Domestic workers worldwide under the realm of labour standards

GENEVA, (ILO News) – The government, worker and employer delegates at the 100^th annual Conference of the International Labour Organization (ILO) on Thursday, 16 June adopted a historic set of international standards aimed at improving the working conditions of tens of millions of domestic workers worldwide.

“We are moving the standards system of the ILO into the informal economy for the first time, and this is a breakthrough of great significance,” said Juan Somavia, ILO Director-General. “History is being made.”

Conference delegates adopted the Convention on Domestic Workers (2011) by a vote of 396 to 16, with 63 abstentions and the accompanying Recommendation by a vote of 434 to 8, with 42 abstentions. The ILO is the only tripartite organization of the UN, and each of its 183 Member States is represented by two government delegates, and one employer and one worker delegate, with an independent vote.

The two standards will be the 189th Convention and the supplementing 201^st Recommendation adopted by the Labour Organization since its creation in 1919. The Convention is an international treaty that is binding on Member States that ratify it, while the Recommendation provides more detailed guidance on how to apply the Convention.

The new ILO standards set out that domestic workers around the world who care for families and households, must have the same basic labour rights as those available to other workers: reasonable hours of work, weekly rest of at least 24 consecutive hours, a limit on in-kind payment, clear information on terms and conditions of employment, as well as respect for fundamental principles and rights at work including freedom of association and the right to collective bargaining.

Recent ILO estimates based on national surveys and/or censuses of 117 countries, place the number of domestic workers at around 53 million. However, experts say that due to the fact that this kind of work is often hidden and unregistered, the total number of domestic workers could be as high as 100 million. In developing countries, they make up at least 4 to 12 per cent of wage employment. Around 83 per cent of these workers are women or girls and many are migrant workers.

The Convention defines domestic work as work performed in or for a household or households. While the new instruments cover all domestic workers, they provide for special measures to protect those workers who, because of their young age or nationality or live-in status, may be exposed to additional risks relative to their peers, among others.

According to ILO proceedings, the new Convention will come into force after two countries have ratified it.

“Bringing the domestic workers into the fold of our values is a strong move, for them and for all workers who aspire to decent work, but it also has strong implications for migration and of course for gender equality,” Mr. Somavia said.

In its introductory text, the new Convention says that “domestic work continues to be undervalued and invisible and is mainly carried out by women and girls, many of whom are migrants or members of disadvantaged communities and who are particularly vulnerable to discrimination in respect of conditions of employment and work, and to other abuses of human rights.”

Michelle Bachelet, Executive Director of UN Women, in her address to the Conference Committee, said that the deficit of decent work among domestic workers “can no longer be tolerated,” adding that UN Women would support the process of ratification and application of the new ILO instruments.

“We need effective and binding standards to provide decent work to our domestic workers, a clear framework to guide governments, employers and workers,” said Halimah Yacob, the Workers Vice-Chair from Singapore. She noted that the collective responsibility was to provide domestic workers with what they lacked most: recognition as workers; and respect and dignity as human beings.

Paul MacKay from New Zealand, the Employers Vice-Chair declared: “We all agree on the importance of bringing domestic work into the mainstream and responding to serious human rights concerns. All employers agree there are opportunities to do better by domestic workers and the households and families for whom they work”.

“Social dialogue has found its reflection in the results achieved here,” concluded the Chair of the Committee, Mr. H.L. Cacdac, Government delegate from the Philippines, when he closed the discussion.

“This is a truly major achievement,” said Manuela Tomei, Director of the ILO’s Conditions of Work and Employment Programme, calling the new standards “robust, yet flexible.” Ms. Tomei added that the new standards make clear that “domestic workers are neither servants nor ‘members of the family’, but workers. And after today they can no longer be considered second-class workers.”

The adoption of the new standards is the result of a decision taken in March 2008 by the ILO Governing Body to place the elaboration of an instrument on the agenda of the Conference. In 2010, the Conference held its first discussion and decided to proceed with the drafting of a Convention supplemented by a Recommendation adopted today.

Naar een mildere dienstenrechtspraak rond detachering van werknemers?

door Filip Van Overmeiren[1]

Het is stil rond de tewerkstelling van buitenlandse werknemers op de Belgische arbeidsmarkt. Onze politici hebben tegenwoordig uiteraard wel andere noten te kraken, maar dat betekent niet dat de problematiek zelf zou afgezwakt zijn of minder aandacht zou vereisen. De laatste mediastorm in een glas water betrof de openstelling door België van het vrij verkeer van werknemers – lees de opheffing van de overgangsmaatregelen dienaangaande – overeenkomstig artikel 39 EG[2]. Om politiek-strategische redenen stelde federaal minister van Werk Milquet deze openstelling nog even in twijfel, om eind april 2009 dan toch geen verdere overgangsmaatregelen meer te handhaven[3]. Voor werknemers uit de in 2004 toegetreden Centraal- en Oost-Europese lidstaten moeten sindsdien geen arbeidskaarten meer worden aangevraagd en zij kunnen dus gemakkelijk rechtstreeks aangeworven worden. Deze ontwikkeling geeft echter nog geen garantie dat daarmee massaal zal worden teruggekeerd van “de andere manier” om Polen, e.a., hier bij ons in te schakelen, namelijk die van het vrij verkeer van diensten door de detachering van werknemers of het beroep op buitenlandse (schijn-)zelfstandigen.

Het is de detachering van werknemers die nog steeds voor de nodige vraagtekens zorgt bij inspectiediensten over het gehele grondgebied van de EU. Op dat vlak zijn er nog veel gaten in het informatie-, controle- en handhavingsbeleid van de meeste lidstaten en is het zeer moeilijk gebleken om de misbruiken uit te roeien. Dit niet in het minst omdat de manier waarop men in de lidstaten die misbruiken wil detecteren, controleren en bestraffen met Argus-ogen wordt gevolgd door de Europese Commissie. Zoals reeds uit een resem arresten van het Hof van Justitie is gebleken, balanceren dergelijke controle- en handhavingsmaatregelen steeds weer op de dunne koord tussen de sociale bescherming van werknemers en het vrij verkeer van diensten van hun werkgevers en deze laatsten hun opdrachtgevers. Het is de steeds sterker wordende dualiteit binnen een nog steeds voornamelijk economisch geïnspireerde Unie die zichzelf ook sociale doelstellingen heeft toegeëigend, maar het lastiger heeft om die laatste van vlees aan de botten te voorzien en te verzoenen met de eerste. We vinden een mooi voorbeeld in eigen land. Het LIMOSA-project[4], de in 2006 ingevoerde aanmeldingsplicht voor gedetacheerde zelfstandigen en werknemers om een beter zicht te krijgen op de aanwezigheid van die buitenlandse arbeidskrachten, werd in het begin nog bejubeld als een voorbeeld-handhavingsmaatregel die tot voorbeeld zou kunnen strekken voor andere lidstaten. Hij werd bovendien nog eens genomineerd voor de Europese e-Government-awards[5]. Anno 2010 mag het Koninkrijk België echter in een informeel overleg aan de Commissie de conformiteit van het systeem met het recht op vrij verkeer van diensten beargumenteren en dreigt het een inbreukprocedure aan zijn broek te hebben met betrekking tot datzelfde bejubelde LIMOSA-project. De twijfels zouden weliswaar vooral betrekking hebben op de aanmeldingsplicht voor zelfstandigen, maar het is ten zeerste de vraag of de werknemerscomponent van de maatregel heelhuids uit dergelijke inbreukprocedure kan komen.

