Toekomstperspectieven voor het sociaal strafrecht – Zin en onzin van bijzondere straffen in het sociaal strafrecht

Proloog

Op 17 juli ll. keurde de Ministerraad een voorontwerp van wet goed tot aanpassing van het sociaal strafwetboek. De inhoud ervan is me nog altijd onbekend, maar het is alvast een goed excuus om even ten persoonlijke titel uiteen te zetten welke aanpassingen mij aangewezen lijken. Vandaag als tweede thema:

Zin en onzin van bijzondere straffen in het sociaal strafrecht

Inleiding

Als het op straffen aankomt, zijn rechters niet zo creatief, zo stelde criminologe Kristel Beyens in 1998 vast. Straffen gebeurt immers in het noodzakelijke keurslijf van het legaliteitsbeginsel, en qua bestraffing kende het Strafwetboek lange tijd heel weinig reliëf: gevangenisstraf, geldboete, of beiden.

In 2002 werd wel de werkstraf als autonome straf ingevoerd. Met relatief succes, want al na 4 jaar bereikte het aantal werkstraffen een jaartotaal van ongeveer 10.000, cijfer dat sedertdien ook jaarlijks worden aangehouden. In het Justitieplan van minister Geens wordt opnieuw ingezet op het invoeren van alternatieven: de probatie als autonome straf, het elektronisch toezicht als afzonderlijke hoofdstraf, en de bijzondere verbeurdverklaring als autonome vermogensstraf (p. 43). Het zijn straffen die, eens ze zijn ingevoerd als autonome straf, ongetwijfeld ook toepassing zullen kennen in het sociaal strafrecht.

Toen in 2010 het Sociaal Strafwetboek werd ingevoerd, lanceerde de wetgever echter al enkele  ‘bijzondere strafsancties’ op maat van de frauderende werkgever, zijn aangestelden of zijn lasthebbers. Zo bepaalt artikel 106 van dit wetboek dat aan de veroordeelde in sommige gevallen een exploitatieverbod kan worden opgelegd. Ook de sluiting van onderneming kan in die gevallen worden bevolen. Artikel 107 maakt het dan weer mogelijk om aan beoefenaars van een beroep dat bestaat uit de verstrekking van raad of hulp, een beroepsverbod op te leggen.  

De zeldzame toepassing van bijzondere straffen in het sociaal strafrecht

Statistieken over het aantal exploitatie- en beroepsverboden en het aantal sluitingen van onderneming die werden uitgesproken op basis van deze wetsbepalingen, zijn me niet bekend. De rechtspraak van de correctionele rechtbank te Gent, zetelend in sociaal strafrecht, van de voorbije 4 jaar niet. Uit die rechtspraak blijkt dat de voornoemde bijzondere strafsancties zelden worden uitgesproken. Dit is niet alleen zo omdat de rechter het soms niet wenselijk acht, maar ook omdat de arbeidsauditeur het geregeld zelf niet opportuun vindt om een verbod of sluiting te vorderen.

De rechter vindt het soms niet aangewezen om een exploitatieverbod of sluiting te bevelen, in het licht van de voorwaarde gesteld in §3 van de artikelen 106 en 107: de veroordeling tot deze straffen moet in verhouding staan tot het geheel van de betrokken sociaal-economische belangen. “Hierbij gaat het zowel om de belangen van de werknemers van de betrokken werkgever, als om de belangen van bvb. de leveranciers en de klanten van de werkgever, alsmede om de belangen van de werknemers van deze leveranciers en klanten. Zo ook zal o.a. rekening dienen te worden gehouden met de belangen van de aandeelhouders of van een moedervennootschap en met de invloed van de sluiting van een gedeelte van een onderneming op het productieproces van de rest van de onderneming, ….”, zo staat er in de memorie van toelichting bij het Sociaal Strafwetboek (Parl. St. 2008-2009, nr. 52-1666/1, p. 195).

