemt aan een syndicale activiteit georganiseerd of gedragen door een vakvereniging. Zo bijvoorbeeld zou een niet-gesyndiceerde werknemer kunnen deelnemen aan een stakingsactie georganiseerd of gedragen door een vakvereniging. Door hieraan deel te nemen, geeft een werknemer uiting aan zijn syndicale overtuiging, zonder lid te zijn van een vakbond. Hetzelfde kan ook worden gezegd van de (nog) niet-gesyndiceerde werknemer die deelneemt aan een informatiesessie van een vakvereniging aangaande de collectieve rechten en belangen van de werknemers.

Ten tweede acht ik het ook mogelijk dat een werknemer, zelfs al is hij niet aangesloten bij een vakbond en zelfs al neemt hij niet deel aan een activiteit vanwege een welbepaalde vakbond, uiting geeft aan die overtuiging. Het moet dan echter wel vaststaan dat de gestelde gedragingen of de activiteiten waaraan werd deelgenomen uit hun aard een syndicaal karakter hebben. Gedragingen en activiteiten hebben dergelijk karakter wanneer zij een uiting zijn van het grondrecht op syndicale vrijheid. Het recht op syndicale vrijheid houdt het recht voor de werknemers in om hun beroepsbelangen te verdedigen en om op te komen voor hun belangen als maatschappelijke groep (M. Rigaux, “De grondrechtelijke onderbouw van het collectief arbeidsrecht”, in G. Cox en M. Rigaux (eds.), De grondrechtelijke onderbouw van het collectief arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 11). Zo bijvoorbeeld moet een niet-gesyndiceerde werknemer geacht worden uiting te geven aan een syndicale overtuiging wanneer hij in een onderneming zonder enige wettelijke overlegorganen en zonder vakbondsafvaardiging, optreedt als personeelsvertegenwoordiger en dus als “spreekbuis” ten aanzien van de werkgever van de collectiviteit der werknemers. Het weze er hierbij aan herinnerd dat de wetgever bij gebrek aan wettelijke overlegorganen en bij gebrek aan een vakbondsafvaardiging, de werknemers zelf een recht op inspraak geeft (zie art. 53 Welzijnswet en art. 15bis CAO nr.32bis).

4. De hierboven geschetste ruime interpretatie van het begrip ‘syndicale overtuiging’ is mijns inziens volkomen gerechtvaardigd in het licht van de doelstelling om de syndicale vrijheid te waarborgen.  Alleen door dergelijke interpretatie kan worden vermeden dat een werkgever represaillemaatregelen zou nemen tegen niet-gesyndiceerde werknemers die hun sympathie tonen voor een vakvereniging en die eventueel overwegen lid te worden van een vakbond. Alleen door dergelijke interpretatie kan ook worden gewaarborgd dat niet-gesyndiceerde werknemers in kleine ondernemingen hun grondrecht op informatie en collectief overleg kunnen uitoefenen zonder vrees voor represailles van de werkgever.

Een werknemer die een samenlevingscontract sluit met een partner van hetzelfde geslacht, heeft recht op dezelfde voordelen als die welke aan zijn collega’s worden toegekend ter gelegenheid van hun huwelijk, wanneer homoseksuele koppels niet mogen huwen

HvJ, C-367/12, 12 december 2013

De Franse wetgeving ten tijde van de feiten van deze zaak behield het huwelijk voor aan koppels van verschillend geslacht.

Hay is een werknemer van Crédit agricole mutuel wier collectieve arbeidsovereenkomst bepaalde voordelen, te weten bijzondere verlofdagen en een loontoeslag, toekent aan de werknemers ter gelegenheid van hun huwelijk. Hay, die een samenlevingscontract had gesloten met zijn partner van hetzelfde geslacht, kreeg deze voordelen niet op grond dat zij overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst alleen worden toegekend in geval van huwelijk.

Hay heeft deze weigering betwist voor de Franse gerechten. De Cour de cassation (Frankrijk), bij wie de zaak in laatste instantie aanhangig was, vraagt het Hof van Justitie of de ongelijke behandeling van personen die een samenlevingscontract hebben gesloten met hun partner van hetzelfde geslacht, een discriminatie vormt op grond van seksuele geaardheid, die door het Unierecht is verboden in arbeidsverhoudingen.

In zijn arrest onderzoekt het Hof eerst of de situatie van personen die huwen en de situatie van personen die, omdat zij niet met een persoon van hetzelfde geslacht mogen huwen, een samenlevingscontract sluiten, vergelijkbaar zijn ten aanzien van de toekenning van de betrokken voordelen. In dit verband stelt het Hof vast dat laatstbedoelden, net zoals gehuwde personen, er zich binnen een welomlijnd rechtskader toe verbinden om een gemeenschappelijk leven te leiden en elkaar wederzijdse steun en bijstand te bieden. Bovendien herinnert het Hof eraan dat het samenlevingscontract, ten tijde van de feiten van deze zaak, de enige mogelijkheid was die het Franse recht aan koppels van hetzelfde geslacht bood om aan hun partnerschap een rechtspositie te geven die zeker was en aan derden kon worden tegengeworpen.

Derhalve stelt het Hof vast dat de situatie van personen die huwen en die van personen van hetzelfde geslacht die, omdat zij niet mogen huwen een samenlevingscontract sluiten, vergelijkbaar zijn met betrekking tot de toekenning van de betrokken voordelen.

Vervolgens oordeelt het Hof dat de collectieve arbeidsovereenkomst, die betaalde verlofdagen en een loontoeslag toekent aan werknemers die huwen, terwijl personen van hetzelfde geslacht daar geen aanspraak op kunnen maken, een directe discriminatie op grond van seksuele geaardheid in het leven roept ten aanzien van homoseksuele werknemers die een samenlevingscontract sluiten. In dit verband verandert de omstandigheid dat het samenlevingscontract niet alleen aan homoseksuele koppels is voorbehouden niets aan de aard van de discriminatie jegens deze koppels die, anders dan heteroseksuele koppers, destijds niet konden huwen voor de wet.

Ten slotte antwoordt het Hof dat, aangezien de ongunstige behandeling van koppels die een samenlevingscontract hebben gesloten, niet door een in de richtlijn neergelegde dwingende reden van algemeen belang is gerechtvaardigd, het Unierecht zich verzet tegen de betwiste bepaling van de collectieve arbeidsovereenkomst.

