Internationale arbeidsovereenkomst: Hof van Justitie geeft formele invulling aan 'nauwere band met een ander land'

HvJ, C-64/12, 12 september 2013

Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 2, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, ook al verricht een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht buiten toepassing kan laten, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

Het Hof wordt dus verzocht om uitlegging van het aanknopingscriterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a, EVO, gelet op de in het laatste zinsdeel van lid 2 geboden mogelijkheid om het recht van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden, als het op de overeenkomst toepasselijke recht te hanteren.

In dit verband zijn Boedeker, de Oostenrijkse regering en de Europese Commissie van mening dat de rechter die in een concreet geval uitspraak moet doen, teneinde te bepalen welk recht van toepassing is, de verschillende feiten en factoren van dat geval moet afwegen en dat de tijdsduur gedurende welke de werknemer daadwerkelijk gewoonlijk zijn arbeid heeft verricht, bepalend kan zijn in deze afweging. Wanneer is vastgesteld dat de arbeid gedurende lange tijd hoofdzakelijk in één plaats is verricht, is die vaststelling aldus een doorslaggevende factor voor de bepaling van het toepasselijke recht.

Meer bepaald komt Boedeker, op basis van artikel 6, lid 2, sub a, EVO tot de slotsom dat het Nederlandse recht, dat in het hoofdgeding meer bescherming biedt tegen een eenzijdige wijziging van de plaats van tewerkstelling door de werkgever, het toepasselijke recht is. In dit verband betoogt zij met name dat de afwijking als voorzien in het laatste zinsdeel van dat lid 2, restrictief moet worden uitgelegd en moet worden toegepast onder inaanmerkingneming van het beginsel van bescherming van de werknemer, dat aan deze bepaling ten grondslag ligt, teneinde te verzekeren dat het materieel gunstigste recht wordt toegepast.

Omgekeerd moet volgens de Nederlandse regering, indien de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid wordt verricht, het recht van het land waarmee de nauwste verbondenheid bestaat, in het hoofdgeding het Duitse recht, worden toegepast. Zou aangenomen worden dat op een dergelijke overeenkomst de aanknopingsregel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO moet worden toegepast zelfs als alle omstandigheden naar een ander rechtstelsel wijzen, dan zou de uitzondering in artikel 6, lid 2, laatste zinsdeel, immers geen betekenis toekomen. Deze regering betoogt aldus dat bij het toepassen van de uitzonderingsclausule alle feitelijke en juridische omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, maar erkent dat een zwaar gewicht moet worden toegekend aan het toepasselijke socialezekerheidsrecht.

Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat artikel 6 EVO bijzondere collisieregels voor de individuele arbeidsovereenkomst bevat, die afwijken van de algemene regels van de artikelen 3 en 4 EVO, welke betrekking hebben op respectievelijk de rechtskeuze en de criteria voor het bepalen van het toepasselijke recht bij gebreke van een rechtskeuze (zie in die zin arresten van 15 maart 2011, Koelzsch, C‑29/10, Jurispr. blz. I‑1595, punt 34, en 15 december 2011, Voogsgeerd, C‑384/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24).

Artikel 6, lid 1, EVO bepaalt inderdaad dat de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de werknemer de waarborgen verliest waarin is voorzien door de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing zou zijn.

Artikel 6, lid 2, EVO noemt evenwel de specifieke criteria voor aanknoping van de arbeidsovereenkomst ter bepaling van de lex contractus bij gebreke van een rechtskeuze door partijen (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 25).

 Deze criteria zijn primair het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht”, genoemd in artikel 6, lid 2, sub a, EVO, en subsidiair, bij gebreke daarvan, het land van „de vestiging [...] die de werknemer in dienst heeft genomen”, als opgenomen in artikel 6, lid 2, sub b, EVO (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 26).

Voorts wordt in het laatste zinsdeel van lid 2 bepaald dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 27).

 In het hoofdgeding hebben de partijen bij de overeenkomst blijkens de verwijzingsbeslissing geen uitdrukkelijke keuze gemaakt voor de toepassing van een bepaald recht. Voorts is door partijen in het hoofdgeding niet betwist dat Boedeker ter uitvoering van haar tweede arbeidsovereenkomst met Schlecker, gesloten op 30 november 1994, haar arbeid – gedurende meer dan elf jaar, gewoonlijk en zonder onderbreking – in Nederland heeft verricht.

De verwijzende rechter meent evenwel dat alle andere aanknopingsfactoren van de overeenkomst wijzen op een nauwere band met Duitsland. Hij wenst bijgevolg te vernemen of artikel 6, lid 2, sub a, EVO ruim moet worden uitgelegd ten opzichte van het laatste zinsdeel van artikel 6, lid 2, EVO.

Blijkens de verwijzingsbeslissing zou immers het Duitse recht toepasselijk kunnen zijn omdat alle omstandigheden op een nauwere band met Duitsland wijzen, te weten het feit dat de werkgever een Duitse rechtspersoon was, dat het salaris (vóór de invoering van de euro) in Duitse marken werd betaald, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar was ondergebracht, dat Boedeker in Duitsland was blijven wonen, waar zij haar sociale premies betaalde, dat in de arbeidsovereenkomst werd verwezen naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht en dat de werkgever Boedekers reiskosten van Duitsland naar Nederland vergoedde.

In casu moet dus worden bepaald of van het criterium van artikel 6, lid 2, sub a, EVO uitsluitend kan worden afgeweken wanneer het geen werkelijke aanknopingswaarde heeft of ook wanneer de rechter constateert dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof, in zijn analyse van de verhouding tussen de regels in artikel 6, lid 2, sub a en sub b, EVO, voor recht heeft verklaard dat het in artikel 6, lid 2, sub a, EVO genoemde criterium van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” ruim moet worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de plaats van „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” slechts toepassing kan vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk werd verricht (zie reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punt 43, en Voogsgeerd, punt 35).

Voor de bepaling van het toepasselijke recht moet dus het voor aanknoping van de aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst in aanmerking komende criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, eerst worden toegepast, en toepassing ervan sluit uit dat het subsidiaire criterium van de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, in aanmerking wordt genomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punt 43, en Voogsgeerd, punten 32, 35 en 39).

Een andere uitlegging zou immers indruisen tegen het door artikel 6 EVO nagestreefde doel, te weten de werknemer een passende bescherming te verlenen. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, blz. 1), blijkt dat dit artikel 6 is opgezet om te voldoen aan de behoefte aan een regeling die toegespitst is op onderwerpen waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere, zodat de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, beter wordt beschermd (zie reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punten 40 en 42, en Voogsgeerd, punt 35).

Aangezien de doelstelling van artikel 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is, moet deze bepaling verzekeren dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het land wordt toegepast waarmee deze overeenkomst de nauwste banden schept. Deze uitlegging hoeft er, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs toe te leiden dat in alle situaties het meest gunstige recht voor de werknemer wordt toegepast.

 Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 6 EVO moet de rechter allereerst op basis van de specifieke aanknopingscriteria in lid 2, sub a en, respectievelijk, sub b, van dit artikel, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2009, ICF, C‑133/08, Jurispr. blz. I‑9687, punt 62).

Niettemin moet de nationale rechter, zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land, de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, sub a en sub b, EVO buiten toepassing laten en het recht van dat andere land toepassen.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat de verwijzende rechter rekening kan houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking, wanneer blijkt dat de elementen die betrekking hebben op een van de twee in artikel 6, lid 2, EVO genoemde aanknopingscriteria, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan dat waartoe toepassing van de criteria in artikel 6, lid 2, sub a respectievelijk sub b, EVO leidt (zie in die zin arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 51).

Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij de Rome I-verordening, die echter ratione temporis in het hoofdgeding niet van toepassing is. Artikel 8, lid 4, van die verordening bepaalt immers dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 2 of 3 van dat artikel bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is (zie naar analogie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 46).

Blijkens het voorgaande dient de verwijzende rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste zinsdeel, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Wanneer een overeenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van dat lid het recht van het land waar de arbeid wordt verricht, buiten toepassing te worden gelaten en het recht van dat andere land te worden toegepast.

Daartoe dient de verwijzende rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en te bepalen welke factor of factoren daarvan volgens hem het zwaarste wegen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 66 van zijn conclusie, mag de rechter die in een concreet geval uitspraak dient te doen, echter niet automatisch tot de conclusie komen dat de regel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO buiten toepassing moet worden gelaten louter omdat de andere relevante omstandigheden, buiten de plaats waar de arbeid daadwerkelijk wordt verricht, door hun aantal een ander land aanwijzen.

Onder de belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, lid 2, EVO in die zin moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende lange tijd en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, ingevolge het laatste zinsdeel van deze bepaling het in dat land toepasselijke recht buiten toepassing kan laten indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

Gelet op een en ander dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land

IJCLLIR, vol 29 (2013): 3de nummer uit

De inhoudstafel:

'Labour Trafficking in China: Analysis and Recommendations', Sophia Kagan, Issue 3, pp. 259–282

Despite the likely prevalence of trafficking for labour exploitation in China, law enforcement agencies focus narrowly on the two areas that the government regards as priorities for anti-trafficking activities: the elimination of the illegal adoption of babies and the sexual exploitation of women. Drawing on a review of Chinese legislation, analysis of reports and interviews with experts, this article examines the scale of trafficking for labour exploitation and the scope and effectiveness of the legislation drafted to combat this crime.

'The Principle of Effet Utile and Its Impact on National Methods for Enforcing the Rights of Posted Workers', Miriam Kullmann, Issue 3, pp. 283–303

Although Member States are largely free to decide how to monitor and enforce the rights of posted workers, they are nonetheless bound to comply with EU law. In doing so, Member States must adhere not only to the principle of effet utile, setting minimum requirements, but also to the limits imposed by the freedom to provide services, placing a ceiling on national methods. Member States adopt different enforcement methods, though generally the following three are to be found: the state-oriented, the judicial and the industrial relations enforcement methods. Starting from this distinction, the article analyses the relation between EU law and national law, examining cases in which national methods for enforcing the rights of posted workers have come under the scrutiny of the Court of Justice of the European Union. An attempt is then made to identify the Member States' room for manoeuvre.

'Mandatory Retirement in the EU and the US: The Scope of Protection against Age Discrimination in Employment', Anja Wiesbrock, Issue 3, pp. 305–324

This paper discusses the divergent approaches towards age discrimination in employment and mandatory retirement in the EU and the US. It challenges the perception that older workers seeking to work beyond the retirement age enjoy a significantly higher degree of protection from discrimination in the US. Even though US law strictly outlaws mandatory retirement, it does not adequately protect older employees form employer practices that are indirectly discriminatory and that may have the same effect as mandatory retirement provisions. When aiming for substantive equality, which not only prohibits mandatory retirement by law, but also prevents the practical effect of older employees being forced to retire against their will, it appears that US employees are in a similarly vulnerable position to their European counterparts.

'Integrative Employment and Social Security Rights', Lilach Lurie, Issue 3, pp. 325–347

Workers today face many labour market transitions (e.g., between work and caring for family members). This article is intended to make two main contributions to the ongoing debate on how the law should regulate labour market transitions. First, it aims to promote a better understanding of existing and theoretically possible employment and social security provisions by placing them on a spectrum of regulatory models, from individual to integrative regulation. Second, it examines the concept of Integrative Employment and Social Security Rights (IERs), as one of the models on the spectrum. IERs are legal rights that apply to workers in several or all labour market transitions (e.g., the right to request working reduced hours). The application of IERs has several justifications (e.g., promoting individual autonomy and fighting discrimination) tempered with considerations that would at times limit their usage (e.g., inefficiencies). By presenting the justifications for IERs as well as the limitations on their normative application, the article provides a possible roadmap for rethinking employment and social security law.

De volledige tekst van de artikelen is, tegen betaling, te vinden op de website van Kluwer Law Online.

Hof van Justitie vindt Limosa voor zelfstandigen een onevenredige maatregel

door K. Nevens

HvJ, C-577/10, Commissie/België

1. In een arrest van 19 december 2012 oordeelde het Hof van Justitie dat de verplichting zelfstandige dienstverrichters die niet in België zijn gevestigd, om vóór de uitoefening van hun activiteit in België een voorafgaande melding te doen, in strijd is met het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU). Het betreft de zogenaamde limosaverplichting voor zelfstandigen, zoals die is vervat in artikel 153 van de programmawet I van 27 december 2006 en thans is strafbaar gesteld door artikel 182, §2 van het Sociaal Strafwetboek (vóór 1 juli 2011 was dit art. 157 van de reeds genoemde programmawet). 