Als voorbeeld van het geval waar een sluiting zeker gerechtvaardigd en proportioneel is, vermeldt de memorie van toelichting “het illegaal naaiatelier”. Dit doet spontaan denken aan een ‘sweatshop’ waar buitenlandse werknemers in mensonwaardige omstandigheden illegaal worden tewerkgesteld. Het zal de lezer echter niet verbazen dat het merendeel van de werkgevers die vandaag strafrechtelijk worden vervolgd niet in de totale, volledige illegaliteit opereren. Het gaat echter soms wel om werkgevers die bijzonder hardleers zijn, en waarbij de zoveelste strafvervolging de vraag rijst of ook de zoveelste geldelijke sanctie überhaupt een gedragsverandering teweeg zal brengen. Een sluiting komt in zo’n “(quasi) hopeloos geval”, bewoordingen uit de memorie van toelichting (Ibid.), zeker in aanmerking als daadkrachtig signaal. Aarzeling is er echter zeker ook want met de sluiting treft men ook de werknemers, die in de onderneming worden tewerkgesteld…

De arbeidsauditeur zal een exploitatieverbod of sluiting niet vorderen wanneer het hem van meet af aan duidelijk is dat de uitvoering ervan problematisch of zelfs totaal onmogelijk is. Het verbod of de sluiting is immers beperkt tot de onderneming of inrichting waar de inbreuk werd begaan. Nog los van de vraag hoe ruim het begrip ‘onderneming’ moet worden opgevat, gebeurt het dat de onderneming of de inrichting reeds werd gestaakt of gesloten tijdens het strafonderzoek, bijwijlen zelfs met frauduleuze bedoelingen. Werkgevers die hun ‘onderneming’ stopzetten  of hun inrichting zelf sluiten om een doorstart te nemen met een andere ‘onderneming’ of in een andere inrichting: de praktijk leert dat het voorkomt.

Ten slotte mag natuurlijk ook niet worden vergeten dat de bijzondere strafsancties vermeld in de artikelen 106 en 107 van het Sociaal Strafwetboek enkel kunnen worden opgelegd met betrekking tot inbreuken uit het wetboek waarvoor dit wordt voorzien. Zo moet worden vastgesteld dat deze straffen niet kunnen worden opgelegd bij sociaalrechtelijke valsheid en sociaalrechtelijke oplichting gepleegd door een werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber. Dit is toch wel vreemd, te meer in de memorie van toelichting wordt vermeld dat de sluiting van onderneming net kan worden ingezet tegen brievenbusvennootschappen (p. 194). Het gebruik van brievenbusvennootschappen (in het binnen- of buitenland) om bijdragen te ontduiken kwalificeert in de eerste plaats toch als sociaalrechtelijke oplichting. De sluiting bevelen is dan merkwaardig genoeg net géén optie...

Nood aan herdenking van bijzondere straffen in het sociaal strafrecht

De praktijk leert dat de bijzondere straffen uit het Sociaal Strafwetboek niet meteen een voltreffer zijn. Het gevolg is dat het sociaal strafrecht, met zijn ingebakken terughoudendheid ten aanzien van gevangenisstraffen, dreigt te “fiscaliseren”. Inbreuken worden in een zeer groot aantal gevallen louter financieel afgedaan. Het valt echter te betwijfelen of daarmee ook steeds een effectieve bestraffing wordt gerealiseerd.

Een kritische analyse en een herdenking van bijzondere straffen in het sociaal strafrecht dringt zich volgens mij dan ook op. Hierna vier concrete voorstellen.

1.     Verruim de draagwijdte van het exploitatieverbod

Het exploitatieverbod zou kunnen worden omgeturnd tot een beroepsverbod dat vandaag wel kan worden opgelegd aan raadgevers, maar niet aan werkgevers. Sommige personen bewijzen met het aanhoudend plegen van sociaalrechtelijke inbreuken dat zij in het algemeen niet geschikt zijn de rol van werkgever op een maatschappelijk verantwoorde manier op zich te nemen. Het komt dan weinig daadkrachtig over deze personen te verbieden een welbepaalde onderneming of inrichting te exploiteren, met name deze waar de inbreuk werd gepleegd, maar hen geen strobreed in de weg te leggen om andere ondernemingen en inrichtingen te exploiteren, met als risico dat daar dan (opnieuw) inbreuken worden gepleegd.

Het opleggen van een verruimd exploitatieverbod, waarbij abstractie wordt gemaakt van de onderneming of de inrichting waar de inbreuk werd begaan, geeft de rechter ook een echt alternatief voor de sluiting van de onderneming, waarvan hij/zij vreest dat ze al te gemakkelijk zal worden omzeild door de veroordeelde. Deze zal ten gevolge van het exploitatieverbod niet zomaar (tijdelijk) een “nieuwe” onderneming kunnen beginnen om de sluiting te ontduiken.