De interne tweestrijd tussen de economische Unie – met een interne markt die nog op de echte voltooiing van het vrij verkeer van diensten zit te wachten – en de sociale Unie, waarvan de laatste zich met veel vallen en weinig opstaan toch op een geheel particuliere wijze in het beleid heeft weten te vervlechten, kwam nog eens nadrukkelijk naar voor in de (detacherings-)arresten Laval[6] en Viking[7]. Deze arresten werden reeds uitvoerig toegelicht dus voor een bespreking ervan kan ik naar andere auteurs verwijzen, maar de essentie ervan is als volgt. In deze zaken werd het Hof een conflict voorgelegd tussen het vrij verkeer van diensten en het recht op collectieve actie. Het “vrij verkeer van diensten” werd verpersoonlijkt door een Letse bouwonderneming die voor een bepaalde periode werknemers naar een Zweedse werf had gedetacheerd en zich niet kon vinden in de werf-CAO die door de Zweedse vakbond werd voorgelegd. Het “recht op collectieve actie” was dat van die Zweedse vakbonden die de werf blokkeerden omdat er geen akkoord kwam met de Letse onderneming. Het eindresultaat was het faillissement van de Letse onderneming, maar deze zag in het optreden van de vakbonden vooral een schending van haar door het EG-Verdrag gewaarborgd vrij verkeer van diensten. Het Hof gaf eerst te kennen dat het het belang van deze zaak juist inschatte, want het begon zijn argumentatie met de vaststelling dat het om een sociaal grondrecht ging dat tot de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht behoorde (en dus een constitutionele status had), met verwijzing naar het ILO-Verdrag nr. 87[8], het Europees Sociaal Handvest[9], het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden[10] en het Handvest van de Grondrechten van de EU[11]. Iedereen die wat vertrouwd is met de dienstenrechtspraak van het Hof, kon echter verwachten dat de bijzondere status van deze belemmering van het vrij verkeer van diensten nooit zou betekenen dat het Hof niet tot een evenredigheidstoets zou overgaan. Iedereen die dat laatste toch hoopte, is de laatste 30 jaar ingedommeld of moet er dringend nog eens de dienstenrechtspraak bijhalen. Wat wel binnen de mogelijkheden lag, was dat het Hof een mildere proportionaliteitstoets zou toepassen, zoals het dat eerder al in andere zaken had gedaan die een clash tussen grondrechten en fundamentele vrijheden betroffen.

Maar het grondrecht op collectieve actie werd door de gekende rigide art. 49-scan[12] gehaald en het sociaal grondrecht op collectieve actie werd opgeslorpt door de vaak gebruikte rechtvaardigingsgrond van de “bescherming van werknemers”, net zoals de andere gewone[13] arbeidsrechtelijke regelingen die in eerdere detacheringszaken werden gescreend. Waar de verwerende partijen zich in Laval en Viking hadden beroepen op de waarborging van de bescherming van het betrokken grondrecht aan de ene kant en de bescherming van werknemers aan de andere kant, koos het Hof immers voor een samengesmolten benadering. Het vrij verkeer van diensten werd op die manier niet expliciet tegenover de bescherming van het grondrecht an sich geplaatst, maar tegenover “het recht om collectieve actie te voeren met het oog op de bescherming van werknemers in de staat van ontvangst tegen eventuele praktijken van sociale dumping” als dwingende reden van algemeen belang. De argumentatie daarna werd verdergezet onder de bekende rechtvaardigingsgrond van de ‘bescherming van werknemers’, waarmee het grondrecht als één van de instrumenten ter bescherming van de rechten van werknemers werd behandeld en op een subtiele manier in het gebruikelijke stramien van de normale belemmeringsrechtvaardigingen werd gebracht. Dit in tegenstelling tot de in Laval aangehaalde arresten Schmidberger[14] en Omega[15], waarin de bescherming van de grondrechten op zich als een rechtmatig belang werd beschouwd en afgewogen. Daarin moest het vrij verkeer de duimen leggen voor het grondrecht in kwestie. Als men dan in acht neemt dat één van deze zaken een door een gemeentebestuur opgelegd verbod op lasershooting (sic) betrof op basis van het grondrecht van de ‘eerbied voor de menselijke waardigheid’, kan men er niet omheen dat de logica wat zoek is indien men deze gevallen naast elkaar legt.

Beide zaken werden reeds “grijsgeschreven” en niet in het minst door auteurs die hun eigen ideologische voorkeur niet konden of wilden verbergen. Hoe men deze zaken ook bekijkt, het Hof van Justitie is vooralsnog geen “neo-liberale denktank” noch een “rood bastion”, maar de plaats waar een rechterlijke invulling wordt gegeven aan het primair en secundair Gemeenschapsrecht “zoals dat steeds had moeten geïnterpreteerd worden”. Indien men de kiem voor een kentering van de behandeling van dergelijke zaken wil navorsen, zal men deze in het recht moeten zoeken en niet in politieke slogans. En misschien is deze dan wel te ontwaren in de combinatie van de houding van de na het Verdrag van Lissabon nieuwboren Unie ten aanzien van fundamentele rechten en vrijheden enerzijds en de ontwikkelingen van deze laatste anderzijds. Met de tegen Turkije gerichte zaken ‘Demir en Bakayra’[16] en ‘Enerji Yapi-Yol Sen’[17] erkende het Europees Hof voor de Rechten van de Mens immers expliciet het recht op collectieve actie als een essentieel element van de vrijheid van vergadering en vereniging van artikel 11 EVRM[18]. Het hoeft geen betoog dat dit een uiterst belangrijke zaak is voor de vakverenigingsvrijheid en voor het stakingsrecht, die mogelijks een doorwerking kan vinden in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Die mogelijkheid lijkt groter te worden nu het Handvest van de Grondrechten van de EU een juridisch bindend onderdeel is geworden van het Verdrag. Maar vooral de op 17 maart 2010 gestarte onderhandelingen van de EU voor de toetreding van de Unie tot het EVRM[19] zijn onmiskenbaar van historisch belang voor de bescherming van de grondrechten binnen de Europese Unie. Daardoor komt immers een extra rechterlijke controle op de bescherming ervan en dit niet alleen ten aanzien van de wetgevende handelingen van de instellingen, organen en instanties van de Unie, maar ook ten aanzien van de rechtspraak van het Hof van Justitie. Met andere woorden zal in de toekomst een zaak zoals Laval of Viking aan het EHRM kunnen worden voorgelegd ter toetsing van de conformiteit met de verenigingsvrijheid van artikel 11 EVRM.

Een zaak als Laval zou echter niet de juiste zaak zijn om het sociaal grondrecht op collectieve actie onder het versterkte grondrechtelijke kader te meten met de economische vrijheden van het EG-verdrag. Deze zaak had inderdaad betrekking op de uitoefening van een belangrijk sociaal grondrecht en men kan zich afvragen of het Hof zich daarvan voldoende rekenschap heeft gegeven. De rest is echter “Zweeds geneuzel”, om een ambtenaar van de Europese Commissie in een presentatie over deze zaak te citeren. En gelijk had hij. Men kan lang doorgaan over de eigenheid van het Scandinavisch systeem van collectieve onderhandelingen en de rol van de vakbonden in het controle- en handhavingsbeleid, maar de essentie van de zaak Laval blijft dat het Zweedse systeem zich niet leent tot een degelijke implementatie van de Detacheringsrichtlijn 96/71. Daarvoor moet men nu eenmaal een transparante minimumgrens van arbeidsrechtelijke bescherming aanduiden die van toepassing zal zijn op gedetacheerde werknemers. Eenmaal goed aangeduid, mag men niet buiten noch boven deze kern gaan. Indien dat niet lukt, moet men zijn systeem aanpassen. Hier passen de woorden van Davies die voor eender welke EU-wetgeving gelden, zolang er niets fundamenteels verandert aan de primauteit van EU-recht ten aanzien van nationaal recht: “There is no principle that EU law should only have limited effects. If a system is so little compatible with EU law that bringing it into line entails fundamental changes, so be it”[20]. Voor wie vertrouwd is met de impact van Europees recht van de interne markt op de nationale stelsels van sociale bescherming, kan worden verwezen naar de rechtspraak over patiëntenmobiliteit. Na lang “Brits geneuzel” over, onder andere, het feit dat hun systeem nooit kon geaffecteerd worden door deze rechtspraak omdat het Britse NHS-stelsel geen terugbetalingstarieven kent zoals het Belgische of het Luxemburgse gezondheidszorgsysteem (die in 1998 het eerst onder vuur kwamen met de zaken Kohl[21] en Decker[22]), besliste het Hof uiteraard anders. In de zaak Watts werd duidelijk dat ook patiënten uit een NHS-stelsel onder bepaalde omstandigheden[23] zorg konden genieten in andere EU-lidstaten die in het Verenigd Koninkrijk moet worden vergoed. Moeilijk of niet, het Verenigd Koninkrijk moet ervoor zorgen dat het zijn stelsel daaraan aanpast en het moet dus gaan “tariferen” in een stelsel zonder tarieven. Zo zou dat dus ook moeten gaan voor het Zweedse systeem en de moeilijke verhouding ervan met de Detacheringsrichtlijn.