Het Hof is van oordeel dat de meldingsplicht en de daarmee gepaard gaande formaliteiten, een belemmering vormt van het vrij verrichten van diensten. De meldingsplicht maakt het in een andere lidstaat gevestigde zelfstandige dienstverrichters moeilijker om op het Belgische  grondgebied diensten te verrichten, aldus het Hof.

Het Hof erkent wel dat de doelstellingen waarop België zich beroept, kunnen gelden als dwingende vereisten van algemeen belang die een beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen rechtvaardigen. België beriep zich meer bepaald op de doelstelling van bestrijding van sociale fraude en de voorkoming van misbruiken zoals schijnzelfstandigheid. Het Hof aanvaardt dat deze doelstelling kan samenhangen met het doel  het financiële evenwicht van de socialezekerheidsstelsel te vrijwaren, maar ook met het doel oneerlijke concurrentie en sociale dumping te voorkomen en werkenden, met inbegrip van zelfstandigen, te beschermen. het Hof sluit zich zodoende in algemene termen aan bij de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalon, die het volgende stelde:

"Hoewel de wetgever van de Unie tot op heden „schijnzelfstandigheid” blijkbaar nog niet als een specifiek probleem heeft beschouwd of zelfs nog nooit heeft geprobeerd te ontdekken wat achter deze realiteit kan schuilgaan, komt dit fenomeen in talloze documenten ter sprake en zijn cijfers beschikbaar waaruit de omvang ervan blijkt, hetgeen voldoende reden is om de door het Koninkrijk België aangevoerde rechtvaardigingsgrond op zijn waarde te beoordelen.

In casu vormt de noodzaak om het fenomeen van schijnzelfstandigheid te bestrijden en daartoe de nodige controles uit te voeren ontegenzeglijk een dwingend vereiste van algemeen belang dat een beperking van het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen. Dat vereiste, dat met name de waarborging van naleving van de minimumnormen van richtlijn 96/71 mogelijk maakt, sluit aan bij de bescherming van de werknemers, die sinds lang door het Hof als een dwingend vereiste van algemeen belang is erkend.

Ook de doelstelling van bestrijding van schijnzelfstandigheid kan in verband worden gebracht met de doelstelling van voorkoming van oneerlijke concurrentie, die het Hof als een dwingend vereiste van algemeen belang heeft erkend, en meer in het algemeen met de door het Koninkrijk België aangevoerde doelstelling van voorkoming van sociale dumping, voor zover – zoals de Commissie in haar schrifturen heeft benadrukt – deze doelstelling bijdraagt tot de verwezenlijking van de doelstelling van sociale bescherming van de echte werknemers die de schijnzelfstandigen zijn."

 Het Hof vindt een veralgemeende meldingsplicht echter te verregaand. Het Hof merkt op dat "de betrokken meldingsplicht niet beperkt is tot de gevallen waarin reden is om te controleren of (de) fiscale en sociale verplichtingen zijn nagekomen" en geeft voorts aan  dat  "de betrokken meldingsplicht het vereist om de Belgische overheid zeer gedetailleerde informatie te verstrekken" zonder dat door België duidelijk wordt gemotiveerd waarom die informatie noodzakelijkerwijs moet worden verstrekt rekening houdende met de nagestreefde doelstellingen. Het Hof sluit zich dus opnieuw aan bij de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalon, die de limosaregeling als incoherent bestempelde, en ook het gebrek aan statistische gegevens hekelde om de draagwijdte van de maatregelen en de uitzonderingen daarop toe te lichten en/of te rechtvaardigen.

2. De uitspraak van het Hof van Justitie verbaast niet. In de Belgische rechtsleer werden al langer vragen gesteld bij de conformiteit van de limosaregeling met het vrij verkeer van diensten, en dan zeker wat betreft het luik zelfstandigen (zie bv. voor een grondige analyse: K. Salomez, "Aspecten van handhaving van het toepasselijke arbeidsrecht in geval van internationale detachering", in H. Verschueren en M. Houwerzijl (eds.), Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen, Kluwer, 2009, 191 e.v.)

De uitspraak van het Hof is zelfs behoorlijk mild, in vergelijking met het betoog dat door de Europese Commissie werd gevoerd. Zo toont het Hof, in tegenstelling tot zijn rechtspraak met betrekking tot de juridische waarde van de E101/A1-verklaring, enige zin voor pragmatisme wanneer het overweegt dat "de door de Commissie vermelde regelingen voor administratieve samenwerking (...) niet van doorslaggevend belang kunnen zijn" en vooral dat "niet (is) aangetoond dat deze (europese samenwerkings)mechanismen het Koninkrijk België in staat stellen te beschikken over dezelfde informatie als die welke het noodzakelijk acht voor de verwezenlijking van de doelstellingen van algemeen belang waarop het zich beroept". 

Met andere woorden, het Hof neemt enigszins afstand van het ideaalbeeld dat het soms koestert in verband met grensoverschrijdende samenwerking en informatieuitwisseling en het zogenaamde beginsel van "Bundestreue". Het is dan ook ietwat verbijsterend in de populaire pers te moeten lezen dat "de Europese rechters verwezen (...) naar de bestaande Europese mechanismen voor de samenwerking tussen de verschillende nationale administraties" om hun uitspraak te motiveren (zie De Standaard 19 december 2012). 

Wel integendeel, de limosaregeling voor zelfstandigen struikelt enkel maar op de laatste horde, omdat België een onvoldoende coherent systeem op poten zette, dat met te weinig finesse werd gerechtvaardigd. Een ware programmawet dus... 

3. Het ziet er dus naar uit dat aan de limosaregeling voor zelfstandigen mogelijk nog kan worden gereanimeerd. Voorwaarde is dat de Belgische wetgever een inspanning levert om grondig na te denken in welke sectoren een meldingsplicht zich opdringt en welke informatie voor de Belgische inspectiediensten en in het verlengde daarvan, de arbeidsauditoraten, absoluut noodzakelijk is om fenomenen van detacheringsfraude met inzet van schijnzelfstandigen op een doeltreffende wijze te detecteren en te bestrijden.  Advocaat-generaal Cruz Villalon geeft in zijn conclusie een mooie voorzet:

"In casu kan in beginsel worden aangenomen dat de verplichting tot voorafgaande melding van de datum en plaats van de dienstverrichting en van de naam van de dienstontvanger die krachtens het Limosa-systeem rust op in een andere lidstaat dan het Koninkrijk België gevestigde dienstverrichters, noodzakelijk is voor de uitvoering van controles die onontbeerlijk zijn ter waarborging van zowel de naleving van de minimumnormen van richtlijn 96/71 inzake de sociale bescherming (bestrijding van schijnzelfstandigheid) als de bescherming van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zelfstandigen (bescherming van echte zelfstandigen). Er dient immers te worden vastgesteld dat zo deze informatie niet beschikbaar is, het voor de lidstaat van bestemming praktisch onmogelijk is om onaangekondigde controles ter plaatse uit te voeren. Bovendien is het bij gebreke van regelingen voor administratieve samenwerking tussen de lidstaten voor de lidstaat van bestemming praktisch onmogelijk, anders dan het geval is voor op zijn grondgebied gevestigde zelfstandigen, om snel de voor dergelijke controles noodzakelijke informatie op te zoeken en in te winnen."

Kortom, een scherpstelling dringt zich op, maar een algehele afschaffing is geenszins vereist om het Belgische recht in overeenstemming te brengen met het EU-recht..

Hof van Justitie verkiest werkelijke situatie boven schriftelijke bedingen bij de toepassing van de detacheringsregels uit de Coordinatieverordening

HvJ, C-115/11, 4 oktober 2012, Format

door K. Nevens

1. Een Poolse beroepsrechter werd geconfronteerd met een geval van grensoverschrijdende tewerkstelling, waarbij een Poolse werknemer tot driemaal toe door een Poolse onderneming naar het buitenland werd gezonden om arbeid te verrichten, telkenmale op basis van een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur. De Poolse onderneming voerde in eigen land geen opdrachten uit.

Omdat de schriftelijke arbeidsovereenkomst bepaalde dat de werknemer zou werken "op bouwplaatsen in Polen en op het grondgebied van de Europese Unie (Ierland, Frankrijk, Groot-Brittannië, Duitsland, Finland), volgens de instructies van de werkgever” had de bevoegde Poolse instelling van sociale zekerheid (de ZUS), voor de eerste twee tewerkstellingen een E101-formulier afgeleverd op basis van het toen geldende artikel 14, lid 2, sub b, van de coördinatieverordening nr. 1408/71. Volgens deze bepaling is bij tewerkstelling in meerdere lidstaten de volgende socialezekerheidswetgeving van toepassing:

"i) de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan zij wonen, indien zij een deel van hun werkzaamheden op dit grondgebied uitoefenen of indien zij verbonden zijn aan meer dan één onderneming of meer dan één werkgever die hun zetel of domicilie op het grondgebied van verschillende lidstaten hebben;

ii) de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij zij werkzaam zijn, zich bevindt, indien zij niet wonen op het grondgebied van een der staten waar zij hun werkzaamheden uitoefenen".

Met betrekking tot de derde tewerkstelling veranderde de ZUS echter het geweer van schouder. Een aanvraag voor een E10-formulier werd geweigerd omdat met betrekking tot de vorige tewerkstellingen was gebleken dat de werknemer steeds in één lidstaat buiten Polen werkzaam was. De feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst strookte met andere woorden niet met de schriftelijke bedingen ervan.

De Poolse rechter in eerste aanleg gaf de ZUS gelijk. Van tewerkstelling in meerdere lidstaten was er ook volgens hem geen sprake. Hij ging echter nog een stap verder en oordeelde ook dat er helemaal geen sprake was van een detachering in de zin van artikel 14, lid 1 van de oude coördinatieverordening. De Poolse rechter kwam tot dit besluit omdat de Poolse onderneming geen activiteiten uitoefende in Polen. De economische activiteit was met andere woorden volledig gericht op andere lidstaten. De Poolse rechter stelde zodoende impliciet aan de kaak dat de onderneming slechts een postbusfirma was. Het gevolg van deze beslissing was dat de werknemer onderworpen zou moeten worden aan de socialezekerheidswetgeving van de plaats van gewoonlijke tewerkstelling (in casu Frankrijk en Finland).

Tegen de beslissing van de rechter in eerste aanleg werd zowel door de werkgever als door de werknemer beroep aangetekend. De werkgever voerde aan dat de vereiste van gelijktijdigheid van tewerkstellingen niet wordt gesteld in artikel 14, lid 2. De werknemer voegde daar aan toe dat hij wel degelijk in meerdere landen had gewerkt, met name in het kader van verschillende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur.

De beroepsrechter vroeg opheldering aan het Hof van Justitie.

2. Het Hof van Justitie wijst er eerst en vooral op dat de Poolse rechter er terecht van uit ging dat er geen sprake is van detachering in de zin van artikel 14, lid 1 omdat de Poolse onderneming Format doorgaans geen werkzaamheden van betekenis verrichtte in Polen, haar lidstaat van vestiging. Het Hof zet in de verf dat dit een juiste toepassing en interpretatie is van die bepaling, en voegt er verder aan toe dat deze feitelijke vaststelling van de Poolse rechter niet werd betwist voor het Hof. Kortom, uit het arrest valt niet zoveel lering te trekken wat betreft het fenomeen van de postbusfirma's.

Ten tweede zegt het Hof zonder veel omwegen dat voor de toepassing van artikel 14, lid 2 een werknemer werkzaamheden moet plegen uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten. Wanneer een werknemer gewoonlijk werkzaamheden in loondienst verricht op het grondgebied van één lidstaat, kan hij dus niet onder de werkingssfeer van het voornoemde artikel vallen.

Ten derde zet het Hof in de verf dat de instelling bevoegd voor het afleveren van E10-formulieren zorgvuldig de (verwachte) arbeidssituatie moet analyseren. Het Hof erkent hierbij dat de schriftelijke (arbeids)overeenkomst die bij de aanvang van de arbeidsrelatie worden opgesteld, in de praktijk van bijzonder belang kunnen zijn, maar voegt er wel het volgende aan toe:

"voor zover de bewoordingen van die documenten evenwel overeenkomen met de betrokken te verwachten werkzaamheden op het ogenblik van de aanvraag van de E 101-verklaring of, in voorkomend geval, de vóór of na een dergelijke aanvraag daadwerkelijk uitgeoefende werkzaamheden."