2.     Bescherm de werknemers beter bij een strafrechtelijke sluiting van onderneming

Wanneer een werknemer zijn arbeid niet kan presteren, omdat de onderneming of inrichting van zijn werkgever werd gesloten, dan kan de werkgever zich niet beroepen op overmacht om te ontsnappen aan zijn verplichtingen (art. 26 Arbeidsovereenkomstenwet).

Doordat de sluiting ertoe leidt dat de werknemer geen arbeid kan presteren, heeft hij echter geen recht op loon (Cass. 24 december 1979, Arr. Cass. 1979-1980, nr. 260). In de memorie van toelichting bij het Sociaal Strafwetboek wordt opgemerkt dat de werknemer in dat geval een vordering kan instellen tot het bekomen van een schadevergoeding voor het gederfde loon (zie ook Adv.-gen. H. LENAERTS, concl. bij Cass. 18 januari 1993, Arr. Cass. 1993, 66; M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu, 2000, 1021; K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, nr. 58). Dit is natuurlijk mooi in theorie, maar legt toch een behoorlijke last op de schouder van de werknemer, die ter zake dus zelf initiatief moet nemen.

De vraag rijst bijgevolg of het niet effectiever en billijker zou zijn om elke werknemer die wordt getroffen door een sluitingsmaatregel zonder meer een recht op gewaarborgd loon toe te kennen en de Arbeidsovereenkomstenwet in die zin te wijzigen. Het voordeel van een arbeidsrechtelijke verankerde loonwaarborg is dat – mede door tussenkomst van de sociale secretariaten – verwacht mag worden dat de betaling ervan in principe spontaan zal gebeuren (vergelijk met de uitbetaling van andere vormen van gewaarborgd loon, waarvoor een werknemer doorgaans niet moet procederen).

Mijn voorstel is geïnspireerd door de artikelen 7:628 en 7:411 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, die bij de arbeidsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst een loondoorbetalingsplicht opleggen wanneer de schuldenaar geen arbeid heeft kunnen presteren of voltooien door een oorzaak die in redelijkheid aan de schuldeiser (werkgever of opdrachtgever) is te wijten. Men zou natuurlijk in het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht ook zo een algemene verplichting kunnen invoeren, maar minstens zou ze al kunnen worden opgelegd bij een strafrechtelijke sluiting van onderneming, die zonder meer geldt als een oorzaak van niet-uitvoering van de arbeid, die in redelijkheid aan de werkgever is te wijten.

3.     Haak de mogelijkheid tot het opleggen van bijzondere strafsancties vast aan sanctieniveau 4

Het niet kunnen opleggen van een exploitatieverbod of een sluiting van onderneming bij sociaalrechtelijke oplichting, waaronder de meest ernstige en georganiseerde vormen van sociale fraude kunnen worden gevat, houdt weinig steek. Dit gaat des te meer tegen het gezond verstand in wanneer men vaststelt dat de bijzondere strafsancties wel kunnen worden opgelegd bij de vrijwillige aantasting van de vertrouwelijkheid van gegevens in de Kruispuntbank van de Sociale Zekerheid, een incriminatie die (logischerwijs) niet specifiek de werkgever viseert (art. 215 Sociaal strafwetboek). De incriminatie laat onder andere toe een persoon te bestraffen – met een sanctie van niveau 3 - die de KSZ-databank heeft gehackt. Of de sluiting van zijn onderneming(?) waar hij de inbreuk heeft gepleegd (?) in dat geval een gepaste straf is, valt te betwijfelen.

De zaak zou volgens mij heel wat eenvoudiger en coherenter kunnen worden gemaakt door de bijzondere strafsancties steeds mogelijk te maken bij een inbreuk van niveau 4 (of hoger, indien er ooit een niveau 5 wordt ingevoerd: zie mijn vorige bijdrage).

Hiertegen kan natuurlijk worden ingebracht dat de bijzondere strafsancties soms ook terecht worden mogelijk gemaakt bij inbreuken van niveau 3, zo bijvoorbeeld bij het ter beschikking stellen van personeel in strijd met het (principieel) verbod dat ter zake geldt. De bal kan echter worden teruggekaatst: waarom niet per definitie een sanctie van niveau 4 voor inbreuken die ook een exploitatieverbod of een sluiting van onderneming rechtvaardigen?