IJCLLIR, vol 29 (2013): 3de nummer uit

De inhoudstafel:

'Labour Trafficking in China: Analysis and Recommendations', Sophia Kagan, Issue 3, pp. 259–282

Despite the likely prevalence of trafficking for labour exploitation in China, law enforcement agencies focus narrowly on the two areas that the government regards as priorities for anti-trafficking activities: the elimination of the illegal adoption of babies and the sexual exploitation of women. Drawing on a review of Chinese legislation, analysis of reports and interviews with experts, this article examines the scale of trafficking for labour exploitation and the scope and effectiveness of the legislation drafted to combat this crime.

'The Principle of Effet Utile and Its Impact on National Methods for Enforcing the Rights of Posted Workers', Miriam Kullmann, Issue 3, pp. 283–303

Although Member States are largely free to decide how to monitor and enforce the rights of posted workers, they are nonetheless bound to comply with EU law. In doing so, Member States must adhere not only to the principle of effet utile, setting minimum requirements, but also to the limits imposed by the freedom to provide services, placing a ceiling on national methods. Member States adopt different enforcement methods, though generally the following three are to be found: the state-oriented, the judicial and the industrial relations enforcement methods. Starting from this distinction, the article analyses the relation between EU law and national law, examining cases in which national methods for enforcing the rights of posted workers have come under the scrutiny of the Court of Justice of the European Union. An attempt is then made to identify the Member States' room for manoeuvre.

'Mandatory Retirement in the EU and the US: The Scope of Protection against Age Discrimination in Employment', Anja Wiesbrock, Issue 3, pp. 305–324

This paper discusses the divergent approaches towards age discrimination in employment and mandatory retirement in the EU and the US. It challenges the perception that older workers seeking to work beyond the retirement age enjoy a significantly higher degree of protection from discrimination in the US. Even though US law strictly outlaws mandatory retirement, it does not adequately protect older employees form employer practices that are indirectly discriminatory and that may have the same effect as mandatory retirement provisions. When aiming for substantive equality, which not only prohibits mandatory retirement by law, but also prevents the practical effect of older employees being forced to retire against their will, it appears that US employees are in a similarly vulnerable position to their European counterparts.

'Integrative Employment and Social Security Rights', Lilach Lurie, Issue 3, pp. 325–347

Workers today face many labour market transitions (e.g., between work and caring for family members). This article is intended to make two main contributions to the ongoing debate on how the law should regulate labour market transitions. First, it aims to promote a better understanding of existing and theoretically possible employment and social security provisions by placing them on a spectrum of regulatory models, from individual to integrative regulation. Second, it examines the concept of Integrative Employment and Social Security Rights (IERs), as one of the models on the spectrum. IERs are legal rights that apply to workers in several or all labour market transitions (e.g., the right to request working reduced hours). The application of IERs has several justifications (e.g., promoting individual autonomy and fighting discrimination) tempered with considerations that would at times limit their usage (e.g., inefficiencies). By presenting the justifications for IERs as well as the limitations on their normative application, the article provides a possible roadmap for rethinking employment and social security law.

De volledige tekst van de artikelen is, tegen betaling, te vinden op de website van Kluwer Law Online.

Gewaarborgde kinderbijslag voor kind van erkende staatloze

GwH, nr. 1/2012, 11 januari 2012

De prejudiciële vraag

Schendt artikel 1, achtste lid, van de wet van 20 juli 1971 tot instelling van gewaarborgde gezinsbijslag, in die zin geïnterpreteerd dat het van toepassing is op de staatlozen van wie wordt vastgesteld dat zij buiten hun wil hun nationaliteit hebben verloren en die aantonen dat zij geen wettige en duurzame verblijfstitel kunnen verkrijgen in een andere Staat waarmee zij banden zouden hebben, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 2.2 en 26.1 van het Internationaal Verdrag van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind, in zoverre het de erkende staatlozen en de andere categorieën van vreemdelingen op dezelfde wijze behandelt, door van hen te vereisen, voor de toekenning van het recht op gewaarborgde gezinsbijslag, dat zij toegelaten of gemachtigd zijn in België te verblijven overeenkomstig de wet van 15 december 1980, waardoor aldus geen rekening wordt gehouden met hun specificiteit, waarbij België zich via het Verdrag van New York van 28 september 1954 betreffende de status van staatlozen te hunnen aanzien soortgelijke verplichtingen heeft opgelegd als die welke het zich via het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen jegens de vluchtelingen heeft opgelegd, zonder ze daarom op gelijkwaardige wijze na te komen, en waarbij het de supranationale waarborgen aldus op discriminerende wijze toepast ?

Het antwoord van het Hof

Nu de wetgever met de instelling van een gewaarborgde gezinsbijslag de bedoeling had een residuair stelsel in te voeren zodat de kinderen die niet onder het verplicht stelsel ressorteren ook het voordeel van gezinsbijslag zouden genieten, rijst de vraag of de maatregel die ertoe leidt dat, zonder enige uitzondering, het voordeel van die wetgeving niet in aanmerking kan worden genomen voor de kinderen die ten laste zijn van een staatloze persoon die niet is toegelaten of gemachtigd in België te verblijven of zich er te vestigen, overeenkomstig de wet van 15 december 1980, niet tegen de voormelde doelstelling ingaat.

Zoals het Hof in zijn arresten nrs. 110/2006 van 28 juni 2006 en 48/2010 van 29 april 2010 reeds heeft opgemerkt, vermocht de wetgever, gelet op het niet-contributieve karakter van het residuaire stelsel, dat voordeel afhankelijk te stellen van het bestaan van een voldoende band met België. Niettegenstaande de opeenvolgende wijzigingen ervan, hebben de artikelen 1 en 2 van de wet van 20 juli 1971 steeds voorwaarden - van nationaliteit of van verblijf - voor het verkrijgen van een gewaarborgde gezinsbijslag opgelegd. De wet van 29 april 1996 die tot de in het geding zijnde bepaling heeft geleid, heeft die vereisten enkel gemilderd om de Belgen en de onderdanen van de Europese Economische Ruimte (Parl. St., Kamer, 1995-1996, nr. 352/1, p. 40) alsook de staatlozen en vluchtelingen op identieke wijze te behandelen.
In zijn arrest nr. 110/2006 van 28 juni 2006, zoals bevestigd in zijn arrest nr. 48/2010 van 29 april 2010, heeft het Hof geoordeeld dat de wetgever het voordeel van het residuaire stelsel afhankelijk kon stellen van de voorwaarde van een regelmatig verblijf in België.