Bij de beoordeling van de feiten voor de vaststelling van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving in het kader van de afgifte van een E101-verklaring (nu A1), kan het betrokken orgaan in voorkomend geval dus, behalve met de bewoordingen van de contractdocumenten, rekening houden met diverse factoren, zoals de wijze waarop overeenkomsten tussen de betrokken werkgever en werknemer voorheen werden uitgevoerd, de omstandigheden waarin deze overeenkomsten zijn gesloten en, meer algemeen, de kenmerken en uitvoeringswijzen van de door de betrokken onderneming verrichte werkzaamheden, voor zover die factoren licht kunnen werpen op de werkelijke aard van de werkzaamheden in kwestie.

Het Hof haakt dit vast aan de verplichting tot juiste toepassing van de verordening door het bevoegde orgaan van de lidstaat. Dit orgaan moet zich, niettegenstaande de bewoordingen van de contractdocumenten, baseren op de werkelijke situatie van de werknemer. Dit alles brengt het Hof uiteindelijk tot de conclusie dat de ZUS en de Poolse rechter in eerste aanleg het bij het juiste eind hadden. Het Hof zegt:

"uit de niet-betwiste inlichtingen die aan het Hof zijn verstrekt door de verwijzende rechter, Format en ZUS, (blijkt dat ) Kita op basis van de betreffende overeenkomsten op permanente basis werkzaamheden (verrichtte) gedurende meerdere maanden of meer dan tien maanden op het grondgebied van één lidstaat, te weten Frankrijk. Voorts werkte Kita in het kader van de volgende overeenkomst, die hij opnieuw voor bepaalde duur met Format sloot, enkel op Fins grondgebied. Blijkens de stukken kreeg Kita in de context van alledrie de overeenkomsten na beëindiging van de werkzaamheden onbetaald verlof, waarna de betrokken overeenkomst in onderlinge overeenstemming voortijdig werd beëindigd. 

In die omstandigheden kan (...) niet worden geoordeeld dat een werknemer in de situatie van Kita onder het begrip „degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in de zin van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 kan vallen."

Ook het beschikkend gedeelte is kristalhelder:

"een persoon die in het kader van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten die het grondgebied van meerdere lidstaten als plaats van de werkzaamheden vermelden, feitelijk voor de duur van elke overeenkomst telkens slechts op het grondgebied van een van die staten werkt, (kan) niet onder het begrip „degene die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen” in de zin van die bepaling (...) vallen."

 3. De beschouwingen die het Hof wijdt aan de verhouding tussen schriftelijke documenten en de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst, doen meteen denken aan de discussies die daaromtrent werden en worden gevoerd bij het bepalen van de juridische aard van een arbeidsrelatie.

Het is geweten dat de Belgische arbeidsgerechten tot aan de zogeheten kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie ook voorrang gaven aan de feitelijke uitvoering. De kwalificatiearresten werden door een meerderheid van de rechtsleer opgevat als een restauratie van de wil der partijen, en daarmee gepaard gaande een herwaardering van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Sommige auteurs zijn dan ook de mening toegedaan dat de kwalificatiearresten, en de Arbeidsrelatiewet die deze arresten codificeerde, afbreuk doen aan het 'primacy of fact'-beginsel zoals dat wordt gehuldigd in IAO-aanbeveling nr. 198 inzake de arbeidsrelatie.

In mijn doctoraal proefschrift keerde ik mij tegen de hierboven vermelde analyse van de kwalificatiearresten. Ik wees er meer bepaald op dat deze arresten in essentie slechts de bewijslastregels in herinnering brengen. Kortom, het bewijs van een gezagsverhouding moet worden geleverd op basis van deugdelijke elementen, en niet op basis van indiciën van economische afhankelijkheid. Enkel indien dit bewijs is geleverd, kan de rechter voorbijgaan aan het kwalificatieoordeel van de partijen. Dit kwalificatieoordeel wordt wel vaker in de schriftelijke overeenkomst opgenomen, maar valt geenszins te vereenzelvigen met de gehele overeenkomst, dat tal van andere bedingen kan bevatten die de rechten en verplichtingen van de contractspartijen concretiseren.In de kwalificatiearresten zegt het Hof van Cassatie dus niet dat alleen schriftelijke bedingen als bewijs van gezag kunnen gelden. De vraag naar de toelaatbaarheid van zekere bewijsmiddelen was immers niet aan de orde in de kwalificatiearresten. 

Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat wanneer het Hof het heeft over de partijenkwalificatie, dat het dan gaat om het kwalificatieoordeel van de partijen, en niet om de werkelijke wil van de partijen die overeenkomstig artikel 1134BW de partijen tot wet strekt. In vooraanstaande verbintenisrechtelijke rechtsleer wordt zeer duidelijk het onderscheid gemaakt tussen werkelijke wil, uitgedrukte wil en partijenkwalificatie. De werkelijke wil is maatgevend, de uitgedrukte wil is wat partijen al dan niet onbeholpen op papier hebben gezet om die werkelijke wil tot uiting te brengen, en de partijenkwalificatie is de juridische kwalificatie die de partijen denken dat aan hun werkelijke wilsuiting moet worden toegedicht. Blijkbaar valt het velen, met inbegrip van de wetgever, bijzonder lastig om dit onderscheid te zien en te maken, en worden werkelijke wil, uitgedrukte wil en partijenkwalificatie om de haverklap met elkaar verward.

In mijn doctoraal proefschrift voegde ik aan deze analyse nog toe dat in arbeidsrechtelijke geschillen het geschrift een wettelijke bewijswaarde heeft (art. 1341BW) waaraan niet zomaar kan worden getornd. Dit wordt in de rechtspraktijk vaak over het hoofd gezien, maar stoort zelden, omdat het voornoemde artikel toch niet van openbare orde is. Bewijs door getuigen en vermoedens kan uiteraard dienstig zijn om de bedingen van de geschreven overeenkomst te interpreteren, maar niet om bewijs tegen of boven de geschreven akte aan te nemen. In socialezekerheidsgeschillen is het echter anders. Een instelling van sociale zekerheid kan - als derde - de juiste aard van de arbeidsrelatie bewijzen aan de hand van alle mogelijke bewijsmiddelen. Een derde moet enkel het bestaan van de overeenkomst erkennen en kan niet voorbij aan de bewijskracht van de overeenkomst (m.a.w. men mag het geschrift niet doen liegen), maar mag met getuigen en feitelijke vermoedens wel aantonen dat wat contractueel werd bepaald, niet strookt met wat de partijen werkelijk zijn overeengekomen.

4. Het arrest van het Hof van Justitie is mijns inziens volledig inpasbaar in mijn analyse, zodat het arrest van het Hof van Justitie geen aanleiding hoeft te zijn voor een Europeesrechtelijke herinterpretatie van de Belgische rechtsregels inzake de toelaatbaarheid van zekere bewijsmiddelen. Bij het beoordelen van een aanvraag voor een A1-formulier (vroeger gekend als E101) zal de RSZ zijn oordeel niet alleen kunnen baseren op de geschreven overeenkomst, maar ook op andere feitelijke elementen, waaruit dan vermoedens kunnen worden afgeleid, ter bepaling van de werkelijke aard van de arbeidssituatie.

Dat de RSZ en andere bevoegde organen verplicht zijn rekening te houden met de feitelijke realiteit en zich met andere woorden niet mogen verstoppen achter de schriftelijke overeenkomst, sluit dan weer aan bij de Belgische rechtsleer die stelt dat de fiscus en de RSZ moeten "belasten" op de werkelijke toestand, en niet op de gesimuleerde. De fiscus en de RSZ kunnen dus geen beroep doen op artikel 1321 BW. Dit artikel bepaalt dat een derde bij veinzing van een overeenkomst, mag voortgaan op deze simulatie. De tegenbrief (de werkelijke overeenkomst) kan hem niet worden tegengeworpen. Voor die bepaling zijn de fiscus en de RSZ dus geen derde.

Nieuwe regels EU socialezekerheidscoördinatie

door F. Van Overmeiren

Op 8 juni 2012 werd de nieuwe verordening 465/2012 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. Het nieuwe instrument brengt wijzigingen aan in de gemoderniseerde coördinatie van sociale zekerheid van verordeningen 883/2004 en 987/2009. De belangrijkste veranderingen zijn die voor vliegtuigbemanningsleden en zelfstandigen en deze tot wijziging van de regels voor gelijktijdige tewerkstelling voor verschillende werkgevers. De nieuwe regels traden in werking op 28 juni 2012.

Vóór deze wijziging werden de algemene regels voor de aanduiding van de toepasselijke wetgeving bij gelijktijdige tewerkstelling toegepast op vliegtuigbemanningen. Deze regels waren echter niet aangepast aan de manier waarop luchtvaartmaatschappijen doorgaans worden georganiseerd. Veel luchtvaartmaatschappijen bieden hun diensten aan vanuit een zogenaamde "thuisbasis", de plaats waar de bemanning een dienstperiode of een reeks van dienstperioden normaal begint of eindigt en waar, onder normale omstandigheden, de exploitant niet verantwoordelijk is voor hun huisvesting. Dit is ook de locatie waarmee de werknemer de grootste band heeft tijdens zijn / haar werk.

De nieuwe regels erkennen nu deze nauwe band met de opname van het begrip "thuisbasis". Dat betekent dat de persoon zal worden onderworpen aan de sociale zekerheidswetgeving van het land van de "thuisbasis". Nemen we als niet zo fictief voorbeeld de situatie van een piloot die werkt voor een luchtvaartmaatschappij die haar maatschappelijke zetel in Ierland heeft, maar die in België woont en waarvan de 'thuisbasis' in België is. Volgens de nieuwe regels, zal hij onderworpen zijn aan de Belgische sociale zekerheidswetgeving en niet langer aan de Ierse wetgeving. De bijdragen zullen dus aan de R.S.Z. worden betaald.

Verordening 883/2004 heeft het werkloosheidshoofdstuk uitgebreid tot werkloosheidsuitkeringen voor zelfstandigen. Verordening 465/2012 voorziet nu in praktische bepalingen voor werkloze zelfstandige grensarbeiders. Deze zijn van toepassing in het geval dat het woonland geen werkloosheidsuitkeringen voor werkloze zelfstandigen voorziet. In dat geval zal het land van de laatste activiteit de werkloosheidsuitkeringen betalen, op voorwaarde dat de persoon zich daar registreert bij de plaatselijke werkloosheidsbureaus en daar op zoek gaat naar werk. Van de 27 EU-lidstaten, hebben er 18 een werkloosheidsregeling voor zelfstandigen en 9 niet.

Ten slotte heeft de nieuwste regeling het criterium van de "substantiële activiteiten" uitgebreid tot gelijktijdige tewerkstellingssituaties waarin een werknemer in dienst is van twee of meer werkgevers die hun zetel in verschillende lidstaten hebben. Als gevolg daarvan zullen werknemers die werken voor verschillende werkgevers die gevestigd zijn in twee lidstaten, waarvan er één hun woonland is, substantiële activiteiten (gelijk of meer dan 25% van de arbeidstijd en/of verloning) in dat woonland moeten uitoefenen opdat de wetgeving van dat land van toepassing zou zijn. Als dit niet het geval is, zijn zij voortaan onderworpen aan de wetgeving van de lidstaat waar de andere werkgever is gevestigd. Echter, van zodra een persoon in verschillende lidstaten werkt voor verschillende werkgevers die gevestigd zijn in twee of meer lidstaten die niet het woonland zijn, zal hij/zij nog steeds onderworpen zijn aan de wetgeving van de woonlidstaat.

Een overgangsperiode van maximaal 10 jaar zal zorgen voor een zachte landing van de nieuwe regels. Personen die door de nieuwe regels worden geraakt, kunnen dus de huidig toepasselijke wetgeving handhaven, tenzij hun situatie verandert of indien zij uitdrukkelijk kiezen voor de toepassing van de nieuwe regels.

Welk socialezekerheidsregime toe te passen voor personeel van een baggerschip onder EU-vlag, dat actief is buiten EU-grondgebied?