4.     Voer de ‘uitsluiting van sociale voordelen’ in als bijzondere of autonome straf

De bijzondere strafsancties uit het sociaal strafwetboek zijn bedoeld voor werkgevers, hun aangestelden, hun lasthebbers en raadgevers op gebied van sociale wetgeving. Voor frauderende sociaal verzekerden wordt geen bijzondere strafsanctie voorzien. De rechter zich dan ook genoodzaakt te kiezen uit het klassieke arsenaal. Ten aanzien van sociaal verzekerden wordt ook geregeld de werkstraf opgelegd.

Een instelling van sociale zekerheid kan op administratief vlak wel een geëigende strafsanctie opleggen: de uitsluiting voor een welbepaalde periode in de toekomst van het recht op uitkeringen (zie bv. wat betreft de mogelijkheid voor de RVA om sancties te treffen: artikelen 153-155 Werkloosheidsbesluit). Zodanige straf is in vele gevallen heel wat effectiever dan de geldboete of de werkstraf, zeker nu het stilaan algemeen aanvaard is dat het non bis in idem-beginsel zich verzet tegen de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een administratieve sanctie.

De vraag rijst dan soms toch hoe zinvol het is een sociaal verzekerde een geldboete op te leggen, die hij uiteraard zal betalen met de sociale uitkeringen die hem niet werden ontzegd. Het wordt al helemaal pijnlijk voor de Belgische schatkist wanneer de sociaal verzekerde nalaat zijn geldboete te betalen, niettegenstaande hij sociale uitkeringen bleef ontvangen.

Ook een administratieve sanctionering is echter niet altijd even aangewezen. Zo bijvoorbeeld heeft het heel weinig zin een sociaal verzekerde die aan de hand van een fictieve tewerkstelling zijn toelaatbaarheid tot werkloosheidsuitkeringen heeft bekomen, uit te sluiten van het recht op uitkeringen. Eens de fraude is vastgesteld, zal de RVA immers tot het besluit komen dat de sociaal verzekerde eigenlijk niet toelaatbaar was en is tot het genieten van uitkeringen en zal hij sowieso geen uitkeringen meer genieten in de toekomst, ten minste totdat hij voldoende arbeids- of daarmee gelijkgestelde dagen heeft gepresteerd.

De invoering van de straf ‘uitsluiting van sociale voordelen’, die door de rechter zou kunnen worden opgelegd bij sociaalrechtelijke valsheid, sociaalrechtelijke oplichting en het verstrekken van onjuiste inlichtingen om een sociaal voordeel te komen, lijkt me dus zeker een zinvolle verrijking van het straffenarsenaal.

Ik zou de straf ook zo ruim opvatten dat zij de uitsluiting inhoudt van alle sociale voordelen, met uitzondering van het recht op maatschappelijke dienstverlening. Dit verijdelt situaties waarbij een sociaal verzekerde voor de ene uitkering wordt uitgesloten, maar tijdens zijn sanctieperiode andere uitkeringen gaat genieten, waarop hij alsnog gerechtigd is. Het grondrecht op een menswaardig bestaan (art. 23 Gw.) mag echter niet uit het oog worden verloren en rechtvaardigt wel het behoud van het recht op maatschappelijke dienstverlening.

De uitsluitingsstraf zou daarenboven als autonome straf kunnen worden ingevoerd, en dus niet als bijzondere straf die bovenop de gevangenisstraf of de geldboete moet worden uitgesproken. Mocht ervoor geopteerd worden deze straf in te voeren als bijzondere straf die kan worden opgelegd door de strafrechter in plaats van door de administratie, dan komt men alleszins niet in aanvaring met het non bis in idem-beginsel. Dit beginsel staat immers een tweede strafvervolging voor hetzelfde feit in de weg, maar niet het feit dat een rechter ter afsluiting van één welbepaalde strafvervolging meerdere types straffen oplegt en met elkaar cumuleert, in zoverre de wetgeving dit uiteraard mogelijk maakt.