Volgens artikel 49 van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen worden de personen die als vluchtelingen in de zin van die wet worden beschouwd, toegelaten tot het verblijf of de vestiging in het Rijk. Zij voldoen daardoor aan de bij de in het geding zijnde bepaling vastgestelde voorwaarde om het voordeel van gezinsbijslag te verkrijgen. Een dergelijke bepaling bestaat daarentegen niet voor de staatlozen.
 

Het Hof moet onderzoeken of de in het geding zijnde bepaling redelijk is verantwoord, in zoverre zij, door van alle rechthebbenden op gezinsbijslag een wettelijk verblijf te vereisen, tot gevolg heeft dat die rechthebbenden verschillend worden behandeld, naargelang zij vluchtelingen of staatlozen zijn.
De situatie van de staatlozen in het internationaal recht wordt geregeld door het Verdrag van New York betreffende de status van staatlozen van 28 september 1954, goedgekeurd bij de wet van 12 mei 1960 (hierna : het Verdrag van New York); die van de vluchtelingen is geregeld bij het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, goedgekeurd bij de wet van 26 juni 1953 (hierna : het Verdrag van Genève).
De twee verdragen, die historisch gezien uit dezelfde demarche voortvloeien, bevatten bepalingen waarvan de draagwijdte in verschillende opzichten vergelijkbaar is. Krachtens artikel 7, lid 1, van het Verdrag van Genève en artikel 7, lid 1, van het Verdrag van New York kent België aan de vluchtelingen en aan de staatlozen de regeling toe die het aan de vreemdelingen in het algemeen toekent. Krachtens de artikelen 23 en 24 van het Verdrag van New York en de artikelen 23 en 24 van het Verdrag van Genève moet België aan de vluchtelingen die rechtmatig op zijn grondgebied verblijven en aan de staatlozen die rechtmatig erop verblijven, dezelfde behandeling als die van de onderdanen toekennen op het vlak van de arbeidswetgeving, de wetgeving inzake sociale zekerheid en de bijstand van overheidswege; noch de enen, noch de anderen kunnen, indien zij rechtmatig op het grondgebied verblijven, het land worden uitgezet, tenzij om redenen van nationale veiligheid of openbare orde (artikel 31 van het Verdrag van New York en artikel 32 van het Verdrag van Genève). Geen van beide verdragen kent aan de daarin beoogde personen het recht toe om te verblijven op het grondgebied van de Staat die hen als vluchteling of als staatloze erkent.

De erkende staatlozen en de erkende vluchtelingen bevinden zich aldus in grotendeels vergelijkbare situaties, niet alleen rekening houdend met de voorschriften van die bepalingen, maar ook met het feit dat aan de overheid, door hun de hoedanigheid van, al naar gelang van het geval, staatloze of vluchteling toe te kennen, plichten worden opgelegd ten aanzien van de betrokkenen.

Wanneer is vastgesteld dat de staatloze deze hoedanigheid heeft verkregen omdat hij buiten zijn wil zijn nationaliteit heeft verloren en dat hij aantoont dat hij geen wettige en duurzame verblijfstitel kan verkrijgen in een andere Staat waarmee hij banden zou hebben, kan de situatie waarin hij zich bevindt op discriminerende wijze afbreuk doen aan zijn grondrechten.
Hieruit vloeit voort dat het verschil in behandeling tussen de staatloze die zich in een dergelijke situatie op het Belgisch grondgebied bevindt en de erkende vluchteling, niet redelijk verantwoord is.

Het komt de wetgever toe de voorwaarden te bepalen onder welke bepaalde categorieën van staatlozen in België een verblijfstitel kunnen verkrijgen.

In afwachting van dat wetgevend optreden dat betrekking heeft op de wet van 15 december 1980, staat het aan de verwijzende rechter een einde te maken aan de gevolgen, wat de in het geding zijnde bepaling betreft, van de ongrondwettigheid die is vastgesteld, aangezien die vaststelling in voldoende precieze en volledige bewoordingen is uitgedrukt. Bijgevolg komt het de arbeidsgerechten waarbij een weigering om gewaarborgde gezinsbijslag toe te kennen ten behoeve van een kind dat ten laste van een erkende staatloze is van wie zij vaststellen dat hij buiten zijn wil zijn nationaliteit heeft verloren en dat hij aantoont dat hij geen wettige en duurzame verblijfstitel kan verkrijgen in een andere Staat waarmee hij banden zou hebben, aanhangig is gemaakt, toe dat kind het in het geding zijnde recht op gewaarborgde gezinsbijslag toe te kennen, niettegenstaande het feit dat de staatloze persoon ten laste van wie het is, nog niet is toegelaten of gemachtigd op het Belgische grondgebied te verblijven.

Tegemoetkoming voor gehandicapten hoeft niet voor alle vreemdelingen

GwH, nr. 3/2012, 11 januari 2012

De prejudiciële vraag

Schendt artikel 4 van de wet van 27 februari 1987 betreffende de tegemoetkomingen aan personen met een handicap de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in ‘ samenhang ’ gelezen met artikel 191 ervan, met artikel 14 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en met artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij dat Verdrag, doordat het een onderscheid maakt tussen een vreemdeling die ingevolge een machtiging om zich in het koninkrijk te vestigen in het bevolkingsregister is ingeschreven en een vreemdeling die ingevolge een machtiging om in het koninkrijk onbeperkt te verblijven in het vreemdelingenregister is ingeschreven ?

Het antwoord van het Hof

Artikel 4, § 1, van de wet van 27 februari 1987 somt de categorieën van personen op aan wie een tegemoetkoming voor gehandicapten kan worden toegekend, waartoe ook verschillende categorieën van vreemdelingen behoren. Artikel 4, § 2, machtigt de Koning ertoe om, onder bepaalde voorwaarden, het toepassingsgebied van de wet uit te breiden tot andere categorieën van personen. Het toepassingsgebied van de wet wordt aldus bepaald door, enerzijds, artikel 4, § 1, en door, anderzijds, artikel 4, § 2, van de wet van 27 februari 1987, in samenhang gelezen met de koninklijke besluiten uitgevaardigd op grond van die wetsbepaling.