HvJ, C-106/11, 7 juni 2012, Bakker

De feiten en de prejudiciële vraag

Bakker, die de Nederlandse nationaliteit bezit, woonde in het jaar 2004 in Spanje en was in dat jaar op baggerschepen onder de Nederlandse vlag in dienstbetrekking werkzaam voor een te Rotterdam (Nederland) gevestigde onderneming. Hij verrichtte zijn werkzaamheden voornamelijk in de territoriale zee van China en van de Verenigde Arabische Emiraten. De baggerschepen stonden ingeschreven in het Nederlandse zeeschepenregister.

Het Gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch was van oordeel dat Bakker voor 2004 kon worden beschouwd als aangesloten bij de Nederlandse sociale zekerheid, ook al had hij buiten het grondgebied van de Europese Unie gewerkt. Deze rechterlijke instantie heeft haar oordeel hierop gegrond dat de Nederlandse wetgeving inzake de sociale zekerheid in het geval van belanghebbende als toepasselijk werd aangewezen door verordening nr. 1408/71, meer in het bijzonder titel II daarvan. Zij was met name van oordeel dat Bakker zijn werkzaamheden uitoefende op zeeschepen die varen onder de vlag van de lidstaat Nederland als bedoeld in artikel 13, lid 2, sub c, van voormelde verordening. De omstandigheid dat deze schepen gedurende de baggerwerkzaamheden nagenoeg stillagen in de territoriale zee buiten de Unie, doet hieraan naar het oordeel van het Gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch niet af, omdat deze laatste bepaling geen beperking kent naar soort schip of naar plaats van de activiteiten.

In cassatie is de Hoge Raad der Nederlanden echter van oordeel dat gerede twijfel bestaat of titel II van verordening nr. 1408/71 in casu van toepassing is.

De Hoge Raad overweegt dat het Gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch er terecht van is uitgegaan dat belanghebbende in 2004, enkel beoordeeld naar Nederlands recht, niet verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen, nu hij in dat jaar niet in Nederland woonde en er evenmin arbeid in dienstbetrekking verrichtte. De verwijzende rechter betwijfelt echter of het Gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch ervan mocht uitgaan dat belanghebbende in 2004 onder de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 viel zodat titel II van deze verordening op hem van toepassing was.

Dienaangaande zet de verwijzende rechter uiteen dat de definitie van werknemer in artikel 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 onder meer de eis stelt dat de betrokkene verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer aldaar nader omschreven gebeurtenissen. Deze definitie roept de vraag op of iemand als Bakker, die enkel beoordeeld naar nationaal recht niet verplicht verzekerd is doordat hij niet in Nederland woont, toch de voor toepassing van verordening nr. 1408/71 vereiste hoedanigheid van werknemer kan krijgen doordat de regels voor de bepaling van de toepasselijke wetgeving in titel II van die verordening de wetgeving van die lidstaat als toepasselijk aanwijst.

De Hoge Raad der Nederlanden is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord met het oog op een nuttig effect van de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71.

De verwijzende rechter vraagt zich echter af of de toepasselijkheid van titel II van verordening nr. 1408/71 in dit geval afstuit op de omstandigheid dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht buiten het grondgebied bedoeld in artikel 299 EG. Hij wijst op de rechtspraak van het Hof volgens welke de regels van het recht van de Unie inzake het vrije verkeer van werknemers ook van toepassing zijn op werkzaamheden die worden verricht buiten het grondgebied van de Unie, indien de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping met dat grondgebied behoudt (arrest van 29 juni 1994, Aldewereld, C‑60/93, Jurispr. blz. I‑2991, punt 14). Ook vermeldt de verwijzende rechter het arrest van 27 september 1989, Lopes da Veiga (9/88, Jurispr. blz. 2989, punt 17), dat eveneens betrekking had op een zeevarende, waarin het Hof overwoog dat het erop aankomt of de arbeidsverhouding van de betrokkene een voldoende nauwe aanknoping met het Nederlandse grondgebied heeft.

De verwijzende rechter merkt op dat in 2004, in het kader van het beleid van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen op het gebied van de sociale zekerheid van werknemers in dienstbetrekking, als beleidsregel is ingevoerd dat titel II van verordening nr. 1408/71 van toepassing is op een zeevarende die de nationaliteit heeft van een lidstaat van de Unie of de Europese Economische Ruimte, woont in een dergelijke lidstaat en in dienstbetrekking werkzaam is op een schip dat niet de vlag van een lidstaat voert, enkel op grond dat de werkgever in Nederland gevestigd is.

Het gevolg van bedoelde beleidsregel is dat werknemers als Bakker door het uitvoeringsorgaan van de werknemersverzekeringen als verplicht verzekerden worden behandeld, ofschoon zij enkel beoordeeld naar de Nederlandse wetgeving niet tot de kring der verzekerden behoren. De verwijzende rechter merkt op dat een beleidsregel voor het heffen van premies voor de werknemersverzekeringen echter geen rechtsgrondslag vormt.

De verwijzende rechter zet uiteen dat de omstandigheid dat belanghebbende door het uitvoeringsorgaan voor althans een deel van de sociale verzekeringen in Nederland als verzekerde wordt aangemerkt, waardoor hij in feite sociale bescherming voor die verzekeringen geniet, een omstandigheid vormt die de band met Nederland versterkt. Indien daarentegen bij de beoordeling van de mate van aanknoping met het grondgebied van de Unie niet zou mogen worden uitgegaan van aansluiting bij het stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat, rijst de vraag of een dergelijke aansluiting een noodzakelijke voorwaarde is om verordening nr. 1408/71 te kunnen toepassen op werkzaamheden buiten het grondgebied van de Unie. De rechtspraak van het Hof (zie arrest van 23 oktober 1986, Van Roosmalen, 300/84, Jurispr. blz. 3097, en reeds aangehaalde arresten Lopes da Veiga en Aldewereld) biedt geen zekerheid op dit punt.

De Hoge Raad der Nederlanden ziet zich dus geplaatst voor de vraag of in dit geval, gelet op alle omstandigheden, voldoende aanknoping bestaat met het grondgebied van de Unie. Indien titel II van verordening nr. 1408/71 in het onderhavige geval van toepassing is, zal belanghebbende volgens de verwijzende rechter overeenkomstig artikel 13, lid 2, sub c, van deze verordening aan de Nederlandse wetgeving onderworpen zijn.

Daarop heeft de Hoge Raad der Nederlanden besloten, de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken uitspraak te doen over de volgende vraag:

"Zijn de aanwijzingsregels van titel II van verordening [...] nr. 1408/71 van toepassing, met als gevolg dat de Nederlandse wetgeving wordt aangewezen, en dientengevolge premies mogen worden geheven op grond van de Nederlandse volksverzekeringen, in een geval als het onderhavige, waarin een in Spanje wonende werknemer met de Nederlandse nationaliteit als zeevarende werkzaam is in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever, en zijn arbeid verricht aan boord van baggerschepen die buiten het grondgebied van de [Unie] varen onder Nederlandse vlag, terwijl hij enkel beoordeeld naar de Nederlandse nationale wetgeving niet is aangesloten bij het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid als gevolg van de omstandigheid dat hij niet in Nederland woont?"

Het antwoord van het Hof

Artikel 13, lid 2, sub c, van verordening nr. 1408/71 bepaalt uitdrukkelijk dat op degene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart, de wetgeving van die staat van toepassing is. Op grond van deze bepaling is een persoon in de situatie van Bakker in beginsel aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving onderworpen aangezien deze persoon zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip dat onder de Nederlandse vlag vaart.

Bakker heeft echter twee argumenten aangevoerd ten betoge dat artikel 13, lid 2, sub c, van verordening nr. 1408/71 op zijn situatie niet van toepassing is. 

In de eerste plaats heeft hij in zijn schriftelijke opmerkingen uiteengezet dat de baggerschepen aan boord waarvan hij zijn beroepswerkzaamheid verrichtte niet onder het begrip „zeeschip” van bedoeld artikel 13, lid 2, sub c, vielen. Dit argument kan niet worden aanvaard nu in deze bepaling geen voorwaarde wordt gesteld met betrekking tot het soort „zeeschip”. Voorts heeft de verwijzende rechter aangegeven dat de betrokken baggerschepen beschikten over een zeebrief en stonden ingeschreven in het Nederlandse zeeschepenregister.

In de tweede plaats heeft Bakker ter terechtzitting aangevoerd dat artikel 13, lid 2, sub c, van verordening nr. 1408/71 op zijn situatie niet van toepassing is aangezien de betrokken baggerschepen hoofdzakelijk in de territoriale zee van China en van de Verenigde Arabische Emiraten werden ingezet. Ingevolge artikel 2, lid 1, van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee, dat op 10 december 1982 te Montego Bay (Jamaica) is ondertekend, op 16 november 1994 in werking is getreden, op 28 juni 1996 door het Koninkrijk der Nederlanden is geratificeerd en namens de Europese Gemeenschap is goedgekeurd bij besluit 98/392/EG van de Raad van 23 maart 1998 (PB L 179, blz. 1), strekt de soevereiniteit van een kuststaat zich buiten zijn landgebied en zijn binnenwateren uit over een aangrenzende zeestrook, omschreven als de territoriale zee. Volgens Bakker vallen op de betrokken baggerschepen verrichte werkzaamheden bijgevolg onder de bevoegdheid van de kuststaten en niet onder die van de vlagstaat, te weten Nederland.

Dienaangaande volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn werkzaamheden buiten het grondgebied van de Unie verricht, niet volstaat om de toepassing van de regels van de Unie inzake het vrije verkeer van werknemers uit te sluiten wanneer de arbeidsverhouding een voldoende nauwe aanknoping met het grondgebied van de Unie behoudt. In een geval als aan de orde in het hoofdgeding bestaat een dergelijke aanknoping in de – door de verwijzende rechter bevestigde – omstandigheid dat Bakker op een in Nederland ingeschreven zeeschip zijn beroepswerkzaamheden verricht in dienst van een in die lidstaat gevestigde onderneming (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Lopes da Veiga, punt 17, en Aldewereld, punt 14).

Bovendien vereist noch de eerbiediging van de soevereiniteit van de kuststaat noch het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee, dat een werknemer in de situatie van Bakker het voordeel van de sociale dekking ontnomen wordt waarin de lidstaat onder de vlag waarvan het schip vaart voorziet overeenkomstig verordening nr. 1408/71, wanneer dat schip zich in de territoriale wateren van een andere staat dan die lidstaat bevindt.

Het tweede argument van Bakker kan derhalve niet slagen.

De verwijzende rechter betwijfelt of artikel 13, lid 2, sub c, van verordening nr. 1408/71 van toepassing is, aangezien Bakker niet onder de personele werkingssfeer van die verordening valt op grond dat hij niet verplicht verzekerd is voor de volksverzekeringen in Nederland, doordat hij daar niet woont.

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 13, lid 2, sub c, van verordening nr. 1408/71 slechts bepaalt welke nationale wettelijke regeling van toepassing is op degenen die in dienstbetrekking werkzaam zijn aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart. Het bepaalt niet zelf onder welke voorwaarden het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat. Het staat aan de wettelijke regeling van elke lidstaat om deze voorwaarden vast te stellen (zie arrest van 17 januari 2012, Salemink, C‑347/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38).

Niettemin moeten de lidstaten, die weliswaar bevoegd blijven om de voorwaarden voor aansluiting bij hun stelsels van sociale zekerheid in te richten, bij de uitoefening van deze bevoegdheid het Unierecht eerbiedigen. Inzonderheid mogen die voorwaarden niet tot gevolg hebben dat van het toepassingsgebied van de betrokken nationale wettelijke regeling worden uitgesloten de personen op wie die wettelijke regeling krachtens verordening nr. 1408/71 van toepassing is (zie in die zin arrest van 3 mei 1990, Kits van Heijningen, C‑2/89, Jurispr. blz. I‑1755, punt 20, en arrest Salemink, reeds aangehaald, punten 39 en 40).

Artikel 13, lid 2, sub c, van verordening nr. 1408/71 bepaalt uitdrukkelijk dat op degene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart, de wetgeving van die staat van toepassing is. Het zou in strijd zijn met deze bepaling indien het woonplaatsvereiste dat de wetgeving van de betrokken lidstaat oplegt voor toelating tot het erin voorziene verzekeringsstelsel, kon worden tegengeworpen aan de personen bedoeld in genoemd artikel 13, lid 2, sub c (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Kits van Heijningen, punt 21, en Salemink, punt 41).