Non bis in idem breekt door bij de vervolging van fraude met werkloosheidsuitkeringen

Een werkloze kan volgens de eerste duidelijke stellingname van het hof van beroep te Gent niet strafrechtelijk worden vervolgd voor een inbreuk op de werkloosheidsreglementering, met name het niet schrappen van zijn controlekaart voor de aanvang van een activiteit, wanneer hij voor deze inbreuk reeds werd gestraft door de RVA met een uitsluiting van het recht op uitkeringen. Dit is in strijd met het algemeen rechtsbeginsel 'non bis in idem', zoals verankerd in artikel 14.7 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten en artikel 4.1 van het zevende protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dit protocol is voor België in werking getreden op 2 juli 2012.

 

Dit arrest werd gepubliceerd in het Nieuw Juridisch Weekblad 2015, afl. 315, 70, met noot van K. Nevens en A. Vanderhaeghen.

Sanctie van uitsluiting in de RMI-wet is een straf in de zin van artikel 6 EVRM

GwH, nr. 148/2010, 16 december 2010

Prejudiciële vraag

Schenden de artikelen 30, 31 en 47 van de wet van 26 mei 2002 betreffende het recht op maatschappelijke integratie en artikel 580, 8°, c), tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre zij personen die met bedrieglijk oogmerk hebben gehandeld, wanneer zij voor de arbeidsrechtbank een administratieve beslissing betwisten waarbij hun een sanctie van uitsluiting wordt opgelegd, genomen met toepassing van artikel 30, § 1, eerste lid, van de wet van 26 mei 2002, niet toelaten een maatregel van uitstel van de tenuitvoerlegging van de straffen te genieten, terwijl, wanneer zij voor hetzelfde verzuim voor de correctionele rechtbank worden vervolgd, hun die maatregel kan worden toegekend met toepassing van de wet van 29 juni 1964?

Antwoord van het Hof

De schorsing van de betaling van het leefloon, bedoeld in artikel 30 van de voormelde wet van 26 mei 2002, is een strafsanctie in de zin van artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, indien zij volgens de internrechtelijke kwalificatie een strafrechtelijk karakter heeft of indien uit de aard van de inbreuk, namelijk de algemene draagwijdte ervan en het preventieve en het repressieve karakter van de sanctie, blijkt dat het om een strafsanctie gaat, of nog, indien uit de aard en de ernst van de sanctie die de betrokkene ondergaat, blijkt dat zij een bestraffend en daardoor ontradend karakter heeft (zie EHRM, grote kamer, 23 november 2006, Jussila t. Finland).

Artikel 30 van de wet van 26 mei 2002 is opgenomen in een hoofdstuk V, met het opschrift "Sancties". Bovendien blijkt uit de parlementaire voorbereiding dat de wetgever, met de aanneming van die bepaling, de tekortkomingen aan de verplichting om elke wijziging van de geldelijke situatie van de sociale-uitkeringsgerechtigde aan te geven die de berekening van het leefloon kan beïnvloeden, wilde voorkomen en bestraffen.

Aldus werd omtrent dat artikel 30 onderstreept :

"Dit artikel handelt over de sancties. Hierbij weze opgemerkt dat de begunstigde steeds het recht heeft om de sanctie te betwisten, hetzij door middel van zijn hoorrecht (art. 20), hetzij door middel van een beroep voor de arbeidsrechtbank (art. 47). Nieuw is evenwel dat met het oog op een meer proportionele verhouding tussen de aangeklaagde feiten en de sanctie in geval van verzuim, onjuiste of onvolledige verklaring, de sanctie nu ook kan bestaan in een gedeeltelijke schorsing van het leefloon. In de Bestaansminimumwet van 1974 had het OCMW enkel de keuze tussen een schorsing of geen schorsing. Voortaan zal een juistere verhouding mogelijk zijn tussen de aangeklaagde feiten en de sanctie" (Parl. St. Kamer, 2001-2002, DOC 50-1603/001, p. 32).

Aangaande de proportionaliteit van de sanctie ingeval van niet-aangifte van alle inkomsten, verschaft de minister het volgend antwoord :

"men kan iemand die 100 euro verzwijgt niet gelijkstellen met iemand die verzuimt 10.000 euro aan te geven; in het huidige systeem wordt men volledig geschorst; aangezien de hoegrootheid van de verzwegen inkomsten precies kan bepaald worden, is de proportionaliteit hier volledig op zijn plaats omdat het willekeur totaal uitsluit; wat de term ‘ bedrieglijk opzet ’ betreft, wordt verwezen naar de bestaande wetgeving en rechtspraak" (Parl. St. Kamer, 2001-2002, DOC 50-1603/004, p. 69).