Bij zijn arrest nr. 153/2007 van 12 december 2007 heeft het Hof geoordeeld dat artikel 4 van de wet van 27 februari 1987 een discriminatie inhoudt, in zoverre het de vreemdeling die ingevolge een machtiging om zich in het Koninkrijk te vestigen in het bevolkingsregister is ingeschreven, uitsluit van het voordeel van de tegemoetkomingen aan personen met een handicap. Die discriminatie werd ongedaan gemaakt door het koninklijk besluit van 17 juli 2006, zoals gewijzigd bij koninklijk besluit van 9 februari 2009, op grond van de machtiging daartoe aan de Koning verleend.

De vaststelling door het Hof, in het voormelde arrest nr. 153/2007, dat artikel 4 van de wet van 27 februari 1987 een discriminatie inhield, in zoverre het de vreemdeling die in het bevolkingsregister is ingeschreven, uitsloot van het voordeel van de tegemoetkomingen aan personen met een handicap, werd gemotiveerd als volgt :

De vaststelling door het Hof, in het voormelde arrest nr. 153/2007, dat artikel 4 van de wet van 27 februari 1987 een discriminatie inhield, in zoverre het de vreemdeling die in het bevolkingsregister is ingeschreven, uitsloot van het voordeel van de tegemoetkomingen aan personen met een handicap, werd gemotiveerd als volgt :

Het sloot aldus aan bij de wil van de wetgever die in de parlementaire voorbereiding als volgt werd uitgedrukt :

‘ Nieuw is de categorie van de vreemdelingen die ingeschreven is in het bevolkingsregister. Aangezien er geen feitelijke, noch juridische argumenten zijn die een andere behandeling dan de Belgen rechtvaardigen, worden ook zij toegelaten tot het recht op maatschappelijke integratie ’ (Parl. St., Kamer, 2001-2002, DOC 50-1603/001, p. 12).

Uit hetgeen voorafgaat, vloeit voort dat, hoewel kan worden aangenomen dat een vreemdeling die ertoe is gemachtigd in België te verblijven, ofwel voor korte duur (hoofdstuk 2 van de vreemdelingenwet), ofwel voor een duur van meer dan drie maanden, en die bijgevolg is ingeschreven in het vreemdelingenregister (artikel 12 van dezelfde wet), geen voldoende sterke band met België vertoont om de tegemoetkomingen te genieten waarin de wet van 27 februari 1987 voorziet, er geen ‘ zeer sterke overwegingen ’ bestaan die het mogelijk maken - en bijgevolg is het niet redelijkerwijze verantwoord - de vreemdeling die ertoe is gemachtigd zich in België te vestigen en bijgevolg in het bevolkingsregister is ingeschreven, en wegens zijn administratief statuut wordt geacht op definitieve wijze of op zijn minst voor een betekenisvolle duur in België te zijn gevestigd, van het voordeel van die tegemoetkomingen uit te sluiten.

Uit de motivering van het hierboven geciteerde arrest nr. 153/2007 blijkt dat artikel 4 van de wet van 27 februari 1987, in samenhang gelezen met het koninklijk besluit van 17 juli 2006, geen discriminatie inhoudt, in zoverre het toepassingsgebied van de wet niet werd uitgebreid tot de vreemdelingen die, ingevolge een toelating of een machtiging om in het Koninkrijk te verblijven voor een duur van meer dan drie maanden, in het vreemdelingenregister zijn ingeschreven, aangezien het administratief statuut van die personen aantoont dat zij een band met België hebben die de wetgever als minder sterk kon beschouwen dan die welke de personen die in het bevolkingsregister zijn ingeschreven, vertonen. De gevolgen van dat onderscheid zijn niet onevenredig, nu de vreemdeling aan wie de tegemoetkoming voor gehandicapten wordt geweigerd, in voorkomend geval aanspraak kan maken op maatschappelijke dienstverlening waarbij met zijn handicap rekening wordt gehouden.

Harmonisatie in het belgisch ontslagrecht: komt de oplossing uit het oosten?

door Nele Plas

Het onderscheid tussen arbeiders en bedienden bestaat sinds mensenheugenis en doordringt vele takken van het recht. Arbeiders en bedienden worden volgens de wet betreffende de Arbeidsovereenkomsten (hierna: W.A.O.) van elkaar gescheiden op grond van het criterium handen- versus hoofdarbeid. Arbeiders zijn volgens de wet diegenen die voornamelijk handenarbeid verrichten. Bedienden verrichten daarentegen hoofdzakelijk geestesarbeid. De verschillen tussen arbeiders en bedienden situeren zich voornamelijk op vlak van het individueel- en collectief arbeidsrecht, het sociale zekerheidsrecht en het gerechtelijk recht.

Het belangrijkste onderscheid tussen arbeiders en bedienden is ongetwijfeld dat met betrekking tot het ontslag. De opzeggingstermijnen voor arbeiders en bedienden verschillen op spectaculaire wijze van elkaar.

Velen zijn het erover eens dat het onderscheid tussen arbeiders en bedienden onhoudbaar is geworden in onze huidige technologische samenleving waar men verwacht van de werknemer dat hij creatiever, beter opgeleid en meer inzetbaar is op de arbeidsmarkt. Bovendien is het gemaakte onderscheid een vorm van discriminatie, in die zin dat het onderscheid steunt op juridisch onaanvaardbare redenen.

Er zijn reeds vele pogingen ondernomen om dit onderscheid weg te werken; via de rechtspraak (o.a. een uitspraak van het Grondwettelijk Hof in 1993), via het parlement (de vele wetsvoorstellen) en via onderhandelingen (in de Nationale Arbeidsraad). In de praktijk hebben deze pogingen niet veel opgeleverd. Het essentiële verschil, namelijk dat met betrekking tot het ontslag werd aangehouden. Tal van academici zijn het erover eens dat het verschil in ontslagrecht tussen arbeiders en bedienden het grootste struikelblok vormt om tot een ééngemaakt statuut te komen.

Waarom ligt het ontslag nu zo gevoelig? Dit wordt begrijpelijk bij het analyseren van de discussie die op de achtergrond gevoerd wordt. Deze heeft namelijk een essentieel politiek- economisch karakter.