Het bijzondere hier is dat de Scandinavische banbliksems naar Brussel toch een impact hebben gehad. Er wordt immers opnieuw nagedacht over de noodzaak van een aanpassing van de richtlijn. Te dien einde heeft de Europese Commissie een aantal onderzoeken bevolen naar verschillende deelaspecten: de juridische aspecten van de detachering van werknemers, de arbeids- en levensomstandigheden van gedetacheerde werknemers, de economische en sociale aspecten van de detachering van werknemers zullen worden onderzocht en een haalbaarheidsstudie voor de instelling van een Europees platform voor samenwerking tussen de arbeidsinspecties van de lidstaten, werd gelast. Deze brede waaier van onderzoeken zou dus de marges voor verbetering moeten blootleggen. Toch voelt deze ontwikkeling aan als Europees recht op zijn kop, want de normale gang van zaken is dat nationaal recht zich moet conformeren aan Europees recht dat door de lidstaten werd aangenomen. Zoniet gaan we naar een Unie waarin elke volgens de rechtmatige procedures aangenomen wetgeving kan aangevallen worden vanuit een zekere eigenheid van één of ander nationaal stelsel. Anders wordt het uiteraard indien vast komt te staan dat Europese wetgeving haaks staat op de (sociale) rechtsstelsels van alle lidstaten en zo eigenlijk zijn doel ver voorbij schiet. Uiteraard moet men ook steeds open blijven staan voor verbeteringen van het Europese kader, maar met Laval en Viking lag het probleem toch vooral bij de onaangepastheid van het betrokken nationale stelsel en niet bij een fundamentele “programmeerfout” in de Europese wetgeving. Misschien hadden de Scandinavische landen nu net dat streepje voor omdat zij in het sociaalrechtelijke domein nog steeds hofleverancier van het “flexizekerheidsconcept” zijn. Of mag “België” straks ook zijn zegje doen in “Brussel” als onze wel zeer breed opgevatte omzetting van de harde kern van arbeidsvoorwaarden – zowat ons gehele arbeidsrecht, aangezien het gaat om alle strafrechtelijk beteugelde bepalingen – een belletje doet rinkelen bij een multinational of de Europese Commissie.

Het blijft in elk geval afwachten naar “de juiste zaak” om te zien of het Hof van Justitie zich zal laten beïnvloeden door de nieuwe Europese wind in de bescherming van de grondrechten. En misschien wegen de sociale grondrechten niet alleen door in zaken waarin zij rechtstreeks in het geding zijn, maar kunnen zij een milderend effect hebben bij de behandeling van andere detacheringszaken indien een voldoende nauwkeurig verband kan worden gelegd tussen een betrokken arbeidsrechtelijke regeling en een sociaal grondrecht. Daarmee is echter ook voorzichtigheid geboden, want (sociale) grondrechten blijven in vele gevallen gekenmerkt door veel symboliek en weinig echte juridische houvast in zeer concrete zaken.

-
[1] Filip Van Overmeiren is wetenschappelijk medewerker aan de Vakgroep Sociaal Recht van de Universiteit Gent, waar hij zich voornamelijk concentreert op de impact van het recht van de interne markt op de nationale stelsels van sociale bescherming. Hij werkt aan een proefschrift over de invloed van het Europees burgerschap op de toegang tot sociale bescherming. Hij is auteur van het boek F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, in Bibliotheek Sociaal Recht, Larcier, 2009, 346.
Zie http://uitgeverij.larcier.com/titres?id=40955_1
[2] Huidig artikel 45 VWEU.
[3] F. VAN OVERMEIREN, “Een Pool? Doe de deur maar open”, Opinie, De Standaard, 20 maart 2009.
[4] De verplichte aanmelding bij detachering van werknemers, zelfstandigen en stagiairs is één onderdeel van het grotere LIMOSA-project voor een beter zicht op en administratief eenvoudigere behandeling van grensoverschrijdende tewerkstelling naar België. Zie http://www.limosa.be/
[5] European e-Government Awards, Exhibition Catalogue 2007, 52, zie http://www.epractice.eu/files/download/awards/ExhibitionCatalogue2007.pdf/
[6] HvJ 18 december 2007, nr. C-341/05, Laval, Jur. 2007, I, 11767.
[7] HvJ 11 december 2007, nr. C-438/05, Viking, Jur. 2007, I, 10779
[8] http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm
[9] http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/PDF/Dutch/163-Dutch.pdf
[10] http://www.europarl.europa.eu/transl_nl/home/nlsite.htm?nlmarge.htm&nlkop.htm&g30.htm
[11] http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_nl.pdf
[12] Huidig artikel 56 VWEU.
[13] ‘Gewone’ in die zin dat het in eerdere zaken om nationale wettelijke of bestuursrechtelijke regelingen ging, terwijl hier een grondrecht in het geding was, wat de zaak eerder ‘buitengewoon’ maakt.
[14] HvJ 12 juni 2003, nr. C-112/00, Schmidberger, Jur. 2003, I, 5659.
[15] HvJ 14 oktober 2004, nr. C-36/02, Omega, Jur. 2004, I, 9609.
[16] EHRM, DEMİR en BAYKARA t. TURKIJE (nr. 34503/97), 12 November 2008.
[17] EHRM, ENERJİ YAPI-YOL SEN t. TURKIJE (nr. 68959/01), 21 april 2009.
[18] Artikel 11, lid 1, EVRM luidt: “Een ieder heeft recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen”.
[19] De grondslag voor deze toetreding is terug te vinden in artikel 6, lid 2, VWEU. De EU wordt de 48e partij bij het EVRM, zonder dat zij lid zal worden van de Raad van Europa.
[20] G. T. DAVIES, "The process and side-effects of harmonisation of European welfare states", Jean Monnet Working Paper 2006, 02/06, (1), 36.
[21] HvJ 28 april 1998, nr. C-158/96, Kohll, Jur. 1998, I, 1931.
[22] HvJ 28 april 1998, nr. C-120/95, Decker, Jur. 1998, I, 1831.
[23] Voor ziekenhuiszorg is dit beperkt, maar voor ambulante zorg geldt in principe een ongebreideld patiëntenverkeer: elke verzekerde EU-onderdaan kan in een andere lidstaat zorg genieten en in zijn lidstaat van oorsprong daarvoor terugbetaling ontvangen.

Werkgever beledigen kent volgens EHRM dan toch zijn grenzen

EHRM, Aguilera Jimenéz t./ Spanje, 8 december 2009

1. In het gevierde 200ste nummer van De Juristenkrant bespreekt professor Dirk Voorhoof het voornoemde arrest van het Europees Hof voor de Mensenrechten (cf. "Ontslag wegens karikatuur", De Juristenkrant 23 december 2009, nr. 200, p. 4-5) . Dit arrest werd ook becommentarieerd door de Franse professor Nicolas Hervieu.