Het gegeven dat de schorsing van het recht op het leefloon twaalf maanden kan duren, in geval van frauduleuze tekortkoming, terwijl de duur ervan is beperkt tot zes maanden wanneer er geen frauduleus opzet is, getuigt overigens van het repressieve karakter van de maatregel. Die maatregel beoogt niet het herstel van schade aan het bevoegde openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn. Hij is evenmin het natuurlijke gevolg van het verdwijnen van een voorwaarde voor de toekenning van het leefloon, maar vormt een sanctie die als doel heeft om de schending van een formele verplichting te bestraffen die het mogelijk maakt na te gaan of aan de voorwaarden voor de toekenning van het leefloon is voldaan.

Ten slotte, in zoverre de schorsing van de betaling van het leefloon kan worden uitgesproken voor een duur van hoogstens twaalf maanden, vormt zij zonder enige twijfel een bijzonder ernstige maatregel gelet op de onzekere financiële situatie van de sociale-uitkeringsgerechtigden.

Hieruit vloeit voort dat de schorsing van de betaling van het leefloon, bedoeld in artikel 30 van de wet van 26 mei 2002, een overheersend repressief karakter heeft en bijgevolg een strafsanctie is in de zin van artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Zij moet dus in overeenstemming zijn met de algemene beginselen van het strafrecht. De schorsing is evenwel geen straf in de zin van artikel 1 van het Strafwetboek, zodat de interne regels van het strafrecht en de strafrechtspleging daarop niet als dusdanig van toepassing zijn.

Het staat aan het Hof na te gaan of de wetgever de artikelen 10 en 11 van de Grondwet heeft geschonden door uit te sluiten dat de regel van het uitstel van de tenuitvoerlegging van de straffen met toepassing van artikel 8 van de wet van 29 juni 1964 betreffende de opschorting, het uitstel en de probatie op die schorsing van toepassing is. Wanneer, zoals te dezen, de dader van eenzelfde feit hetzij naar de correctionele rechtbank kan worden verwezen, hetzij een administratieve sanctie kan krijgen waartegen beroep kan worden ingesteld voor een niet-strafrechtelijk rechtscollege, oordeelt het Hof dat in principe een parallellisme moet bestaan tussen de maatregelen tot individualisering van de straf (arresten nrs. 40/97, 45/97, 128/99, 86/2007, 157/2008).

Het uitstel van de tenuitvoerlegging van de straffen heeft tot doel de nadelen die inherent zijn aan de tenuitvoerlegging van de straffen, te beperken en de re-integratie van de veroordeelde niet in het gedrang te brengen. Daarnaast blijkt uit artikel 157bis, § 2, van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering en artikel 168quinquies, § 3, derde lid, van de op 14 juli 1994 gecoördineerde wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, dat het uitstel niet onverenigbaar wordt geacht met een schorsing van sociale rechten opgelegd door een andere overheid dan een strafrechtelijk rechtscollege.

Ongeacht of het uitstel wordt toegekend door de correctionele rechtbank dan wel door een ander rechtscollege, zoals de arbeidsrechtbank, kan het de veroordeelde ertoe aanzetten zijn gedrag te wijzigen, gelet op het risico dat, in geval van herhaling, de veroordeling tot een strafsanctie in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens ten uitvoer wordt gelegd.

Hieruit vloeit voort dat het verschil in behandeling, wat het voordeel van een maatregel van uitstel betreft, tussen de sociale-uitkeringsgerechtigde die strafrechtelijk wordt vervolgd en diegene die voor de arbeidsrechtbank beroep instelt tegen een schorsing van het recht op het leefloon, niet redelijk is verantwoord.

Die discriminatie vloeit evenwel niet voort uit een van de in het geding zijnde bepalingen, maar uit de ontstentenis van een wetsbepaling die het de sociale-uitkeringsgerechtigden die het voorwerp hebben uitgemaakt van een maatregel tot schorsing van hun recht op het leefloon, mogelijk maakt een maatregel van uitstel te genieten. Wanneer de wet van 29 juni 1964 niet van toepassing is, komt het aan de wetgever toe ter zake te bepalen onder welke voorwaarden een uitstel kan worden verleend en de voorwaarden en de rechtspleging volgens welke dat uitstel kan worden ingetrokken, vast te stellen.