De werkgeversvertegenwoordigers betogen dat lange opzeggingstermijnen en hoge opzeggingsvergoedingen kosten uitmaken die de vraag naar arbeid onderdrukken en de vervanging van arbeid door kapitaal versnellen. De vakorganisaties stellen dat, naast een economische logica, ook rekening moet gehouden worden met sociale bescherming. De arbeidsmarktspecialisten zijn van oordeel dat het gebrek aan flexibiliteit in het ontslagrecht leidt tot een gebetonneerde arbeidsmarkt waarin mobiliteit tussen tewerkstelling en werkloosheid verminderen, waardoor ‘outsiders’ hun kansen op integratie in de arbeidsmarkt verminderd zien.

In deze masterproef zal de klemtoon worden gelegd op het wegwerken van het onderscheid tussen arbeiders en bedienden op het vlak van het ontslag. Meer bepaald zal onderzocht worden of de hervorming van het Belgisch ontslagrecht kan bijdragen tot de totstandkoming van een eenheidsstatuut voor arbeiders en bedienden. De problematiek rond de vastheid van betrekking is, in de huidige context van crisis, meer dan ooit relevant. Dit werd recent nog maar eens bevestigd naar aanleiding van de staking bij geldtransporteur Brinks en de onderhandelingen over het nieuwe interprofessionele akkoord.

Om deze problematiek te onderzoeken worden volgende vragen gesteld:

Hoe kunnen we de discriminatie tussen arbeiders en bedienden op vlak van het ontslagrecht overbruggen?

a) Welke initiatieven inzake harmonisatie van het ontslagrecht werden reeds genomen op vlak van het individueel- en collectief arbeidsrecht?

b) Welke stappen kunnen nog worden gezet op wetgevend vlak in het kader van het individueel en collectief arbeidsrecht om te komen tot verdere harmonisatie?

c) Kan buitenlandse wetgeving ons inspireren om te komen tot wetgevend ingrijpen dat leidt tot verdere harmonisatie?

Het oplossen van de laatste onderzoeksvraag veronderstelt een grondige studie van de authentieke buitenlandse bronnen. Omwille van pragmatische redenen (de toegankelijkheid van de Duitse taal) leek het interessant om de Duitse en Oostenrijkse piste te volgen. Duitsland is een van onze buurlanden en tevens onze belangrijkste handelspartner. Oostenrijk is interessant omdat het politieke landschap vele gelijkenissen vertoont met het onze. Het is net als België een land met sterke vakbonden en maakt ook nog steeds een onderscheid tussen arbeiders en bedienden. Tot slot deden er zich in beide landen ontwikkelingen voor die bruikbaar zijn in het kader van een rechtsvergelijkend onderzoek rond ontslag.

Zo oordeelde het Duitse Grondwettelijk Hof op 30 mei 1990 dat de kortere opzeggingstermijnen voor arbeiders een ongeoorloofde discriminatie uitmaakten. Het Hof gaf de wetgever tot 30 juni 1993 de tijd om deze discriminatie weg te werken en de opzeggingstermijnen tussen arbeiders en bedienden gelijk te trekken. Dit leidde tot een wettelijke verlenging van de opzeggingstermijnen voor arbeiders en een verkorting van die voor bedienden.

Bij het verkennen van de Duitse piste zal het vooral interessant zijn om de voor het Hof opgeworpen argumenten, in verband met de vraag naar de rechtvaardigingsgronden voor het onderscheid tussen arbeiders en bedienden op gebied van opzeggingstermijnen, onder de loep de nemen.

In Oostenrijk werd via de alternatieve financiering van de pensioenen een grotere harmonisatie tussen arbeiders en bedienden tot stand gebracht. Hier voorziet de wetgever sinds 2001 in een regeling die opzeggingstermijnen en ‘opzeggingsvergoedingen’ van elkaar loskoppelt.18 De ‘opzeggingsvergoeding’ wordt omgevormd tot een rugzakje (Rucksack) of spaarrekening en ingekaderd in de tweede pensioenpijler (aanvullend pensioen). In de media wordt dit fenomeen omschreven als 'Het Oostenrijks Rugzakmodel'.

Wat zijn de modaliteiten van dit rugzaksysteem? Binnen welke context kwam het tot stand? Zijn er voor of nadelen aan verbonden? Kan het een oplossing bieden voor de Belgische ontslagproblematiek? Dit zijn allemaal vragen die in het hierna volgende deel van het onderzoek uitvoerig behandeld zullen worden.

Er kan dus zowel in het Duitse als in het Oostenrijkse arbeidsrecht gezocht worden naar elementen die gebruikt kunnen worden in het kader van de hervorming van het Belgische ontslagrecht. Het onderzoek naar het ontslagrecht van beide landen is interessant om wille van de hierboven aangehaalde redenen, maar vooral omdat beide landen een andere strategie hanteren: Duitsland schaft het onderscheid af d.m.v. wetgevend ingrijpen, Oostenrijk behoudt het onderscheid, maar zorgt via het rugzakmodel voor meer harmonisatie op vlak van het ontslag. Het ontslagrecht van beide landen kan ons inspireren en dient daarom verder onderzocht te worden.

In de hiernavolgende hoofdstukken zal eerst wat dieper ingaan worden op de Belgische problematiek. In eerste instantie wordt kort stilgestaan bij de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof en volgt er een toelichting bij het onderscheid in juridisch statuut. Vervolgens zullen de harmonisatiemogelijkheden die nu reeds bestaan in het Belgische recht onderzocht worden. Wat het hoofdstuk over Duitsland betreft zal nader ingegaan worden op de rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht en de Kündigungsfristengesetz die tot stand kwam naar aanleiding van deze rechtspraak. Tot slot, wordt er een vergelijking gemaakt tussen België en Duitsland. Wat Oostenrijk betreft wordt eerst even kort stilgestaan bij het onderscheid tussen arbeiders en bedienden, vervolgens worden de modaliteiten besproken van het Abfertigung Alt- en Neu -systeem. Tot slot, wordt onderzocht in welke mate het Oostenrijks model zou kunnen worden geïmplementeerd in het Belgische recht.

Klik door naar de integrale tekst van de masterproef

Onderscheid tussen arbeiders en bedienden is discriminerend: het Grondwettelijk Hof zet de stap, maar temporiseert.