De feiten eigen aan de zaak werden door het Hof als volgt samengevat: "Dans la couverture du bulletin du mois d'avril 2002, un dessin avec bulles de dialogue montrait une caricature du directeur des ressources humaines, G., assis derrière un bureau sous lequel se trouvait une personne à quatre pattes, dos tourné et, à coté, deux autres personnes, A. et B., également employés de la société P., qui contemplaient la scène et attendaient pour occuper la place du premier et satisfaire à leur tour le directeur. A l'intérieur du bulletin, deux articles dénonçaient avec des termes rudes et grossiers que ces deux personnes avaient témoigné en faveur de la société P. lors d'une procédure entamée par les requérants à l'encontre de cette dernière. Le bulletin fut distribué parmi les travailleurs et affiché sur le tableau d'affichage du syndicat N.A.A. situé au sein de la société." De gebruskeerde werkgever aarzelde niet en ontsloeg zes werknemers die lid waren van de vakvereniging van wie het bladje uitging. De Spaanse hoven en rechtbanken zagen daar in eerste aanleg en in beroep geen graten in.

2. Het Hof was het eens met die analyse: "La Cour n'aperçoit aucune raison de remettre en cause les constatations des juridictions internes d'après lesquelles le dessin et les deux articles litigieux inclus dans le bulletin publié et affiché par les requérants au sein de la société étaient offensifs et de nature à nuire à la réputation d'autrui. Les motifs retenus par les juridictions nationales se conciliaient avec le but légitime consistant à protéger la réputation des personnes physiques visées dans les dessin et textes en cause. A cet égard, la Cour rappelle que l'article 10 de la Convention ne garantit pas une liberté d'expression sans aucune restriction. "

In een dissenting opinion vond de Ierse rechter nochtans niet zozeer dat de uitlatingen van de syndicalisten de grenzen van het toelaatbare hadden overschreden, maar wel dat de sanctie die door de werkgever werd toegepast, disproportioneel was: "Aussi grossier soit-il, l'« acte » dont il est question en l'espèce ne saurait à mes yeux être regardé comme répréhensible au point de justifier la sanction disciplinaire ultime, c'est-à-dire le licenciement sommaire et définitif. Pour moi, cette sanction ne cadrait pas avec l'exigence stricte d'un « besoin social impérieux » et ne pouvait donc passer pour « nécessaire dans une société démocratique »".

Werkgeverscontrole op email en internet

Op DroitBelge.net verscheen een artikel van de advocaten Pierre Beyens en Valéry Vermeulen over dit onderwerp. U kan deze tekst (in het frans) raadplegen door hier te klikken. Zij bespreken er onder andere CAO nr. 81.

F. Kéfer, Précis de droit pénal social (Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2008): boekbespreking

door K. Nevens

1. Niemand zal betwisten dat Fabienne Kéfer op dit ogenblik veruit de meest geschikte persoon is om een handboek over het Belgisch sociaal strafrecht te schrijven. Met haar doctoraal proefschrift (Le droit pénal du travail: réponses originales à la délinquance d’entreprise, Brugge, Die Keure, 1997) verdiende zij reeds haar strepen in deze materie en als voorzitter van de Commissie voor de hervorming van het sociaal strafrecht (cf. KB 19 juli 2001, BS 28 juli 2001) diepte zij haar expertise in de loop der jaren zonder meer uit. Qua structuur doet het werk van Kéfer onmiddellijk denken aan één van de werken van Micheline Jamoulle, met name Seize leçons sur le droit du travail (Luik, 1994). Kéfer heeft haar handboek immers ook opgedeeld in verschillende lessen, weliswaar dertien in plaats van zestien. We zouden de auteur echter oneer aandoen, mochten we beweren dat de verschillende hoofdstukken van haar werk slechts “veredelde” lesnota’s zijn. Zo biedt het boek van Kéfer niet alleen een overzicht van het positief recht, maar bulkt het ook van interessante en goed onderbouwde kritische beschouwingen.

In de eerste drie lessen gaat de auteur in op de betekenis van het grondwettelijk legaliteitsbeginsel in strafzaken. Na een schets van de vele tekortkomingen die het sociaal strafrecht op dit vlak kenmerken (vb. incriminaties met verwijzing naar een andere wetsbepaling, vage incriminaties en in het algemeen een ‘overcriminalisering’ van het sociaal recht), gaat Kéfer in op artikel 56 van de CAO-wet. Dit artikel legt – in algemene bewoordingen – straffen op aan de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers die zich schuldig hebben gemaakt aan de overtreding van een algemeen verbindend verklaarde CAO. De auteur is – terecht – bijzonder kritisch voor deze blanco-strafbaarstelling en betoogt ook dat deze bepaling niet ertoe mag leiden dat de niet-naleving van CAO-verplichtingen die retroactief worden opgelegd, strafrechtelijk zouden worden beteugeld. Zij keert zich tegen de in sommige rechtspraak en rechtsleer gehuldigde leer dat de werkgever in dergelijk geval de verplichting heeft te “regulariseren” (zeker wanneer het gaat om een verbintenis om te geven) en bij gebrek aan dergelijke operatie, gestraft kan worden. Volgens Kéfer wijkt deze interpretatie af van het gemeen strafrecht en is dit daarenboven in strijd met het legaliteitsbeginsel.

2. In de daaropvolgende drie lessen behandelt Kéfer het daderschap. Zij wijdt de nodige aandacht aan het onderscheid ‘toerekenbaarheid’ versus ‘moreel element van het misdrijf’, een element dat meestal ontbreekt bij sociaalrechtelijke misdrijven. Vervolgens bespreekt zij de verschillende objectieve en subjectieve rechtvaardigingsgronden. Een analyse van de draagwijdte van de voor het arbeidsstrafrecht kenmerkende wettelijke toerekening aan “de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers” ontbreekt uiteraard niet, hoewel de recente vraagstelling welke de betekenis van deze wettelijke toerekening is ingeval van mededaderschap (cf. Cass., P. 08.0650.N, 20 januari 2009) niet echt aandacht krijgt. De auteur schaart zich in het algemeen overigens achter de algemeen aanvaarde opvatting dat deze begrippen op een autonome wijze moeten worden ingevuld. Zij wijst nochtans ook op “une absence d’autonomie quasi totale” van het arbeidsstrafrecht. Ook de figuur van de delegatie van strafrechtelijke verantwoordelijkheid komt aan bod. Zo keert de auteur zich bijvoorbeeld tegen die rechtspraak die oordeelt dat de preventieadviseur van een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk, geen aangestelde van de werkgever kan zijn. Tenslotte gaat Kéfer ook in op de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen en de daarmee verband houdende wetsbepalingen (artt. 5, 7bis, 41bis en 50bis Sw.)

De zevende les over het onderscheid tussen strafrechtelijke verantwoordelijkheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid, dient als overgang naar de daaropvolgende les inzake de verjaring ex contractu (cf. art. 15 Arbeidsovereenkomstenwet) versus de verjaring ex delicto (cf. art. 26 VT Sv.). De auteur werpt ter zake een blik op de gewijzigde rechtspraak en in het bijzonder op de cassatiearresten van 22 januari 2007. Sedert die arresten aanvaardt het Hof immers dat ook bij een misdrijf de betaling van het loon kan worden gevorderd als herstel in natura. Deze rechtspraak, die het begrip ‘oorzaak van de vordering’ een feitelijke en geen juridische invulling geeft, houdt volgens Kéfer echter niet in dat de rechter loon zou mogen toekennen wanneer door de eiser slechts een schadevergoeding wordt gevorderd. Dit zou volgens haar een wijziging van het voorwerp van de vordering inhouden.

3. De lessen negen en tien zijn gewijd aan de pecuniaire sancties die niet weg te denken zijn uit het sociaal strafrecht. Die nemen ofwel de vorm van een strafrechtelijke geldboete aan, of worden anders opgelegd in de gedaante van een administratieve geldboete. Kéfer wijst enerzijds erop dat de strafrechtelijke geldboete “la pièce maîtresse” van het sociaal strafrecht is, en verduidelijkt anderzijds ook dat de administratieve geldboete “une nette coloration pénale” heeft. Zij wijdt dan ook de nodige pagina’s aan de toepassing van de strafrechtelijke waarborgen in de procedure tot het opleggen van een administratieve geldboete. Zij gaat tevens in op de figuur van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever voor de betaling van geldboeten waartoe zijn aangestelden of zijn lasthebbers zijn veroordeeld. Zij ziet hierin niet meer dan een vermomde strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de werkgever.