Mitsdien kan als gevolg van artikel 13, lid 2, sub c, van verordening nr. 1408/71 een bepaling van de toepasselijke nationale wetgeving die voor de toelating tot het in die wetgeving voorziene stelsel van sociale zekerheid het vereiste stelt dat de betrokkenen hun woonplaats in de betrokken lidstaat hebben, niet worden tegengeworpen aan de in deze bepaling bedoelde personen (zie in die zin arrest Kits van Heijningen, reeds aangehaald, punt 22).

Blijkens het verwijzingsarrest is deze benadering de facto overgenomen in het beleid van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen, dat personen in de situatie van Bakker als verplicht verzekerden behandelt.

Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 13, lid 2, sub c, van verordening nr. 1408/71 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een wettelijke maatregel van een lidstaat van aansluiting bij het stelsel van sociale zekerheid van die lidstaat uitsluit een persoon in een situatie als die van verzoeker in het hoofdgeding, die de nationaliteit van die lidstaat bezit maar niet in die lidstaat woont en die in dienstbetrekking werkzaam is aan boord van een baggerschip dat onder de vlag van diezelfde lidstaat vaart en buiten het grondgebied van de Unie zijn werkzaamheden verricht.

Switzerland applies modernised social security coordination regulations

As from 1 April 2012, Switzerland joins the 27 EU member states in applying modernised regulations on social security coordination.

Regulations (EC) Nos 883/2004 and 987/2009, the legislative package known as modernised social security coordination, have been applied within the EU since 1 May 2010.

The entry into force of these new regulations triggered an update of the Swiss agreement with the EU and its Member States on the free movement of persons, namely of its annex on social security coordination. The process has lead to the adoption of Decision No 1/2012 by the EU-Swiss Joint Committee on 31 March marking the extension of modernised coordination rules to Switzerland.

Until then, Regulations (EEC) Nos 1408/71 and 574/72 were still applied in the relations with the Swiss confederation.

Regulations (EEC) Nos 1408/71 and 574/72 still apply in relations with three EEA countries: Iceland, Liechtenstein and Norway.

Werknemers die werkzaam zijn op gasboorplatformen op het tot een lidstaat behorende gedeelte van het continentaal plat vallen in beginsel onder het Unierecht

HvJ, C-347/10, 17 januari 2012

De prejduciële vraag

Salemink, die de Nederlandse nationaliteit heeft, was vanaf 1996 als verpleegkundige en radiografist werkzaam op een gasboorplatform van de Nederlandse Aardolie Maatschappij. Dat platform is gelegen buiten de Nederlandse territoriale wateren, op het Nederlandse gedeelte van het continentaal plat, op een afstand van ongeveer 80 km van de Nederlandse kust.

Op 10 september 2004 is Salemink van Nederland naar Spanje verhuisd. Vóór zijn vertrek naar Spanje was Salemink verplicht verzekerd overeenkomstig de Nederlandse wettelijke socialezekerheidsregeling, volgens welke degene die zijn dienstbetrekking buiten Nederland vervult, niet als werknemer wordt beschouwd, tenzij hij in Nederland woont en zijn werkgever eveneens in die lidstaat woont of gevestigd is. Vanwege zijn verhuizing naar Spanje voldeed Salemink niet meer aan dit woonplaatsvereiste en was hij bijgevolg niet langer verplicht verzekerd, met name tegen arbeidsongeschiktheid.

Nadat Salemink zich op 24 oktober 2006 ziek had gemeld, heeft hij op 11 september 2007 een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen aangevraagd, met ingang van 24 oktober 2008.

Die aanvraag werd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen afgewezen omdat Salemink, na zijn verhuizing naar Spanje, (vanaf 10 september 2004) niet meer verplicht verzekerd was en niet langer in aanmerking kwam voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

In die omstandigheden heeft de Rechtbank Amsterdam (Nederland) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie gevraagd of het Unierecht zich ertegen verzet dat een werknemer die werkzaam is op een vaste installatie op het tot een lidstaat behorende gedeelte van het continentaal plat, in die lidstaat niet verplicht verzekerd is ingevolge de nationale wettelijke regeling, uitsluitend omdat hij niet woonachtig is in die lidstaat, maar in een andere lidstaat.

Antwoord van het Hof

Het Hof onderzoekt om te beginnen of het Unierecht van toepassing is op de situatie van Salemink. In dit verband herinnert het Hof eraan dat uit het internationaal zeerecht volgt dat de kuststaat over het continentaal plat soevereine rechten uitoefent ter exploratie en exploitatie van de natuurlijke rijkdommen van het plat. Die rechten zijn exclusief in die zin dat, indien de kuststaat het continentaal plat niet exploreert of de natuurlijke rijkdommen ervan niet exploiteert, niemand deze werkzaamheden mag gaan verrichten dan met de uitdrukkelijke toestemming van de kuststaat. Wat de kunstmatige eilanden, installaties en inrichtingen op het continentaal plat betreft, heeft de kuststaat het uitsluitende recht om deze te bouwen en de bouw, de werkzaamheden en het gebruik ervan te machtigen en te regelen. De kuststaat bezit dus de uitsluitende rechtsmacht over die kunstmatige eilanden, installaties en inrichtingen.

Aangezien het tot een lidstaat behorende gedeelte van het continentaal plat onder de, zij het functionele en beperkte, soevereiniteit van die staat valt, moet arbeid die een werknemer op vaste of drijvende installaties die zich op het continentaal plat bevinden, in het kader van de exploratie en/of exploitatie van natuurlijke rijkdommen verricht, voor de toepassing van het Unierecht worden aangemerkt als arbeid verricht op het grondgebied van die staat.

Nu is vastgesteld dat het Unierecht van toepassing is, onderzoekt het Hof vervolgens of het Unierecht zich ertegen verzet dat een persoon in de situatie van Salemink, nadat hij zijn woonplaats naar Spanje heeft verplaatst, wordt uitgesloten van het stelsel van verplichte verzekering.

In dit verband beklemtoont het Hof dat het aan de wettelijke regeling van elke lidstaat staat om vast te stellen onder welke voorwaarden het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat. Niettemin moeten de lidstaten, die weliswaar bevoegd blijven om de voorwaarden voor aansluiting bij hun stelsels van sociale zekerheid in te richten, bij de uitoefening van deze bevoegdheid het Unierecht eerbiedigen. Die voorwaarden mogen, enerzijds, niet tot gevolg hebben dat van het toepassingsgebied van een nationale wettelijke regeling worden uitgesloten de personen op wie diezelfde wettelijke regeling krachtens het Unierecht van toepassing is. Anderzijds moeten de stelsels van aansluiting bij verplichte verzekeringen verenigbaar zijn met de bepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers.

Het Unierecht bepaalt uitdrukkelijk dat op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing is, „zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont”. Dat recht zou niet worden geëerbiedigd indien het woonplaatsvereiste waarvan de wettelijke regeling van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werkzaamheden in loondienst worden verricht, de aansluiting bij de aldaar geldende verplichte verzekeringsregeling afhankelijk stelt, kan worden tegengeworpen aan personen die in die lidstaat werken maar in een andere lidstaat wonen. Het Unierecht heeft tot gevolg dat voor deze personen het woonplaatsvereiste wordt vervangen door de voorwaarde die berust op de uitoefening van werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van de betrokken lidstaat.
 

Derhalve is een nationale wettelijke regeling krachtens welke de woonplaats bepalend is voor de vraag of een werknemer die werkzaam is op een gasboorplatform dat is gelegen op het tot een lidstaat behorende gedeelte van het continentaal plat, al dan niet in aanmerking komt voor een verplichte verzekering in die lidstaat, in strijd met het Unierecht.

Bovendien moet worden vastgesteld dat een dergelijke nationale wettelijke regeling niet-ingezeten werknemers, zoals Salemink, wat hun sociale verzekering in Nederland betreft in een minder gunstige situatie plaatst dan ingezeten werknemers, en daardoor inbreuk maakt op het door het Unierecht gegarandeerde beginsel van vrij verkeer.

Derhalve antwoordt het Hof dat het Unierecht zich ertegen verzet dat een werknemer die werkzaam is op een vaste installatie op het tot een lidstaat behorende gedeelte van het continentaal plat, in die lidstaat niet verplicht verzekerd is ingevolge de nationale wettelijke werknemersverzekeringen, uitsluitend omdat hij niet woonachtig is in die lidstaat, maar in een andere lidstaat.

Hof van Justitie over IPR-regels betreffende de arbeidsovereenkomst

HvJ 15 maart 2011, C-29/10, Koelzsch

Het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelssituaties bepaalt met betrekking tot de arbeidsovereenkomst dat deze in beginsel wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. Deze keuze mag er echter niet toe leiden dat de werknemer de minimumbescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn (artikel 6). Wanneer partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, wordt de arbeidsovereenkomst aldus beheerst door het recht van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” of, subsidiair, door het recht van het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt wanneer de werknemer zijn arbeid niet gewoonlijk in één land verricht. Bij uitzondering wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden.

Heiko Koelzsch, woonachtig in Duitsland, is in 1998 als internationaal chauffeur in dienst getreden van de vennootschap naar Luxemburgs recht Gasa Spedition Luxembourg SA – overgenomen door de vennootschap naar Luxemburgs recht Ove Ostergaard Luxembourg SA – die is gespecialiseerd in het vervoer van bloemen en andere planten vanuit Denemarken naar bestemmingen voornamelijk gelegen in Duitsland maar ook in andere Europese landen. De vrachtwagens van Gasa hebben hun standplaats in Duitsland, waar de vennootschap geen zetel en geen kantoor heeft. De vrachtwagens zijn geregistreerd in Luxemburg en de chauffeurs zijn aangesloten bij de Luxemburgse sociale zekerheid. De in 1998 ondertekende arbeidsovereenkomst van Koelzsch bepaalde dat in geval van geschil het Luxemburgse recht van toepassing zou zijn.

Na de aankondiging van de herstructurering van Gasa en van de vermindering van de transportactiviteiten vanuit Duitsland hebben de werknemers in 2001 in Duitsland een ondernemingsraad („Betriebsrat”) opgericht waarvan Koelzsch deel uitmaakte als vervangend lid. Bij brief van 13 maart 2001 heeft de directeur van Gasa de arbeidsovereenkomst van Koelzsch per 15 mei 2001 beëindigd.

Na eerst beroep te hebben ingesteld bij de Duitse rechter, die zich onbevoegd heeft verklaard, heeft Koelzsch de vennootschap Ove Ostergaard Luxembourg SA, de rechtsopvolger van Gasa, voor het tribunal du travail de Luxembourg gedaagd, opdat zij zou worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag en van een opzeggingsvergoeding enachterstallig loon. Hij betoogde dat het Luxemburgse recht weliswaar van toepassing was op de arbeidsovereenkomst doch dat krachtens het verdrag van Rome van 1980 hem niet de bescherming uit hoofde van de toepassing van dwingende bepalingen van het Duitse recht, op grond waarvan het ontslag van leden van de ondernemingsraad („Betriebsrat”) is verboden, mocht worden ontnomen, bij gebreke van een keuze door de partijen. Hij voert derhalve aan dat zijn ontslag krachtens de Duitse wettelijke regeling en de rechtspraak van het Bundesarbeidsgericht, waarin het ontslagverbod is uitgebreid tot plaatsvervangende leden, onregelmatig is.

Het tribunal du travail (Luxemburg) stelde vast dat het geding uitsluitend door het Luxemburgse recht werd beheerst, hetgeen door de cour d’appel en de Cour de cassation werd bevestigd. Koelzsch heeft daarop in maart 2007 bij het tribunal d’arrondissement de Luxembourg beroep tot schadevergoeding ingesteld tegen de Luxemburgse staat wegens onjuiste toepassing van het verdrag van Rome van 1980 door de nationale rechterlijke instanties. De cour d’appel de Luxembourg, waarbij Koelzsch hoger beroep had ingesteld, besloot het Hof van Justitie de vraag te stellen of in het geval waarin een werknemer zijn arbeid in verschillende landen verricht maar systematisch naar een daarvan terugkeert, het recht van dat land dient te worden toegepast als „het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht” in de zin van het verdrag van Rome van 1980.