GwH nr. 125/2011, 7 juli 2011

De prejudiciële vragen

1. Schenden de artikelen 59 en 82 van de Arbeidsovereenkomstewet de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre zij voorzien in een verschillende termijn voor de opzegging gegeven aan een arbeider of aan een bediende met beiden dezelfde anciënniteit ?
2. Schenden de artikelen 52, § 1, en 70 van de Arbeidsovereenkomstenwet de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre, in tegenstelling tot de bediende met een overeenkomst van onbepaalde duur wiens proefperiode is beëindigd, voor de arbeider die zich in dezelfde contractuele situatie bevindt, in geval van arbeidsongeschiktheid wegens een andere ziekte dan een beroepsziekte, of wegens een ander ongeval dan een arbeidsongeval of een ongeval op de weg naar of van het werk, één carenzdag wordt geteld wanneer de arbeidsongeschiktheid geen veertien dagen duurt ?

Het antwoord van het Hof

Zoals het Hof reeds opmerkte in zijn arrest nr. 56/93 van 8 juli 1993 heeft de wetgever, door het onderscheid tussen arbeiders en bedienden te doen steunen op de voornamelijk manuele respectievelijk intellectuele aard van hun werk, verschillen in behandeling ingevoerd op grond van een criterium dat de invoering ervan op dat ogenblik bezwaarlijk objectief en redelijk zou kunnen verantwoorden (B.6.2.1). Die vaststelling geldt a fortiori vandaag de dag, met name voor de verschillen in behandeling die te dezen worden betwist op het vlak van de duur van de opzegging of de carenzdag. Die verschillen in behandeling zijn derhalve in strijd met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

Het Hof stelde in het voormelde arrest eveneens vast dat de wetgever maatregelen had genomen om de niveaus van bescherming tegen ontslag verleend aan de arbeiders en aan de bedienden dichter bij elkaar te doen aansluiten (B.6.2.2) en kwam tot de slotsom « dat de sedert decennia op gang gekomen vervaging van de aangeklaagde ongelijkheid slechts geleidelijk kan plaatsvinden ». Het feit dat het onverantwoord zou zijn om op dat moment een dergelijk onderscheid in te voeren, werd niet voldoende geacht om de plotselinge afschaffing ervan te rechtvaardigen (B.6.3.1) en de handhaving van het onderscheid werd bijgevolg niet klaarblijkelijk onevenredig bevonden met « een doelstelling die slechts in opeenvolgende stadia kan worden bereikt » (B.6.3.2).

Sinds het Hof het voormelde arrest heeft uitgesproken, zijn nieuwe maatregelen genomen die ertoe strekken de twee categorieën van werknemers dichter bij elkaar te brengen. Aldus voorzien verschillende sectorale koninklijke besluiten, op grond van artikel 61, § 1, van de wet van 3 juli 1978, in opzeggingstermijnen die gunstiger zijn dan die waarin de voormelde wet voorziet in geval van ontslag. Bovendien heeft de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 75 betreffende de opzeggingstermijnen van de werklieden, in werking getreden op 1 januari 2000, eveneens een afwijking ingevoerd van artikel 59 van de wet van 3 juli 1978 door de opzeggingstermijn in geval van ontslag van een arbeider te verlengen volgens diens anciënniteit.
Die intersectorale collectieve overeenkomst, gesloten binnen de Nationale Arbeidsraad, is van toepassing op alle werkgevers van de privésector.

Ten slotte wijzigt de wet van 12 april 2011 « houdende aanpassing van de wet van 1 februari 2011 houdende verlenging van de crisismaatregelen en uitvoering van het interprofessioneel akkoord, en tot uitvoering van het compromis van de Regering met betrekking tot het ontwerp van interprofessioneel akkoord », bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 28 april 2011, op substantiële wijze de opzeggingstermijnen en getuigt zij van de uitdrukkelijke wil van de wetgever om stapsgewijs een verdere harmonisatie van de statuten van bedienden en arbeiders tot stand te brengen.

Rekening houdend met de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de wetgever beschikt bij het bepalen van zijn beleid in sociaal-economische aangelegenheden, verzet het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie zich niet tegen een geleidelijke vermindering van de vastgestelde verschillen in behandeling. Wanneer een hervorming die beoogt de gelijkheid te herstellen verreikende en ernstige gevolgen heeft, kan de wetgever immers niet worden verweten dat hij die hervorming op doordachte wijze en in opeenvolgende stadia tot stand brengt (zie, mutatis mutandis, EHRM, grote kamer, 12 april 2006, Stec e.a. t. Verenigd Koninkrijk, § 65).

In het voormelde arrest nr. 56/93 heeft het Hof voorts opgemerkt dat de gedifferentieerde regelingen betrekking hebben op aangelegenheden die nu eens voor de arbeiders, dan weer voor de bedienden gunstig zijn (B.6.3.2). Dat is te dezen overigens het geval, daar de eiser voor de feitenrechter artikel 63 van de wet van 3 juli 1978 heeft kunnen genieten, dat alleen aan de arbeiders die het slachtoffer zijn van een willekeurig ontslag het voordeel voorbehoudt van een omkering van de bewijslast en van een forfaitaire compenserende vergoeding gelijk aan het loon van zes maanden. Het zou niet coherent zijn het onderscheid enkel te beschouwen ten aanzien van de duur van de opzegging zonder rekening te houden met de gevolgen ervan in andere aangelegenheden van het arbeidsrecht en de sociale zekerheid die op hetzelfde onderscheid berusten.

De tijd waarover de wetgever vermag te beschikken om een vastgestelde ongrondwettige situatie te verhelpen is echter niet onbegrensd. Het doel van een geleidelijke harmonisatie van de statuten van de arbeiders en de bedienden waaraan de wetgever de voorkeur heeft gegeven boven een plotselinge afschaffing van het onderscheid tussen die beroepscategorieën, inzonderheid in een aangelegenheid waar de normen kunnen evolueren ten gevolge van collectieve onderhandelingen, verantwoordt niet langer, achttien jaar nadat het Hof heeft vastgesteld dat het in het geding zijnde criterium van onderscheid niet meer pertinent kon worden geacht, dat sommige verschillen in behandeling, zoals die welke voor de verwijzende rechter zijn aangevoerd, nog geruime tijd kunnen worden behouden, waardoor een toestand van manifeste ongrondwettigheid zou worden bestendigd.