De rol en de taak van de actoren die betrokken zijn bij de handhaving van het sociaal recht, komen in de daaropvolgende twee lessen aan bod. Kéfer gaat in op enkele nieuwigheden die door de wetten van 3 december 2006 (BS 18 december 2006) werden geïntroduceerd, met name de oprichting van in het sociaal recht gespecialiseerde kamers bij de hoven van beroep en de correctionele rechtbanken (artt. 76 en 101 Ger.W.) en de mogelijkheid voor het arbeidsauditoraat om een burgerlijke rechtsvordering in te stellen ten einde inbreuken op de sociale wetgeving vast te stellen (art. 138 bis Ger.W.) Kéfer gaat onder andere in op de aard van deze laatste vordering, die aanleiding geeft tot een declaratoir vonnis dat volgens haar trouwens absoluut gezag van gewijsde heeft, niettegenstaande de mogelijkheid tot derdenverzet. Na kort te zijn ingegaan op de bevoegdheden van de gerechtelijke politie, besteedt de auteur tenslotte ook de nodige aandacht aan de soms ruime bevoegdheden van de arbeidsinspectie. Het recente arrest nr. 2008/171 (3 december 2008) van het Grondwettelijk Hof inzake artikel 4, §1, 1° Arbeidsinspectiewet (betreding van bewoonde lokalen met toestemming van de politierechtbank) komt echter nog niet ter sprake, aangezien het boek vòòr de datum van die uitspraak werd afgerond en op de markt verscheen.

Als uitsmijter bespreekt Kéfer het misdrijf van ‘verhindering van toezicht’ dat onder andere voorkomt in artikel 15, §1, 2° van de Arbeidsinspectiewet. Zij toetst deze wetsbepaling aan de beginselen uit het gemeen strafrecht en in het bijzonder aan de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens betreffende het verbod op zelf-incriminatie. Zij concludeert in vrij algemene bewoordingen dat “les nécessités d’un controle efficace de la réglementation sociale sont difficiles à concilier avec le respect des droits fondamentaux”.

4. Met het thans besproken werk brengt de jonge uitgeverij Anthemis een waardige opvolger op de markt voor het ondertussen toch wel gedateerde werk van Henri Bosly (Les sanctions en droit pénal social belge, Gent, Story-Scientia, 1979). Dit werk is, zelfs met het in aantocht zijnde Sociaal Strafwetboek, zonder meer een standaardwerk dat ik met veel plezier, en met evenveel dank aan de redactie van het RW, in mijn persoonlijke boekenkast plaats. Ik raad elke geïnteresseerde in het sociaal recht of in het strafrecht aan hetzelfde te doen.

Het vermoeden van arbeidsgeschiktheid ten voordele van de werknemer

door Koen Nevens

1. Enkele dagen geleden pikte Het Laatste Nieuws een bericht op uit de Artsenkrant, waarin werd gemeld dat huisartsen tegenwoordig geregeld de vraag krijgen van patiënten om na hun terugkeer uit vakantie een attest te schrijven dat ze griepvrij zijn. De werkgever van de patiënt zou zo'n verklaring eisen alvorens hij de werknemer weer aan de slag laat gaan. Dit bericht haalde ook het VTM-nieuws. Het valt op hoe dit nieuws als een "fait divers" wordt geserveerd, terwijl het toch niet vanzelfsprekend is dat de werkgever van de werknemer zou verlangen dat hij zijn arbeidsgeschiktheid bewijst. Volgens HLN zouden de meeste huisartsen graag duidelijke richtlijnen voor werkgevers wensen, al wordt er niet bijverteld wie die richtlijn(en) dan zou moeten geven.

2. Het valt te hopen dat de werkgevers en de huisartsen genoegen kunnen nemen met de rechtspraak van het Hof van Cassatie die toch wel duidelijk stelt dat geen enkele wettelijke bepaling de werkgever toelaat om de werkhervatting door een werknemer, afhankelijk te stellen van het voorleggen van een medisch getuigschift van de behandelende arts of van een geneeskundige controle, dat aantoont dat die werknemer geschikt of genezen is (Cass. 15 februari 1973, Arr. Cass. 1973, 664 en 11 maart 1985, Arr. Cass. 1984-85, 941. Zie ook Arbh. Gent 15 mai 1995, AJT 1996-97, 21; Arbrb. Brussel 21 november 1985, Rechtspr. Arb. Br. 1985, 256). Zodanige eis is een contractuele tekortkoming, die desgevallend zelfs de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten laste van de werkgever kan rechtvaardigen (Arbh. Luik 5 september 1991, Soc. Kron. 1992, 127; Arbrb. Namen 28 november 1994, Soc. Kron. 1995, 347).

Die rechtspraak kwam natuurlijk tot stand naar aanleiding van situaties waarin een werknemer gedurende een zekere periode arbeidsongeschikt was geweest. De rechtspraak van het hoogste rechtscollege ondersteunt dus de opvatting van het Arbeidshof te Luik ((3 december 1984, TSR 1985, 463): wanneer de periode van geattesteerde arbeidsongeschiktheid voorbij is, moet de arbeidsovereenkomst van rechtswege opnieuw uitgevoerd worden, daar de wettelijke schorsing bij arbeidsongeschiktheid daardoor ten einde komt. De hoger staande rechtspraak moet daarom ook enigszins worden genuanceerd. Vooreerst is het zo dat deze jurisprudentie allicht niet eraan in de weg staat dat de werkgever een werknemer weigert te werk te stellen tijdens de door de behandelende arts (of eventueel de arts-scheidsrechter) vastgestelde periode van arbeidsongeschiktheid. Het komt in die hypothese aan de werknemer toe aan te tonen dat de genezing spoediger dan verwacht is verlopen en hij het werk kan en mag hervatten.

Het KB van 28 mei 2003 regelt daarenboven het gezondheidstoezicht op werknemers en verplicht de werkgever in sommige gevallen zo'n toezicht te organiseren. Dit KB voorziet meer bepaald in een verplichte medische controle wanneer de werknemer minstens vier weken afwezig is geweest wegen ziekte, maar dan wel wanneer de werknemer een veiligheidsfunctie, een functie met verhoogde waakzaamheid, een activiteit met een welbepaald risico, of een activiteit verbonden aan voedingswaren uitoefent (deze categorieën worden omschreven in datzelfde KB). Wanneer zo'n onderzoek wordt uitgevoerd, zou de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer kunnen aanbevelen om de werknemer op ziekteverlof te sturen.

3. Er bestaat volgens mij echter geen enkele verplichting of mogelijkheid om op grond van dit KB, naar aanleiding van een epidemie of om welke andere reden zoals het feit dat de werknemer een reis heeft ondernomen, een ad hoc toezicht in te stellen, zeker wanneer de werknemer niet terugkeert uit arbeidsongeschiktheid. De Wet van 28 januari 2003 regelt wel de medische onderzoeken (met inbegrip van mondelinge informatievergaring) in het kader van arbeidsverhoudingen en bepaalt dat de werkgever tien dagen vòòr het onderzoek aan de werknemer een aangetekend schrijven moet richten, die de redenen van het geplande onderzoek uit de doeken doet. Het lijkt echter een brug te ver, zeker in het licht van de hoger geschetste rechtspraak, om in deze wet een erkenning te lezen van het recht van de werkgever om naar eigen inzichten medische informatie te vergaren. Integendeel, de wet beoogt onder andere enkele medische onderzoeken (zoals het voorspellend genetisch onderzoek en de aids-test) te verbieden.