Het Hof brengt in zijn arrest van heden in herinnering dat artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 speciale collisieregels in verband met individuele arbeidsovereenkomsten geeft. Deze regels vormen een afwijking van de regels betreffende respectievelijk de vrije keuze van het toepasselijke recht en de criteria ter bepaling daarvan bij gebreke van een dergelijke keuze. Artikel 6 van dat verdrag beperkt aldus de vrije keuze van het toepasselijke recht. Het bepaalt dat de partijen bij de overeenkomst niet in onderlinge overeenstemming de toepassing van de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op de overeenkomst van toepassing zou zijn, kunnen uitsluiten. Vervolgens geeft dit artikel specifieke aanknopingscriteria, te weten, ten eerste het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” en, ten tweede, bij gebreke van een dergelijke plaats, dat van de zetel van „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen”.

In dit verband stelt het Hof vast dat het verdrag van Rome van 1980 een passende bescherming van de werknemer tot doel heeft. Wanneer de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan een verdragsluitende staat verricht, moet het verdrag derhalve aldus worden gelezen dat het de toepassing waarborgt van het eerste criterium, dat verwijst naar het recht van de staat waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult en dus naar het recht van de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht en, bij gebreke van een zakencentrum, het recht van de plaats waar hij het grootste deel van zijn werkzaamheden verricht.

Het toepasselijke recht wordt immers bepaald door de staat waarin de werknemer zijn economische en sociale functie uitoefent, want zijn arbeid ondergaat daar de invloed van de politiek en het bedrijfsleven. Bijgevolg moet de eerbiediging van de voorschriften ter bescherming van de arbeid door het recht van dat land zo veel mogelijk worden gewaarborgd.
Dit criterium van de plaats van uitoefening van de beroepswerkzaamheden moet ruim worden uitgelegd en moet worden toegepast wanneer, zoals in het onderhavige geval, de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, voor zover de aangezochte rechter kan bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft.
Bijgevolg staat het aan de cour d’appel dit aanknopingscriterium in het verdrag van Rome van 1980 ruim uit te leggen om vast te stellen of Koelzsch zijn arbeid gewoonlijk in een van de verdragsluitende staten heeft verricht en om te bepalen welke van die staten dat is.

Europese Commissie stoort zich aan woonplaatsvereiste in Vlaamse regeling inzake opleidingscheques voor werknemers

door K. Nevens

Artikel 5 van het Besl. Vl. Reg. van 18 juli 2003 betreffende de opleidings- en begeleidingscheques voor werknemers, bepaalt dat een werknemer, binnen de perken van het daartoe bestemd begrotingskrediet, per kalenderjaar voor een maximaal volume van 250 euro aan opleidings- en begeleidingscheques kan aankopen. Het is genoegzaam geweten dat met die cheques op een financieel voordelige wijze een opleiding kan worden aangevat. De Vlaamse Gemeenschap levert in beginsel immers een bijdrage van 50 % in het totaalbedrag van de opleidings- en begeleidingscheque (art. 6). Onder een opleiding verstaat het Besluit trouwens "onderricht dat niet uitsluitend of hoofdzakelijk op de huidige of toekomstige functie van de werknemer gericht is, maar door middel waarvan bekwaamheden worden verkregen die in ruime mate naar andere ondernemingen of werkgebieden overdraagbaar zijn, zodat de brede inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt rechtstreeks of onrechtstreeks wordt verbeterd" (art. 1, 8°).

Niet onbelangrijk is echter ook dat de definitie van het begrip 'werknemer' in het Besluit een woonplaatsvereiste bevat, zodat personen die in Vlaanderen werken, maar in Wallonnië of in het buitenland wonen geen opleidings- of begeleidingscheques kunnen aankopen. Artikel 1, 4° van het Besluit definieert het werknemersbegrip immers als volgt:"de persoon, die op het ogenblik van de aanvraag van de opleidings- en/of begeleidingscheque in de private en de publieke sector, tewerkgesteld is krachtens een arbeidsovereenkomst of die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, arbeid verricht onder het gezag van een ander persoon, en die zijn/haar woonplaats heeft op het grondgebied van het Vlaamse Gewest of het Brussels Hoofdstedelijk Gewest."

Het Nederlandse europarlementslid Ria Oomen-Ruijten (CDA) vroeg aan de Europese Commissie of Nederlanders en andere buitenlandse die in België werken, ook aanspraak kunnen maken op deze cheques, en dit op grond van de Verordening 1612/68 inzake het vrij verkeer van werknemers. De Commissie antwoordde dat "deze opleidingscheques kunnen worden aangemerkt als een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 1612/68⁽¹⁾. Met betrekking tot de woonplaatsvereiste kan worden gesteld dat een dergelijke voorwaarde, tenzij zij objectief gerechtvaardigd is, in eerste instantie migrerende werknemers benadeelt, ook als zij gelijkelijk van toepassing is op onderdanen en niet-onderdanen: binnenlandse werknemers kunnen er immers gemakkelijker aan voldoen dan werknemers uit andere lidstaten. In het bijzonder benadeeld zijn grensarbeiders, die per definitie niet wonen in de lidstaat waar zij werken. Deze woonplaatsvereiste kan derhalve een inbreuk vormen op het beginsel van het vrije verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 VWEU en Verordening (EEG) nr. 1612/68."

Het ziet dus ernaar uit dat het Vlaams-Vlaamse beleid opnieuw tegen een Europese muur aanloopt, waarbij niet uit het oog mag worden verloren dat ook een Waals werknemer die gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer tot de Europese "beschermden" behoort (cf.HvJ 1 april 2008, C-212/06, Vlaamse zorgverzekering). De vraag dringt zich toch op of de Belgische rechtsorde wat betreft met arbeid aanverwante aangelegenheden nog lang(er) kan vasthouden aan het woonplaatscriterium ter verdeling van de bevoegdheidssferen van de Gemeenschappen en Gewesten.

Aantekeningen vanuit ipr-perspectief bij Viking, Laval, Rüffert en C./Luxemburg

Op ssrn.com kan een nederlandstalige tekst van professor Veerle Van Den Eeckhout (Leiden/Antwerpen) wordt geraadpleegd, wat op zich vrij uitzonderlijk is. Ssrn.com bulkt immers van engelstalige papers. De tekst van Van Den Eeckhout draagt de volgende titel: "Internationaal arbeidsrecht gemangeld tussen vrij verkeer van personen, vrij verkeer van diensten, vrijheid van vestigen en non-discriminatie. Enkele aantekeningen vanuit ipr-perspectief bij de uitspraken Viking, Laval, Rüffert en C./Luxembourg". Klik op de titel en u komt terecht op het download-scherm.

Ziehier alvast de abstract van de tekst:

"In this article the author focuses on the Private International Law issues raised by the judgements of the Court of Justice in the cases, Viking, Laval, Rüffert and C./Luxembourg. The approach is the following: the "country of origin" principle created an intense controversy when it was presented as part of the proposal of the European Commission for a Directive on Services in the internal market (COM(2004)final, 13.1.2004). In the final version of the Services Directive, the principle has disappeared. But the question arises whether the principle of origin has "resurrected" in the recent judgments of the Court? In her discussion of this issue and the impact of the liberalization of the provision of services in the EU, the author includes the Rome Convention, The Rome I Regulation and the Posting Directive."

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst krachtens artikel 7:685 Ned. BW voor de Belgische rechter

door W. Rauws

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in artikel 7:685 BW

1. Naar Nederlands recht is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW de zeer frequent voorkomende beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op grond van de brede categorie van de gewichtige redenen, vaak met toekenning van een vergoeding aan de werknemer, niet zozeer gericht op de beslechting van een rechtsstrijd maar ter vaststelling van een billijke regeling, in het raam van een snelle procedure ingeleid bij verzoekschrift, principieel zonder de mogelijkheid van hoger beroep of cassatieberoep, waarbij de rechter niet volledig gebonden is aan de normale wettelijke bewijsregels[1] [2].

De ontbinding is een frequent voorkomende beëindigingswijze van de arbeidsovereenkomst. Ongeveer de helft van de beëindigingen van de arbeidsovereenkomst, de beëindiging met onderlinge toestemming buiten beschouwing gelaten, geschiedt door ontbinding door de kantonrechter. De andere helft zijn de ontslagen, meestal na het bekomen van een administratieve ontslagvergunning afgeleverd door het CWI[3]. Opgemerkt moet worden dat de kantonrechter thans geïntegreerd is in de rechtbank op arrondissementeel niveau. De ontbindende rechter heet dus nu officieel 'de rechtbank, sector kanton'.

Zoals al opgemerkt vormen de gewichtige redenen een brede beëindigingsgrond. Gewichtige redenen kunnen bestaan uit dringende redenen. Daarnaast kunnen gewichtige redenen ook bestaan uit een verandering van omstandigheden. Artikel 7:685 vereist voor de verandering van omstandigheden als beëindigingsgrond dat ze van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst "billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen"[4]. Verandering van omstandigheden kunnen bestaan uit een verstoring van de arbeidsrelatie, economische veranderingen, arbeidsongeschiktheid, of onvoldoende functioneren van de werknemer. Wel moet worden opgemerkt dat er een zekere reflexwerking uitgaat van de ontslagverboden, onder meer bij ziekte. Dit betekent dat de rechter in beginsel alleen zal ontbinden om een reden vreemd aan de door het ontslagverbod beschermde ontslaggrond, dit wil dus bijvoorbeeld zeggen om een reden vreemd aan de ziekte[5].

In vele geschillen van ontbinding wegens gewichtige reden kent de kantonrechter een billijke vergoeding toe aan de werknemer. Deze billijke vergoeding wordt door de kantonrechter meestal begroot volgens de zogenaamde 'kantonrechtersformule'. Deze kantonrechtersformule werd vastgesteld in de plenaire vergadering van de kring van de kantonrechters van 1996 en laatst gewijzigd in 2004[6]. De kantonrechtersformule luidt : A x B x C, waarbij A[7]= het aantal gewogen dienstjaren; B= het maandelijks brutosalaris en C= de correctiefactor. De correctiefactor steunt vooral op de risicosfeer en de verwijtbaarheid, maar ook de overige bijzondere omstandigheden moeten worden gewogen. De facto schommelt de correctiefactor tussen 0 en 4[8].

2. Een origineel kenmerk van de ontbindingsprocedure is dat, alvorens een ontbinding uit te spreken waaraan een vergoeding verbonden wordt, de kantonrechter de partijen van zijn voornemen in kennis stelt en hij een termijn bepaalt binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken[9]. Zoals al opgemerkt is de ontbindingsprocedure wegens gewichtige redenen opgevat als een snelle procedure. In beginsel is de termijn tussen de binnenkomst van het verzoekschrift en de verzending van de beschikking niet langer dan 8 weken[10]. De snelle procedure wordt uiteraard ook gewaarborgd door de ontstentenis van hoger beroep en in beginsel ook van cassatieberoep[11]. De beschikking van de kantonrechter levert een executoriale titel op[12]. Dat de ontbindingsprocedure een snelle procedure is, is ook logisch omdat gedurende de ontbindingsprocedure de arbeidsovereenkomst blijft bestaan en partijen zich in een oncomfortabele positie bevinden en de onzekerheid over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst niet langdurig mag zijn[13].

Opgemerkt werd reeds dat in beginsel geen hoger beroep en cassatieberoep mogelijk is. Uitzonderlijk heeft de Hoge Raad cassatieberoep toch toegelaten, bijvoorbeeld indien de kantonrechter het beginsel van 'hoor en wederhoor' (de tegensprekelijkheid) heeft miskend. Cassatieberoep is ook toegelaten indien de ontbindingsrechter artikel 7:685 buiten toepassing heeft gelaten ofwel het ten onrechte niet heeft toegepast door zich bijvoorbeeld onbevoegd te verklaren[14]. In deze gevallen is ook uitzonderlijk hoger beroep mogelijk[15]. En uitzonderlijk is het buitengewoon rechtsmiddel van de herroeping van gewijsde mogelijk in geval door bedrog van één van de partijen die voor de wederpartij een gunstige afloop van de procedure heeft verhinderd[16] [17].