Een prejudicieel arrest waarin wordt vastgesteld dat een bepaling de Grondwet schendt, heeft niet dezelfde gevolgen als een vernietigingsarrest, dat de ongrondwettige bepaling ab initio uit de rechtsorde verwijdert. Terwijl de artikelen 10 tot 17 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 bepalen dat de in kracht van gewijsde gegane beslissingen die de rechtscolleges hebben gewezen op grond van een door het Hof vernietigde bepaling, het voorwerp kunnen uitmaken van een intrekking, en terwijl artikel 18 van dezelfde wet bepaalt dat een nieuwe beroepstermijn openstaat tegen de administratieve handelingen en verordeningen die op grond van een vernietigde bepaling zijn genomen, maken de ongrondwettigheidsverklaringen op prejudiciële vragen aldus niet het voorwerp uit van soortgelijke bepalingen.

Een prejudicieel arrest heeft echter, zonder de ongrondwettige bepaling uit de rechtsorde te doen verdwijnen, een effect dat het geschil overstijgt dat hangende is voor de rechter die de prejudiciële vraag heeft gesteld. Die rechter, evenals elk ander rechtscollege dat in dezelfde zaak uitspraak doet, dient de ongrondwettig bevonden bepaling buiten toepassing te laten (artikel 28 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof). Het gevolg van een prejudicieel arrest strekt zich evenwel uit tot andere zaken, wanneer ingevolge een dergelijk arrest van het Hof, de rechtscolleges ontslagen zijn van de verplichting tot het stellen van een prejudiciële vraag met een identiek onderwerp (artikel 26, § 2, tweede lid, 2°, van dezelfde bijzondere wet).

Hieruit vloeit voort dat het Hof moet onderzoeken in welke mate de weerslag van zijn beslissing dient te worden gemilderd teneinde de in zijn eerdere arresten toegestane geleidelijke harmonisatie van de statuten niet te doorkruisen.

Artikel 8, tweede lid, van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof verleent het Hof de bevoegdheid om, indien het een beroep tot vernietiging gegrond acht, bij wege van algemene beschikking, die gevolgen van de vernietigde bepaling aan te wijzen die als gehandhaafd moeten worden beschouwd of voorlopig gehandhaafd worden voor de termijn die het vaststelt. De bijzondere wet bevat geen soortgelijke regel wanneer het Hof in een prejudicieel arrest vaststelt dat een bepaling de Grondwet schendt.

Tijdens de parlementaire voorbereiding van de bijzondere wet van 9 maart 2003 tot wijziging van de bijzondere wet van 6 januari 1989 werd een amendement verworpen dat ertoe strekte het Hof uitdrukkelijk toe te laten de werking in de tijd van zijn prejudiciële arresten te bepalen. Die verwerping werd als volgt bepleit :

« De vice-eerste minister vestigt de aandacht op het feit dat elke belanghebbende kan tussenkomen in het kader van een beroep tot vernietiging, terwijl in de procedure van de prejudiciële vraag, die op een individueel geval is toegespitst, de mogelijkheid dat een derde tussenkomt niet in de wet is opgenomen. Wanneer de termijn voor het instellen van een beroep heropend wordt, kunnen andere personen tussenkomen en heeft het [Grondwettelijk Hof] de mogelijkheid om zijn antwoord op een prejudiciële vraag te nuanceren. Wanneer men evenwel het [Grondwettelijk Hof] de bevoegdheid geeft om zelf algemene conclusies te trekken uit zijn arresten na prejudiciële vragen, zullen de rechten van de derden die eventueel kunnen tussenkomen, niet langer worden in acht genomen » (Parl. St., Senaat, 2002-2003, nr. 2-897/6, p. 217; ibid., p. 232).

Sedert zijn arrest nr. 44/2008 van 4 maart 2008 aanvaardt het Hof evenwel, rekening houdend met artikel 4, tweede lid, en artikel 26, § 2, tweede lid, 2°, van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof, dat de personen die het afdoende bewijs leveren van het rechtstreekse gevolg dat het antwoord dat het Hof op een prejudiciële vraag zal geven, op hun persoonlijke situatie kan hebben, doen blijken van een belang om voor het Hof tussen te komen.
Door toe te staan dat elke persoon die doet blijken van een belang de vernietiging kan vorderen van bepalingen waarvan het Hof, uitspraak doende op een prejudiciële vraag, heeft vastgesteld dat ze de Grondwet schenden, heeft artikel 4, tweede lid, dat in de bijzondere wet van 6 januari 1989 is ingevoerd bij de bijzondere wet van 9 maart 2003, de mogelijkheid verruimd dat op een later tijdstip alsnog de gevolgen van de ongrondwettig bevonden bepalingen worden gehandhaafd (zie bv. arrest nr. 140/2008 van 30 oktober 2008).

De onzekerheid over de toepasbaarheid van de ongrondwettig bevonden bepalingen in de tijd kan verantwoorden dat het Hof in het prejudicieel arrest vooraf die rechtsonzekerheid voorkomt. Het komt het Hof toe in de aan het Hof voorgelegde zaken een billijk evenwicht na te streven tussen het belang dat elke situatie die strijdig is met de Grondwet wordt verholpen en de bekommernis dat bestaande toestanden en gewekte verwachtingen na verloop van tijd niet meer in het gedrang worden gebracht. Hoewel de vaststelling van een ongrondwettigheid in een prejudicieel arrest declaratoir is, kunnen het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel derhalve verantwoorden dat de terugwerkende kracht die uit een dergelijke vaststelling kan voortvloeien, wordt beperkt.

In zijn arrest Marckx van 13 juni 1979 heeft ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, verwijzend naar het arrest Defrenne van 8 april 1976 van het Hof van Justitie (HvJ, 8 april 1976, Gabrielle Defrenne t. Sabena, punt 71), alsook naar het vergelijkend grondwettelijk recht, opgemerkt « dat de praktische gevolgen van een rechterlijke uitspraak weliswaar zorgvuldig moeten worden afgewogen », maar dat dit er niet toe mag leiden « dat de objectiviteit van het recht geweld wordt aangedaan en omwille van de weerslag die een rechterlijke beslissing voor het verleden kan hebben, de toepassing van dat recht in de toekomst in gevaar wordt gebracht » en dat het beginsel van de rechtszekerheid het in sommige omstandigheden mogelijk maakt te worden ontslagen van het opnieuw in vraag stellen van rechtshandelingen of -situaties die voorafgaan aan de uitspraak van een arrest waarmee een schending van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens is vastgesteld (EHRM, 13 juni 1979, Marckx t. België, § 58; zie ook : arrest nr. 18/91 van 4 juli 1991, B.10).