Met andere woorden, wanneer een werknemer een verzoek van zijn werkgever ontvangt om zich te onderwerpen aan een medisch toezicht dat geen grondslag vindt in het KB van 2003 of om een medisch attest van arbeidsgeschiktheid over te maken zelfs na een periode van arbeidsongeschiktheid, dan kan hij dit zonder meer weigeren en begaat de werkgever zelfs een fout. Het grondrecht op privacy en het vermoeden van arbeidsgeschiktheid gaan minstens zo ver. Het komt dus in de eerste plaats aan de overheid toe te waken over de volksgezondheid (zie vb. hoofdstuk XI van de wet van 13 december 2006 houdende diverse bepalingen betreffende gezondheid), niet aan de werkgevers. Deze laatsten kunnen in het kader van een intern noodplan echter wel de nodige maatregelen nemen (waaronder de stopzetting van de activiteit door de werknemers) ingeval van ernstig en onmiddellijk gevaar in de onderneming (cf. artt. 22 e.v. KB van 27 maart 1998 Beleid Welzijn op het Werk), maar dat is iets heel anders dan "à la tête du client" een attest van arbeidsgeshiktheid te vragen en eisen.

Werknemer: met wie spreek je? Controle op het gebruik van de mobiele telefoon (gsm)

door Koen Nevens

1. Enkele dagen geleden presenteerde een nieuw Nederlands technologiebedrijf met de o zo Hollandse naam "Klomptek" een nieuw product, dat aan een werkgever de mogelijkheid biedt om het gebruik van de aan de werknemers ter beschikking gestelde mobiele telefoons op vrij absolute wijze te beheren en te controleren. Het bedrijf ziet in haar product vooral een middel bij uitstek om de kosten die gepaard gaan met het gebruik van die toestellen in de hand te houden. "(t)he Company Administrator can define limitations for Non-Business calls", aldus Klomptek. Het is meer bepaald zo dat die administrator zicht heeft op de telefoontjes die door de werknemer werden gepleegd en kan bepalen welke van professionele en welke van privé-aard zijn. Ook de op de gsm aanwezige snufjes zoals toegang tot internet en email en het gebruik van de ingebouwde camera kunnen door de werkgever geblokkeerd worden.



Op The Next Web Conference 2009 waar Klomptek zijn product voorstelde, kreeg het bedrijf de wind van voor: boegeroep... Het concept vloekt natuurlijk met de "Robin Hood"-filosofie die heel wat web 2.0-appicaties kenmerkt. Ook het bedrijf zelf is zich daarvan bewust, want op de website lezen we: "To realize that all that you do with your Company Mobile Phone is displayed on the R(emote)C(all)M(anager) Web Admin panel, is shocking to some Employees".

2. Deze ontwikkeling brengt uiteraard het haast klassiek aan het worden vraagstuk over het recht op privacy van werknemers te berde. Het toont ook aan dat hoezeer ook de autonomie van de moderne werknemer wordt geroemd, het werkgeversgezag nog niet tot het verleden behoort. Integendeel, met betrekking tot sommige categorieën zoals handelsvertegenwoordigers en huisarbeiders (de zogenaamde telewerkers) kan men zich de vraag stellen of zij vandaag niet duidelijker dan vroeger onder gezag van hun werkgever staan. Indertijd konden zij immers echt "hun goesting" doen wanneer de baas niet in de buurt was. Nu baant "ubiquitous control" zich een weg in arbeidsrelaties-op-afstand.


Om te beoordelen of aan het recht op privacy van de werknemer geen afbreuk wordt gedaan, dringt zich een finaliteits- en proportionaliteitstoets op. Met betrekking tot het (thans vervallen) wetsvoorstel Mahoux tot regeling van het toezicht op werknemers door middel van een monitoringsysteem verbonden met het GPS-navigatiesysteem van dienstwagens, maakte de Commissie ter Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer reeds die oefening. Het advies kan dus dienen als bron van inspiratie, maar betreft natuurlijk de inschakeling van een andere technologie. De Senaat had aan de Commissie nochtans gevraagd de impact van alle nieuwe technologieën op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer te onderzoeken. de Commissie was echter van oordeel dat dit onmogelijk was "omdat de vraagstelling haar daartoe te uitgebreid l(ee)k."

3. De finaliteit van het hier besproken product is volgens Klomptek het beheersen van kosten, maar door aan de werkgever ook een min of meer gedetailleerd overzicht van het verrichte telefoonverkeer aan te bieden kan het product uiteraard ook voor andere doeleinden worden ingeschakeld. Het laat met name toe na te gaan of de werknemer tijdens de werkuren niet onnodig veel zit te bellen voor privé-doeleinden. In zijn advies bij het wetsvoorstel Mahoux hamert de Privacycommissie vooral op de noodzaak van een voorafgaande toestemming door de werknemer. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij artikel 5, a) van de Privacywet, dat bepaalt: "persoonsgegevens mogen slechts verwerkt worden in één van de volgende gevallen : a) wanneer de betrokkene daarvoor zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend". Ook de vertegenwoordiger van Klomptek vindt trouwens dat bedrijven er goed aan doen de werknemers een contract te laten tekenen bij het overhandigen van de gsm.

Het vereisen van een toestemming van de werknemer, ligt ook in de lijn van artikel 122 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie. Dit artikel handelt over het verwerken door telecomoperatoren van verkeersgegevens, zijnde gegevens die worden verwerkt voor het overbrengen van communicatie over een elektronische communicatienetwerk of voor het factureren van een dergelijke communicatie. Dit artikel stelt meer bepaald dat "onder toestemming voor de verwerking (...) wordt verstaan de vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene of zijn wettelijke vertegenwoordiger aanvaardt dat verkeersgegevens die op hem betrekking hebben worden verwerkt".

Er lijkt geen reden te zijn om aan een derde, die géén operator is, doch die dergelijke informatie verwerkt en ter beschikking stelt aan een andere derde, minder stringente voorwaarden op te leggen. In een advies met betrekking tot een (eveneens vervallen) wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 13 juni 2005 wees ook de Privacycommissie reeds hierop, weliswaar met betrekking tot artikel 123 van de wet dat handelt over locatiegegevens (gegevens die worden verwerkt in een elektronische communicatienetwerk waarmee de geografische positie van de eindapparatuur van een eindgebruiker van een voor het publiek beschikbare elektronische communicatiedienst wordt weergegeven) : "De Commissie wil er echter de aandacht op vestigen dat de diensten met een toegevoegde waarde aangeboden kunnen worden door een derde leverancier (niet-operator) op basis van locatiegegevens die niet afkomstig zijn van een operator maar rechtstreeks van de eindapparatuur. De gsm-toestellen die tegenwoordig op de markt zijn, worden immers gecombineerd met een gps-systeem. Dit type gsm-toestellen verwerkt locatiegegevens die rechtstreeks aan een verstrekker van diensten met een toegevoegde waarde kunnen worden meegedeeld. In dat geval moet de operator niet meer voldoen aan de verschillende verplichtingen die hem bij wet werden opgelegd. De verplichtingen die de wet aan de operatoren oplegt, strekken zich momenteel niet uit tot dit type van leveranciers. Bijgevolg zijn de abonnees en gebruikers van dit type dienst enkel beschermd door de algemene wet betreffende de persoonlijke levenssfeer en niet door de specifieke, bijkomende regels betreffende de elektronische communicatie. De gebruikers van dit type dienst krijgen dus minder bescherming aangeboden en er is een verschil in bescherming naargelang de locatiedienst gebruik maakt van locatiegegevens afkomstig van een communicatienetwerk (bijvoorbeeld op basis van gsm-antennes) of van een externe bron of netwerk (bijvoorbeeld op basis van gps-informatie)."

4. Wat betreft de doelstelling van kostenbeheersing voor de werkgever rijst toch de vraag of het niet overmatig is de verkeersgegevens van de werknemer te verwerken en aan deze kenbaar te maken. Er bestaan tenslotte minder ingrijpende technieken om een rem te plaatsen op de door de werknemer gemaakte kosten. In denk hierbij aan de bill split-formule waarbij de gsm-factuur door de operator slechts tot aan een welbepaald bedrag aan de werkgever wordt gepresenteerd. De operator kan in dat geval natuurlijk ook de verkeersgegevens doorspelen aan de werkgever, maar moet zich dan minstens houden aan het hoger vermelde artikel 122 van de wet van 13 juni 2005.