Zelfstandige moet zijn beroepsactiviteit binnenkort vòòr het aanvatten daarvan, aangeven

door K. Nevens

In de 'draft' van mijn doctoraal proefschrift staat er met betrekking tot de aanvraag van een ruling aan de nog steeds niet opgerichte Commissie ter regeling van de Arbeidsrelatie, voorlopig te lezen: "Het uitgangspunt dat een ruling moet worden aangevraagd vooraleer de arbeidsrelatie van start gaat, komt maar matig tot uitdrukking in §2. (...) Ook de aanvraag die wordt ingediend in het verlengde van de aansluiting bij een sociale verzekeringsfonds gaat niet noodzakelijk vooraf aan het begin van de vermeende zelfstandige activiteit. Artikel 10 van het Sociaal Statuut der Zelfstandigen en artikel 9 van het KB van 19 december 1967 dat ter uitvoering hiervan is genomen, bepalen immers dat de aansluiting van een zelfstandige bij een sociale verzekeringsfonds dient te gebeuren hoogstens zes maanden voor het begin van de activiteit en ten laatste negentig dagen na het begin van de zelfstandige activiteit."

Deze passage is sedert de Programmawet van 23 december 2009 aan actualisering toe (cf. art. 85-93). De wetgever maakt met ingang van 1 april aanstaande immers komaf met de 90-dagen-regel. Deze afschaffing past in de strijd tegen de sociale fraude. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van programmawet, wordt hieromtrent opgemerkt dat "wanneer een sociaal inspecteur vaststelt dat een persoon actief is als zelfstandige zonder aangesloten te zijn als zelfstandige, (...) deze laatste (onder de 90-dagen-regel) inderdaad nog altijd (kan) beweren pas gestart te zijn. Op dat moment heeft hij nog 90 dagen de tijd om zich alsnog in regel te stellen."

De Programmawet introduceert een artikel 17bis in het Sociaal Statuut der Zelfstandigen dat de mogelijkheid creëert om de zelfstandige die in het zwart werkt, id est zijn activiteit in het geheel niet heeft aangegeven of een andere activiteit verricht dan degene waarvoor hij is ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen, te sanctioneren met een administratieve geldboete van 500 tot 2000 euro. De sanctie wordt opgelegd door de RSVZ en beroep tegen zodanige beslissing is mogelijk bij de arbeidsrechtbank. De strijd tegen sociale fraude werkt trouwens in twee richtingen. Zo riskeert een persoon die naast zijn hoofdactiviteit als zelfstandige, werknemer of ambtenaar zonder onmiddellijke aangifte van deze tewerkstelling, arbeid verricht, nu evenzeer een administratieve geldboete van dezelfde hoegrootheid die door de bevoegde dienst van de FOD WASO kan worden opgelegd. Voorwaarden zijn wel dat deze persoon wetens en willens deze niet-aangegeven arbeid uitoefent, en er tegen de werkgever een proces-verbaal werd opgesteld voor deze inbreuk (cf. art. 112 dat art. 13quater invoegt in de Wet Administratieve Geldboeten).

Wat betreft de werknemer die voor zijn werkgever "bijklust" als zelfstandige mag natuurlijk het wettelijk vermoeden van arbeidsovereenkomst uit artikel 5bis Arbeidsovereenkomstenwet niet vergeten worden. Dit artikel stelt meer bepaald dat "(b)ijkomende dienstprestaties die in uitvoering van een aannemingsovereenkomst worden uitgevoerd, worden geacht te zijn uitgevoerd op basis van een arbeidsovereenkomst zonder dat het bewijs van het tegendeel kan worden geleverd, wanneer diegene die de diensten uitvoert en diegene voor wie hij die uitvoert, verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst voor het uitvoeren van gelijkaardige prestaties." Gelet op het vermoeden en het opgedrongen werknemersstatuut voor die prestaties, zal in dat geval dus geen administratieve geldboete wegens zwartwerk als zelfstandige kunnen worden opgelegd.

Gepubliceerde rechtspraak omtrent dit vermoeden is overigens vrij schaars. Er kan wel worden gewezen op het arrest van het Hof van Beroep van Gent d.d. 3 april 2002 (NJW 2002, 251) waarin werd geoordeeld dat, opdat het vermoeden uitwerking kan hebben, de arbeidsovereenkomst wel reeds moet bestaan vooraleer de bijkomende dienstprestaties worden aangevat.