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft met name aanvaard dat een grondwettelijk hof, rekening houdend met het rechtszekerheidsbeginsel, aan de wetgever een termijn mag verlenen om opnieuw wetgevend op te treden, wat voor gevolg heeft dat een ongrondwettige norm gedurende een overgangsperiode van toepassing blijft (EHRM, besl. 16 maart 2000, Walden t. Liechtenstein).

De handhaving van de gevolgen dient als een uitzondering op de declaratoire aard van het in het prejudicieel contentieux gewezen arrest te worden beschouwd. Alvorens te beslissen de gevolgen van een dergelijk arrest te handhaven, moet het Hof vaststellen dat het voordeel dat uit de niet-gemoduleerde vaststelling van ongrondwettigheid voortvloeit buiten verhouding staat tot de verstoring die zij voor de rechtsorde met zich zou meebrengen. Wat de voorliggende verschillen in behandeling betreft, zou een niet-gemoduleerde vaststelling van ongrondwettigheid in tal van hangende en toekomstige zaken tot een aanzienlijke rechtsonzekerheid leiden en een groot aantal werkgevers in ernstige financiële moeilijkheden kunnen brengen. Overigens moet in herinnering worden gebracht dat een dergelijke vaststelling van ongrondwettigheid de inspanningen van verdere harmonisatie zou kunnen doorkruisen waartoe het Hof de wetgever in zijn arrest nr. 56/93 heeft aangespoord.

Uit hetgeen voorafgaat vloeit voort dat de prejudiciële vragen bevestigend moeten worden beantwoord, maar dat de gevolgen van de in het geding zijnde bepalingen tot uiterlijk 8 juli 2013 moeten worden gehandhaafd. De wetgever zal immers, sedert het voormelde arrest nr. 56/93 van 8 juli 1993, over een voldoende lange termijn hebben kunnen beschikken om de harmonisatie van de statuten van arbeiders en bedienden te voltooien.

Privatiseren moederschapsuitkering voor zelfstandigen niet in strijd met Vrouwenverdrag en Europese richtlijn 86/613

door K. Nevens

1. In een arrest van 1 april 2011 oordeelde de Nederlandse Hoge Raad dat het Vrouwenverdrag en de Europese richtlijn betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van zelfstandig werkzame mannen en vrouwen, de privatisering van de regeling inzake uitkeringen bij zwangerschap en bevalling voor zelfstandigen niet in de weg staat (arrest 09/04671, LJN: BP3044).

Aanleiding voor deze uitspraak was het feit in Nederland op 1 augustus 2004 een einde werd gemaakt aan de bestaande publiekrechtelijke verplichte verzekering voor zelfstandigen. Daarmee kwam ook een einde aan het recht van vrouwelijke zelfstandigen op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling. Het recht op uitkering in verband met zwangerschap en bevalling bleef slechts bestaan voor vrouwelijke beroepsbeoefenaren op arbeidsovereenkomst.

Vanaf 1 augustus 2004 waren vrouwelijke zelfstandigen voor een inkomensvervangende uitkering bij zwangerschap en bevalling dus aangewezen op particuliere verzekeraars. Deze verzekeraars hanteerden beperkende voorwaarden die onder de publiekrechtelijke regeling niet golden. Die voorwaarden hadden onder meer betrekking op de wachttijd tussen de ingangsdatum van de verzekering en de datum van de bevalling; de wachttijd bedroeg in de meeste polissen twee jaar.

Op 4 juni 2008 trad de Wet Zwangerschaps- en bevallingsuitkering zelfstandigen wel in werking. Door deze wet is er opnieuw voorzien in een regeling voor zelfstandigen in verband met zwangerschap en bevalling. Vrouwelijke zelfstandigen die vóór 4 juni 2008 zijn bevallen, kunnen aan deze nieuwe wet evenwel geen recht op een uitkering ontlenen.

2. De Hoge Raad oordeelde vooreerst dat artikel 11, lid 2, b Vrouwenverdrag geen directe werking heeft. Dit artikel luidt meer bepaald als volgt:

"Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om:
(...)
b. verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen."

De Hoge Raad stelt dat deze verdragsbepaling onvoldoende nauwkeurig omschreven is en dat deze bepaling derhalve ongeschikt is voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter.

Ten tweede overweegt de Hoge Raad artikel 8 van de voornoemde Europese richtlijn niet de verplichting inhoudt om aan vrouwelijke zelfstandigen een uitkering toe te kennen bij de onderbreking van hun werkzaamheden wegens zwangerschap of moederschap. Dit artikel bevat volgens de Raad slechts een onderzoeksplicht, hetgeen betekent dat een lidstaat - na onderzoek - tot het besluit kan en mag komen géén dergelijke regeling te voorzien of een bestaande regeling af te voeren.

3. Met zijn arrest volgde de Hoge Raad het advies van procureur-generaal Langemeijer, die in zijn conclusie als besluit had geponeerd:

"In het huidige cassatiemiddel is niet met vrucht beroep gedaan op een geldende regel van Europees of nationaal recht die meebrengt dat een eenmaal ingevoerd stelsel niet meer kan worden bijgesteld tot een lager beschermingsniveau."

De vraag moet wel worden gesteld of de eiser in cassatie werkelijk alles uit de kast heeft gehaald. Wat met het algemene rechtsbeginsel van non-discriminatie. Kan er een objectieve rechtvaardiging worden gevonden voor het feit dat werkneemsters aanspraak maken op een publiekrechtelijke regeling inzake moederschapsuitkeringen, terwijl dit niet het geval is voor vrouwelijke zelfstandigen. Biedt het traditionele gezagscriterium (nog) die rechtvaardiging?

Ook de stand still-werking van het ene of het andere sociale grondrecht komt niet met zoveel worden aan bod in het arrest, terwijl deze figuur net als een correctie op een gebrek aan directe werking van sociale grondrechten wordt beschouwd. Ik denk in het bijzonder aan artikel 10.2 van het IVESCR (ook wel gekend als het VN ECOSOC-verdrag), dat bepaalt:

"Special protection should be accorded to mothers during a reasonable period before and after childbirth. During such period working mothers should be accorded paid leave or leave with adequate social security benefits."

In de rechtspraak en in de rechtsleer wordt algemeen aanvaard dat de bepalingen van dit verdrag stand still-werking hebben (cf. S. Bouckaert, Documentloze vreemdelingen, Antwerpen, Maklu, 2007, 360 e.v.).