De ontbindingsprocedure heeft deels een zogenaamd 'extra-judicieel karakter'. Het is een procedure om een billijkheidsbeslissing van de rechter te verkrijgen en geen normale procedure ter beslechting van een rechtsstrijd. De normale bewijsregels zijn niet strikt van toepassing[18]. En een ontbindingsbeschikking heeft zelfs geen gezag van gewijsde. Aldus besliste de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de kantonrechter niet om een dringende reden had ontbonden, niet betekent dat in een volgend geding moet worden geoordeeld dat er geen dringende reden was[19].

Een tussentijdse conclusie luidt dat de ontbinding wegens gewichtige reden een specifieke rechtsfiguur is die haar gelijke niet kent in het Belgische recht[20].

Ontbinding voor de Belgische rechter

3. Vele ontbindingszaken worden ingeleid door de werkgever. Indien de vordering wordt ingeleid tegen een werknemer die bijvoorbeeld werkt in Nederland en woont in België, zal de werkgever krachtens artikel 20 van de EG-Verordening 44/2001 van 22 december 2000 in beginsel uitsluitend zijn vordering tot ontbinding kunnen inleiden voor de rechter van de woonplaats van de werknemer, dit is dus de Belgische rechter[21]. De Belgische rechter blijft bevoegd in geval van de zogenaamde voorwaardelijk ontbindingsverzoeken ingesteld door de Nederlandse werkgever van een om dringende reden ontslagen werknemer die in België woont[22]. Een forumkeuze ter aanduiding van een andere rechter is alleen geldig nadat het geschil is ontstaan[23].

In dergelijke situatie zal het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing zijn, hetzij omdat Nederland het gewoonlijke werkland is ('lex loci laboris') hetzij omdat er een expliciete rechtskeuze is ten voordele van het Nederlandse arbeidsrecht[24]. Nederland is zich bewust dat de EG-Verordening in de praktijk ongelukkig uitpakt en heeft al een wijzigingsvoorstel geformuleerd om ook het gerecht van de gewoonlijke werkplaats bevoegd te maken om kennis te nemen van een ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst door de werkgever ingesteld[25]. Hierop is blijkbaar terughoudend gereageerd en blijkbaar is een initiatief van de Europese Commissie vereist[26].

Procesregeling: in beginsel de lex fori

4. Op het eerste gezicht wordt het proces voor de Belgische rechter beheerst door de lex fori, dit wil zeggen het Belgisch procesrecht[27]. Hierna moet worden nagegaan in hoeverre de regels van het civiele Belgische procesrecht van toepassing zijn op de originele Nederlandse rechtsfiguur van de ontbinding wegens gewichtige redenen wanneer dergelijke ontbindingsverzoek aanhangig wordt gemaakt bij de Belgische rechter. Maar gelet op het feit dat de Nederlandse ontbindingsprocedure een extra-judicieel karakter van een snelle ontbindingsprocedure vertoont, is de toepassing van het gewone Belgisch procesrecht in arbeidszaken op zich reeds een betwistbaar uitgangspunt.

Receptie van vreemd recht en buitenlandse rechtsfiguren in het Belgisch IPR

5. Het beginsel van de 'lex fori' moet echter gesitueerd worden in het raam van een belangrijk uitgangspunt van het internationaal privaatrecht. Een internationale samenleving en IPR zijn maar mogelijk bij onderlinge permeabilteit van de verschillende rechtsbegrippen en rechtsfiguren[28]. Dit uitgangspunt van het IPR heeft belangrijke gevolgen.

Wanneer een Belgische rechtbank ertoe geroepen wordt de buitenlandse wet toe te passen, zal hij er soms toe gebracht worden een handeling te stellen die niet tot haar gebruikelijke werkwijze behoort[29].

Een tweede gevolg van de permeabiliteit van de rechtsordeningen onderling, maakt het mogelijk gevolgen te erkennen aan een buitenlandse instelling of rechtsfiguur die in het recht van het forum onbekend is. De verwijzingscategorie moet aldus worden opgevat dat zij ruimte biedt voor de erkenning van een buitenlandse rechtsfiguur [30].

Het hier geschetste uitgangspunt van de permeabiliteit van de rechtsordening vinden we thans terug in artikel 15, §1 van het Wetboek Internationaal Privaatrecht: "Het buitenlands recht wordt toegepast volgens de in het buitenland gevolgde interpretatie"[31] [32]. Indien de Belgische rechter derhalve de arbeidsovereenkomst ontbindt op basis van de in Belgische rechtsorde onbekende figuur van de ontbinding omwille van gewichtige redenen, dan moet hij die rechtsfiguur in zijn geheel toepassen, zoals geïnterpreteerd naar Nederlands recht, en niet in geamputeerde of gedenatureerde vorm. Vreemd recht wordt niet toegepast wanneer het foutief wordt toegepast[33] Dit impliceert dat het ook voor de Belgische rechter om een snelle billijkheidsprocedure moet gaan, met uitsluiting van hoger beroep en in beginsel ook cassatieberoep, en met ongebondenheid t.a.v. de gewone bewijsregels. M.b.t. artikel 7:685 BW is duidelijk dat de regels van het materieel recht en het procesrecht dermate nauw met elkaar verbonden zijn dat ze niet kunnen worden gescheiden[34].

Verfijning van de 'lex fori' m.b.t. artikel 7:685 BW

6. Hierboven werd al opgemerkt dat de Belgische procesregels niet gewoon transponeerbaar zijn op de procedure van artikel 7:685 BW omdat ze deels een extra-judicieel kararakter heeft. Maar niettemin moet de betekenis van het Belgische procesrecht als 'lex fori' in het IPR worden toegelicht. Twee vragen dringen zich op. De eerste vraag is hoe de verwijzingscategorie van de procesregels moet worden geïnterpreteerd, extensief of limitatief. En een tweede vraag is na te gaan wat precies onder procesregels moet worden verstaan. Met andere woorden welke rechtsregels moeten als processuele regels worden gekwalificeerd, wat een delicate aangelegenheid blijkt te zijn.

F. Rigaux betoogde dat als eerste beginsel van het procesrecht als lex fori de fundamentele regel van de beperking van het domein van de procesregels moet worden aangenomen. Deze gezaghebbende auteur opteert duidelijk voor een limitatieve interpretatie van het concept 'procedure'[35]. Hij vindt bv. navolging bij J. Meeusen[36]. Een tweede probleem is de kwalificatie van de categorie van de procesregels. Sommige auteurs hebben erop gewezen dat bepaalde regels , die tot dusverre werden beschouwd als zijnde van processuele aard, wegens hun nauwe samenhang met het materiële recht moeten worden geacht daartoe te behoren[37]. Aldus dient de opvatting te worden verlaten dat elke rechter alleen zijn eigen procesrecht toepast. Ook Rigaux heeft opgemerkt dat een toepassing van buitenlandse procesregels niet a priori moet worden uitgesloten[38]. Het moge duidelijk zijn dat de processuele aspecten van artikel 7:685 BW dermate nauw verbonden zijn met de materieelrechtelijk aspecten van de snelle ontbindingsprocedure wegens gewichtige redenen dat ze niet kunnen worden afgesplitst en dus beheerst blijven door het Nederlandse recht wanneer het ontbindingsverzoek wordt aanhangig gemaakt voor de Belgische (arbeids)rechter. Hoewel de lex fori in beginsel bepaalt welke rechtsmiddelen tegen een vonnis open staan[39], is het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een ontbindingsuitspraak op grond van artikel 7:685 BW door een Belgische rechter derhalve uitgesloten. Overigens is het recht van dubbele aanleg niet erkend als algemeen rechtsbeginsel[40].

7. De categorie van de procesregels lijkt bovendien duidelijk te zijn, maar is dat niet. Zo kan worden gedacht aan de verjaringsregels[41]. Ondanks het feit dat de bevrijdende verjaring niet het bestaan van de verbintenis zelf aantast, maar enkel de opeisbaarheid of de rechtsvordering tot betaling[42], worden verjaringsregels[43] en vervaltermijnen in het continentaal recht meestal beschouwd als behorend tot het materiële recht maar in het Anglo-Amerikaanse als zijnde van procedurele aard[44].

De bewijsregels zijn moeilijk in hun geheel onder te brengen bij het procesrecht of het materieel recht. Traditioneel wordt aangenomen dat de regels betreffende de bewijslast en de regels die de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen voor een welbepaalde materie beperken, behoren tot het materieel recht[45]. Algemene regels over toelaatbare bewijsmiddelen, zoals artikel 1341 BW voor overeenkomsten, vallen dan weer onder de lex fori[46]. De nauwe samenhang tussen de materiële en processuele regels impliceert m.i. dat de Nederlandse regel dat de rechter in de ontbindingsprocedure niet gebonden is door de normale bewijsregels ook zijn gelding behoudt voor de Belgische rechter.

De openbare orde-exceptie

8. Artikel 21 Wetboek Internationaal Privaatrecht en artikel 16 EVO-Verdrag bepalen dat de toepassing van een bepaling uit het door deze wet aangewezen buitenlands recht wordt geweigerd voor zover zij tot een resultaat zou leiden dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Artikel 21 is gesteund op de gangbare rechtspraktijk in België en de ons omringende landen met betrekking tot de zogenaamde exceptie van internationaal privaatrechtelijke openbare orde[47]. "De exceptie van internationale openbare orde is een techniek waardoor geen toepassing wordt gegeven aan een bepaling van het op grond van het verwijzingsrecht aangeduide vreemde recht omdat de toepassing van die vreemde bepaling in het concrete geval voor onze rechtsorde onaanvaardbare gevolgen zou hebben"[48]. Het gaat om een exceptie op de normale toepassing van de verwijzingsregels. Men spreekt van de negatieve internationale openbare orde.

Het spreekt voor zich dat niet iedere bepaling van Belgisch recht van openbare orde moet ondergebracht worden onder het concept van de internationale privaatrechtelijke openbare orde[49]. Het Hof van Cassatie heeft immers beslist dat "een wet van innerlijke openbare orde slechts van privaat internationale openbare orde is voor zoveel de wetgever door de bepalingen van die wet een principe heeft willen huldigen dat hij als hoofdzakelijk voor de gevestigde zedelijke, politieke of economische orde beschouwt en om deze reden, naar zijn mening, noodzakelijk in België, de toepassing van elke regel moet uitsluiten die er mede in strijd is of ervan verschilt"[50]. Derhalve is de internationale openbare orde waarover artikel 21 WIPR het heeft minder ruim dan de interne openbare orde[51]. Een klassiek voorbeeld van internationale openbare orde is dat de Belgische rechtsorde zich er tegen verzet dat een vreemde man , wiens personeel statuut de polygamie toestaat, in België een tweede huwelijk zou sluiten. Maar de rechtspraak heeft al wel aanvaard dat vrouwen van een polygaam huwelijk van hun echtgenoten onderhoudsgeld kunnen vorderen[52].

9. De voorbeelden in de rechtspraak van processuele regels die behoren tot de openbare internationale openbare orde zijn schaars. Als voorbeeld kan worden gegeven dat de onmogelijkheid voor een partij om toegang te hebben tot een rechter, zelfs een arbitrale, strijdig is met de internationale openbare orde[53]. Het Arbeidshof te Gent oordeelde dat de rechtstreekse verwijzing van het geschil bij toepassing van artikel 660 Gerechtelijk Wetboek strijdig is met het principe van de territorialiteit van de rechtsmacht , dat tot de internationale openbare behoort[54]. Er zijn geen aanwijzingen te vinden voor de opvatting dat de procesregels die een arbeidsrechtelijk geding voor de arbeidsgerechten beheersen van internationale openbare zijn. De rechtsingang van de ontbindingsprocedure krachtens art. 7:685 BW voor de Belgische rechter. Naar Belgisch recht kan een arbeidszaak bij dagvaarding en thans ook bij tegensprekelijk verzoekschrift worden ingeleid (principe van de lex fori)[55]. De betekening van het verzoek zal moeten gebeuren volgens de regels van het internationaal recht [56]. Naar Nederlands recht is tussen haakjes een verkeerde rechtsingang, bv. een dagvaarding in plaats van een verzoekschrift, reparabel[57].