Met betrekking tot het wetsvoorstel Mahoux overwoog de Privacycommissie tenslotte ook dat "(i)ndien we van de veronderstelling uitgaan dat het systeem geïnstalleerd is met de bedoeling de uitvoering van de taken toevertrouwd aan de werknemers te controleren, (...) dit een gerichte controle (zou) moeten zijn en gerechtvaardigd door aanwijzingen die misbruik door bepaalde werknemers doen vermoeden. (...) Een permanente controle waarbij er middels een lokalisatiesysteem een systematische lezing van de geregistreerde gegevens plaatsvindt, moet in principe als overmatig worden beschouwd." De Commissie suggereerde dat, indien een permanente controle toch gerechtvaardigd wordt geacht, er minstens een mogelijkheid zou moeten bestaan voor de werknemer om het systeem uit te schakelen, zeker wanneer de arbeidstijd erop zit.

Mogen vakbonden leden van het Vlaams Belang uitsluiten?

door J. Peeters

1. Het Vlaams Belang zet haar queeste tegen de traditionele vakbonden onverminderd voort. Terwijl de vernietigingsberoepen tegen de wetgeving houdende de organisatie van de sociale verkiezingen in 2008 nog hangende zijn voor het Grondwettelijk Hof (zie ondertussen echter het blogbericht van W. Vandeputte met betrekking tot arrest nr. 2009/09), deed de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen begin november uitspraak over de vraag of een vakbond een lid van het Vlaams Belang uit haar rangen mag sluiten. Volgens de rechter mag dat niet. Althans niet in deze zaak...

Voor de feiten keren we terug naar de Vlaamse verkiezingen van 2004. Mevrouw VDB, die reeds sinds 1986 lid was van het ACV, stelt zich op dat moment kandidaat op een lijst van het toenmalige Vlaams Blok. De vakbond, die al snel op de hoogte is, stelt bij brief van 17 september 2004 dat mevrouw VDB van de ledenlijst van de vakbond geschrapt zal worden. Onder verwijzing naar de “congresbesluiten van het ACV” wordt vastgesteld dat de demarche van mevrouw VDB “inderdaad niet overeen(stemt) met de democratische en antiracistische waarden, welke door onze organisatie worden gedragen en onderschreven”. In de juridische procedure die op de schrapping volgt, halen het ACV en de LBC-NVK hun argumenten voornamelijk uit de schending van de statuten en resoluties van de vakvereniging. Daarin wordt gesteld dat “zich een onverenigbaarheid kan voordoen voor het lid dat zich in de eigen organisatie en tevens in de omschreven externe groep als militant inzet” (art. 3 van Bijlage 4 bij de statuten van de LBC-NVK). Met de “omschreven externe groep” wordt gerefereerd aan ondermeer politieke partijen, zoals het Vlaams Blok, die in hun optreden van een anti-democratische, racistische houding, opvatting of doelstelling getuigen. In combinatie met artikel 8 van de statuten betekent dit concreet dat dergelijke vakbondsleden uit de vakorganisatie gesloten kunnen worden, zoals in casu gebeurde.

2. Bij vonnis van 7 november 2008 oordeelde de Rechtbank van Eerste Aanleg evenwel dat de uitsluiting van mevrouw VDB in voorliggend geval ongeldig was. De Rechtbank liet zich daarbij door hoofdzakelijk twee argumenten leiden. In de eerste plaats had mevrouw VDB aangevoerd dat de statuten niet rechtsgeldig gewijzigd waren en haar en de overige leden van de vakbond evenmin rechtsgeldig tegenstelbaar gemaakt werden. De kwestieuse Bijlage 4 waarop de vakbond zich ondermeer beriep, bleek voort te vloeien uit enkele congresresoluties die door de vakbond goedgekeurd waren. Naar het oordeel van de Rechtbank slaagde de vakbond er echter niet in aan te tonen dat ook de statuten rechtsgeldig gewijzigd waren en dat de Bijlage 4 daarin correct geïncorporeerd was. In de tweede plaats stelde de Rechtbank dat de vakbond bovendien niet aangetoond had dat mevrouw VDB de statuten of reglementen van het ACV of de LBC-NVK geschonden had, noch dat zij door haar gedragingen het ACV of de LBC-NVK bewust geschaad zou hebben. Om die redenen verklaarde de Rechtbank dat mevrouw VDB nooit rechtsgeldig uit de LBC-NVK gesloten was en dat zij bijgevolg thans nog steeds als lid beschouwd moest worden.

De zaak van mevrouw VDB doet sterk denken aan het arrest ASLEF van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 27 februari 2007, dat reeds eerder in de Juristenkrant (nr. 145) en op deze blog besproken werd. In dit arrest oordeelde het EHRM dat een vakbond het recht heeft om leden uit te sluiten om de loutere reden dat deze leden zijn ook lid zijn van een politieke partij wiens opvattingen indruisen tegen deze van de vakbond. In de zaak die tot dit arrest aanleiding gaf, werd een lid van de extreem-rechtste British National Party omwille van dit lidmaatschap uit de treinbestuurdersbond ASLEF gesloten. Voor de nationale gerechten haalde de man evenwel zijn slag thuis omdat een Britse wet vakbonden verbood om leden uit te sluiten wegens hun gelijktijdig lidmaatschap van een politieke partij. Voor het EHRM bleek deze wet echter niet stand te houden. Meer bepaalde oordeelde het Hof dat de kwestieuse wet de vrijheid van vakvereniging (art. 11 EVRM) schond. Het Hof meende dat het voor de vakbonden hieruit voortvloeiende recht om zelf te bepalen onder welke voorwaarden iemand lid van de organisatie kan worden en blijven niet conflicteert met het recht van dat lid op een vrije (politieke) meningsuiting. De vakvereniging mag met andere woorden zelf bepalen wie tot de vereniging mag toetreden en kan geenszins gedwongen worden om het lidmaatschap van leden te handhaven wanneer deze leden zich associëren met andere verenigingen die waarden en opvattingen verdedigen die haaks staan op deze van de vakorganisatie. Een dergelijke verplichting, zoals opgelegd door de Britse wet, schendt de vrijheid van vakvereniging.

3. In haar vonnis vermeldt de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen het arrest van het EHRM niet. Impliciet stelt de Rechtbank echter ook niet dat het vakverenigingen verboden is om leden uit te sluiten omwille van hun lidmaatschap van een politieke partij met een conflicterend gedachtegoed. De Rechtbank oordeelde enkel dat de uitsluiting in casu ongeldig was omdat er een onregelmatigheid zou zijn geweest met de statuten(wijziging) van de vakvereniging. Of een dergelijke formalistische benadering stand zal houden in hoger beroep is evenwel niet zeker. Het is immers maar zeer de vraag of de (ook) internationaal beschermde vakverenigingsvrijheid niet al te strikt geïnterpreteerd wordt wanneer men aanneemt dat een onverenigbaarheid louter en alleen kan voortvloeien uit een formele statutaire bepaling.
Na de uitspraak van het vonnis kraaide het Vlaams Belang, om begrijpelijke redenen, victorie. Gemakshalve vergat de partij(leiding) echter dat, in de lijn van ASLEF, het ook na dit vonnis voor vakbonden nog steeds mogelijk is om leden van deze politieke partij te weren. Een iets meer doortastende interpretatie van de vakverenigingsvrijheid kan een ander licht over de uitspraak doen schijnen. De kans dat de overwinning van het Vlaams Belang uiteindelijk maar een pyrrusoverwinning blijkt te zijn, is bijgevolg zeker niet onbestaande.