Besluit

10. Nu de ontbindingsprocedure een snelle deels extra-judiciële billijkheidsprocedure is, is er voor de Belgische rechter in beginsel geen reden om zijn eigen nationaal procesrecht, gericht op het beslechten van een rechtsstrijd, toe te passen. De Belgische rechter is integendeel gehouden het Nederlandse recht in zijn geheel toe te passen, zoals het in Nederland wordt geïnterpreteerd. Het procesrecht van de lex fori is restrictief toe te passen. Nu in deze uiteraard een onlosmakelijk en intrinsiek innig verband bestaat tussen de processuele aspecten en de materiële rechtsregels, moet het recht vervat in artikel 7:685 BW integraal worden toegepast door de Belgische rechter. De exceptie van internationale openbare orde noopt niet tot een ander besluit. Door in de huid van de Nederlandse kantonrechter te kruipen en zich open te stellen voor een toepassing van het Nederlands recht voorkomt de rechter niet alleen een 'denaturering' van de in Belgisch recht ongekende ontbinding wegens gewichtige redenen, maar ook praktische en theoretische onoplosbare problemen. De snelle procedure wordt gevrijwaard door hoger beroep en cassatieberoep in beginsel ontoelaatbaar te verklaren.

---

[1] Zie onder meer A. Luttmer-Kat in Arbeidsrecht: Tekst en Commentaar, Deventer, Kluwer, 2006, 175-185; L.H. Van den Heuvel, Ontslagrecht, Studiepockets privaatrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1996, 100-112; J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Arnhem, Gouda Quint, 1989, 172, met verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de wet van 1907, in A. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst, IV, Den Haag, 1909, 85 en 261; P.A. Stein en A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer, Kluwer, 2003, 188 en 235.

[2] Wat de bewijsvoering betreft zie: art. 284 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering: " (…), tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet."; Kamerstukken II, 1999-2000, 26855, nr.3, p. 158; P.G. Vestering, "Ontbinding inclusief ontbinding op grond van wanprestatie", in: SDU Commentaar Arbeidsrecht, C. Loonstra en W. Zondag (eds.), Den Haag, SDU uitgevers, 2006, 800; Cremers Burgerlijke rechtsvordering, Deventer, Gouda Quint, losbl., art. 284 Rv., p. 242 . Zo is bewijslevering met getuigen zeer zeldzaam.

[3] In 2005 vonden 67.608 ontbindingsprocedures plaats, tegen 74.450 ontslagaanvragen bij het CWI.

[4] Art. 7:685, lid 2 BW.

[5] Art. 7:685, lid 1 BW.

[6] Zie de publicaties van de kantonrechtersformule in het Nederlands juristenblad (NJB) 1996, 838.

[7] Dienstjaren voor het 40^e levensjaar tellen voor 1, van het 40^e tot het 50^e voor 1.5 en elk dienstjaar vanaf het 50^e telt voor 2.

[8] Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is, is de correctiefactor voor deze zogenaamde 'neutrale ontbinding' gelijk aan 1.

[9] Art. 7:685, lid 9 BW.

[10] De zogenaamde 'doorlooptijd' : aanbeveling 1.1 van de kantonrechtersformule.

[11] Art. 7:685, lid 11 BW.

[12] P.G. Vestering, "Ontbinding inclusief ontbinding op grond van wanprestatie", in: SDU Commentaar Arbeidsrecht, C. Loonstra en W. Zondag (eds.), Den Haag, SDU uitgevers, 2006, 801.

[13] P.A. Stein en A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer, Kluwer, 2003, 235; Vgl. inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie naar Belgisch recht: W. Rauws, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 515.

[14] Zie P.G. Vestering, "Ontbinding inclusief ontbinding op grond van wanprestatie", in: SDU Commentaar Arbeidsrecht, C. Loonstra en W. Zondag (eds.), Den Haag, SDU uitgevers, 2006, 809.

[15] Hoge Raad (HR), 12 maart 1982, Nederlandse Jurisprudentie (NJ), 1992, 672, met noot P.A. Stein; W.C.L. Van der Grinten en W. H.A. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 426-428.

[16] Art. 382 en 390 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, voorheen 'request civiel' genoemd; W.C.L. Van der Grinten en W. H.A. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 428. Een voorbeeld is het geval van de werknemer die tijdens de ontbindingsprocedure verzwijgt dat hij reeds elders ander werk heeft gevonden.

[17] Voor de herroeping van gewijsde in het Belgische procesrecht: zie J. Laenens, K. Broeckx en D. Scheers, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, nrs. 1212-1219.

[18] Hoge Raad (HR) 21 oktober 1983, Nederlandse Jurisprudentie (NJ), 1984, 296, met conclusie Adv.-Gen. Leijten; HR 28 mei 1999, NJ, 1999, 694 (bewijsaanbod in een verzoekschriftprocedure); conclusie Adv.-Gen. Vranken conclusie bij Hoge Raad, 23 april 1993, Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) 1993, 123; Adv.-Gen. Bakels bij HR 16 april 1999, JAR 1999, nr. 104; L. Van den Heuvel, o.c., 102.

[19] HR, 23 april 1993, JAR 1993, 123; zie ook L. Van den Heuvel, "Artikel 7A:1639w BW kan worden afgeschaft", in Sociaal recht: de grenzen verkend. Liber amicorum L.J.M. De Leede, Zwolle, Tjeenk Willink, 1994, 151-152, die echter ongelukkigerwijze spreekt van "kracht van gewijsde".

[20] Zie H. Lenaerts, "Eenheid en verscheidenheid in het Nederlands en Belgisch arbeidsrecht", R.W. 1959-60, 675

[21] EG- verordening 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, de zogenaamde EEX-Verordening (Brussel I); zie I. Couwenberg, “Commentaar bij art. 18-21 EEX-Verordening”, Artikelsgewijze Commentaar Gerechtelijk recht, J. Laenens e.a. (ed.), Mechelen, Kluwer, 2004, nrs. 42-48; zie ook R. Geimer, “Salut für die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (Brüssel I-VO)”, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 2002, nr. 2, 69-74.

[22] J. Even, E. van Kampen, en E. de Wind, "Internationale aspecten", in: SDU Commentaar Arbeidsrecht II, C. Loonstra en W. Zondag (eds.), Den Haag, SDU uitgevers, 2006, 462-463.

[23] Art. 97, Wetboek Internationaal Privaatrecht van 16 juli 2004; T. Kruger in Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 499-500; J. Van Slooten en G. Heerma van Voss, "Kroniek van het sociaal recht", NJB, 2002, 1522.

[24] Art. 98 Wetboek Internationaal Privaatrecht en art. 6 van het EVO, dit is het verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst; zie H. Van Houtte, in Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 501-506.

[25] E. Jayme en C. Kohler, “Europaïsches Kollisionsrecht 2003”, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 2003, nr. 6, 488.

[26] Art. 67, lid 5 en 251 EG-Verdrag; Jayme en Kohler, “Der Verfassungskonvent und das Internationale Privat- und Verfahrensrecht”, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 2003, nr. 6, 488.

[27] Cass., 11 januari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 524, Bull. , 1979, 521 met conclusie Adv.-Gen. Velu; G. Van Hecke, Internationaal privaatrecht, Gent, 1989, Story-Scientia, 1989, nr. 813.

[28] G. Van Hecke, o.c., nrs. 86 en 87.

[29] G. Van Hecke, o.c., nr. 87. Van Hecke vermeldt bv. de medewerking aan de oneigenlijke rechtspraak ('juridiction gracieuse') waarbij de rechter geen geding beslecht, maar aan het tot stand brengen van een nieuwe rechtstoestand meewerkt.

[30] G. Van Hecke, o.c., nr. 96. Van Hecke verwijst naar de toepassing van de Aglo-Amerikaanse figuur van de trust.

[31] Cass., 18 april 2005, NjW 2005, 1167, met noot H. Storme, Pas., I, 2005, 895 (art. 1080 Gerechtelijk Wetboek). Zie voor een recente toepassing van dit principe: Arbh. Brussel, 2 mei 2007, J.T.T. 2007, 276 (Congolees recht).

[32] Vgl. art. 15, §2 WIPR voor het uitzonderlijke geval dat het kennelijk onmogelijk is tijdig de inhoud van het buitenlands recht toe te passen: M. Pertegas, in Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 88.

[33] J. Meeusen, Nationalisme en internationalisme in het Internationaal Privaatrecht, Antwerpen, Intersentia, 1997, nr. 387.

[34] Vgl F. Rigaux, Droit international privé, II, Brussel , Larcier, 1979, nr. 840.

[35] F. Rigaux, o.c., II, nr. 842: "Le principe d'interprétation ainsi dégagé tend à faire la place la plus large aux diverses lois régissant le fond, la technique des conflits de lois permettant aux parties de prévoir plus tôt et avec plus de sécurité laquelle de ces lois est compétente et quel en est le champ d'application. Il inclut, de prime abord, une interprétation du concept 'procédure' qu'il convient de limiter à ce qu'exige le fonctionnement de l'appareil judiciaire et administratif. En de nombreux cas la loi étrangère applicable au fond fournit au juge la solution d'une question de droit qui, selon une méthode conceptuelle, au demeurant arbitraire, de qualification, pourrait être estimée 'de nature procédurale'." (eigen onderlijning).

[36] J. Meeusen, Nationalisme en internationalisme in het Internationaal Privaatrecht, nr .343.

[37] J. Kropholler, Internationales privatrecht, Tubingen, J.C.B. Mohr, 2001, 553: " Die kollisionsrechtliche Frage nach dem anwendbaren Verfahrensrecht ist lange kaum als Problem angesehen worden. Vielmehr ist man fast allgemein davon ausgegangen, dass jedes Gericht nur seines eigenes Verfahrensrecht anwendet. Dem sind jedoch mehrere Punkte entgegenzuhalten: 1. Im Wege der funktionellen Qualifikation lassen sich die traditionellen Grenzen zwischen Verfahrens- und materiellen Recht so verschieben, dass Vorschriften, die bisher als prozessuale angesehen wurden, wegen ihres engen Zusammenhangs mit dem materiellen Recht diesem zugeschlagen und daher nach Massgabe des IPR angewandt werden."

[38] F. Rigaux, o.c., II, nr. 839.

[39] G. Van Hecke, o.c., nr. 841

[40] Cass., 2 november 1989, Bull. 1990, nr. 135; A. Bossuyt, "Algemene rechtsbeginselen", Verslag van het Hof van Cassatie 2003, Belgisch Staatsblad, 2003, 137.

[41] Bv. art. 15 Arbeidsovereenkomstenwet.

[42] Cass., 25 september 1970, Arr. Cass. 1971, met conclusie eerste Adv.-Gen. Mahaux, R.W. 1970-71, 845; W. Rauws, "Actualia inzake de verjaring in het arbeidsrecht", R.W. 2002-2003, 361, met andere verwijzingen.

[43] Cass., 29 november 1990, Arr. Cass., 1990-91, 356, nr. 170.

[44] G. Van Hecke, o.c., nr. 814; J. Meeusen, Nationalisme en internationalisme in het Internationaal Privaatrecht, nr. 344 en nr. 470’ “.

[45] G. Van Hecke, o.c., nrs. 828-830; J. Meeusen, Nationalisme en internationalisme in het Internationaal Privaatrecht, nr .344.

[46] G. Van Hecke, o.c., nr. 830.

[47] M.Traest in Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 112-113.

[48] M.Traest in Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, 112-113.

[49] M. Traest, o.c., 113, G. Van Hecke, o.c., nr. 329.

[50] Cass., 4 mei 1950, Arr. Cass. 1950, 557, Pas., 1950, I, 624; Cass., 17 december 1990, Arr. Cass. 1990-91, 432, Bull., 1991, 381.

[51] Arbh. Antwerpen, 19 november 2001, R.W. 2003-2004, 821.

[52] M. Traest, o.c., 114.

[53] Cass. fr., 1 februari 2005, Rev. crit. dr. intern. privé, 2006, 140, met noot T. Clay.

[54] Arbh. Gent, 3 februari 1978, R.W. 1977-78, 2220.

[55] Art. 700 en 704, §1, Gerechtelijk Wetboek.

[56] Verordening (EG) nr. 1393/2007 van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken, met ingang van 13 november 2008. Vervangt de Verordening (EG) nr. 1348/2000: zie desbetreffende A. Smets en B. Volders, “Commentaar Verordening nr. 1348/2000”, in: Artikelsgewijze Commentaar Gerechtelijk recht, J. Laenens e.a. (ed.), Mechelen, Kluwer, 2004, VIII.

[57] Art. 69 (Ned.) Rv; Snijders, Ynzonides en Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer, Kluwer, 2002, nr. 296.