Grondwettelijk Hof ontmijnt bom onder sociale verkiezingen

door W. Vandeputte

1. Op 15 januari 2009 deed het Grondwettelijk Hof uitspraak over het beroep tot nietigverklaring van een aantal artikelen van de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen. Het betrof meer bepaald de artikelen art. 4-6°, 33 §1 eerste lid, 34 en 78 van deze wet. Het beroep werd ingesteld door Vlaams volksvertegenwoordiger Marie-Rose Morel (Vlaams Belang) en anderen, en was in de eerste plaats gericht tegen het zogenaamde wettelijk monopolie van de representatieve werknemersorganisaties bij het voordragen van kandidaten bij de sociale verkiezingen. In totaal werden zeven middelen ingeroepen die de bestaande regeling onderuit moest halen. Het Grondwettelijk Hof aanvaardde geen van de ingeroepen middelen. Hierna wordt een beknopte selectie gemaakt van de meest belangwekkende overwegingen van het hof.

2. Het derde middel heeft betrekking op de aparte vertegenwoordiging binnen de onderneming van de categorie van de kaderleden. Volgens de indieners van het beroep tot nietigverklaring, houdt het onderscheid tussen de categorie van werknemers en deze van de kaderleden een discriminatie in ten nadele van de werknemers. Het hof stelt evenwel vast het de wil van de wetgever was om een aparte vertegenwoordiging in te stellen voor de categorie van kaderleden omdat deze gezien moet worden als een socioprofessionele groep die een specifieke plaats inneemt in de onderneming, en die ook naar organisatie en belangen duidelijk onderscheiden is van de overige categorieën werknemers. De vaststelling dat kaderleden vaak tot geen enkele representatieve organisatie behoren en dat de representatieve werknemersorganisaties minder representatief zijn voor de kaderleden dan voor de overige werknemers, rechtvaardigt volgens het hof de bestreden maatregel.

3. De schending van de vrijheid van vereniging en van de vrijheid van vakvereniging maakte het voorwerp uit van het vierde middel. De verzoekende partijen waren van mening dat de bestreden artikelen de kandidaatstelling bij de sociale verkiezingen onmogelijk zouden maken voor wie niet is aangesloten bij een representatieve vakvereniging. Het hof doorprikt deze redenering door op te merken dat de bestreden bepalingen het lidmaatschap van een representatieve werknemersorganisatie op zich niet als voorwaarde stellen om kandidaat te kunnen zijn bij de sociale verkiezingen. Daarenboven verwerpt het hof het argument dat deze bepalingen aan de bestaande representatieve organisaties een vetorecht zouden verlenen bij de eventuele oprichting van een nieuwe representatieve werknemersorganisatie.

4. De praktijk waarbij de bestaande representatieve werknemersorganisaties hun ledenbestand actief zouden doorlichten met het oog op het uitsluiten van leden met een “Vlaams-nationalistische” stempel (lees: leden van het Vlaams Belang), wordt op de korrel genomen in een vijfde middel. Volgens de verzoekende partijen impliceert deze praktijk dat leden van de “Vlaams-nationalistische minderheid” zich onmogelijk kandidaat kunnen stellen voor de sociale verkiezingen, gelet op het feit dat de kandidatenlijsten voor de sociale verkiezingen uitsluitend kunnen worden ingediend door representatieve werknemersorganisaties.

Het hof weerlegt opnieuw de stelling van de verzoekers. Het hof valt daarvoor terug op een standpunt dat het reeds bij eerdere gelegenheden innam: het is niet onredelijk om enkel werknemersorganisaties toe te laten tot het sociaal overleg die aan bepaalde representativiteitsvoorwaarden voldoen, met het oog op het verzekeren van de continuïteit en de doeltreffendheid van het sociaal overleg en het bewaren van de sociale vrede. Het feit dat de wetgever het grotendeels aan de Koning overgelaten heeft om de notie representativiteit een verdere invulling te geven, betekent op zich echter geen schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Het hof voegt daaraan toe dat het de taak is van de administratieve rechter om na te gaan of de Koning de kandidatuur van een vakorganisatie niet heeft aangenomen of verworpen op basis van een “onwettige of discriminerende opvatting van het begrip representativiteit”.

Met betrekking tot de mogelijkheid voor vakorganisaties om leden uit te sluiten op basis van bepaalde politieke of levensbeschouwelijke overtuigingen, verwijst het hof uitdrukkelijk naar de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Associated Society of Locomotive Engineers & Firemen t. Verenigd Koninkrijk (27 februari 2007). Vakorganisaties hebben het recht om vrij hun leden te kiezen, en kunnen in beginsel niet verplicht worden om elkeen die wil toetreden ook toe te laten. Artikel 11 van het EVRM staat er dan ook niet aan in de weg dat leden worden uitgesloten met toepassing van de regels die door de vakorganisatie zijn vastgesteld.

5. Het arrest van het Grondwettelijk Hof heeft een aantal gevoelige punten in de aanslepende ruzie tussen de bestaande vakorganisaties en het Vlaams Belang beslecht, en doet in de nasleep van de sociale verkiezingen van 2008 de rust (tijdelijk?) wederkeren. Het arrest wordt door de Belgische sociale partners enthousiast onthaald. Nochtans betekent dit niet dat de discussie omtrent de representativiteit van de vakbonden in België nu volledig van de baan is. De conclusies en aanbevelingen van Commissie voor de vakbondsvrijheid, uitgebracht in het raam van de Internationale Arbeidsorganisatie, laten er geen twijfel over bestaan dat België er goed aan zou doen om de geldende opvattingen over representativiteit kritisch te (her)bekijken.

Niemand is in het paradijs: over het stakingsrecht en de grenzen daarvan

door Koen Nevens

1. Nu iets meer dan een eeuw geleden noemde socialistisch voorman Louis BERTRAND het negentiende eeuwse België ‘le Paradis des capitalistes’ (Histoire de la démocratie et du socialisme en Belgique depuis 1830, Brussel, 1906, p. 240). Vandaag is ons land ‘een paradijs voor stakers’, althans dat beweert prof.dr. Roger BLANPAIN (Juristenkrant 2008, nr. 180).
Het hedendaags onderzoek naar de negentiende eeuwse wereld van de arbeid (zie bijvoorbeeld het werk van de Belgische historica PatriciaVan DEN EECKHOUT, en van de Franse historicus Alain COTTEREAU), toont nochtans aan dat de analyse van Louis BERTRAND met een korreltje zout moet worden genomen. Dit betekent natuurlijk niet dat we plots ook geen geloof moeten hechten aan de negentiende eeuwse ‘sociale kwestie’ die vanaf 1886 – na de stakingen in het Waalse industriebekken – het middelpunt van de politieke agenda zouden gaan vormen (zie hieromtrent het doctoraal proefschrift van Jo DEFERME, Uit de ketens van de vrijheid, Leuven, 2007). Dit onderzoek toont wel aan dat in het heetst van het debat de werkelijkheid al te vaak unidimensionaal wordt benaderd.

Ook de opinie van prof.dr. BLANPAIN moet worden genuanceerd en mist volgens mij het nodige breedbeeldperspectief. Vooreerst is het opvallend hoe sterk hij de nadruk legt op het feit dat de werkstaking een sociaal grondrecht is, maar over stakingsposten plots stelt dat het ‘maar’ collectieve acties zijn, die niet als een staking kunnen worden beschouwd. Daarmee lijkt hij haast te willen insinueren dat het recht op collectieve actie geen grondrechtelijke waarborging kent en, zoals hij trouwens nadrukkelijk aangeeft, ‘slechts’ een uiting is van het recht van (vreedzaam) vergaderen en het recht van vrije meningsuiting. Artikel 6.4 van het (herziene) Europees Sociaal Handvest en 28 van het Handvest van de grondrechten van de EU garanderen nochtans het recht op collectieve actie en niet enkel het stakingsrecht dat daar deel van uitmaakt. Vreedzaam posten maakt volgens het European Comittee on Social Rights, dat toeziet op de naleving van het ESH, wel degelijk deel uit van het grondrecht op collectieve actie. Net daarom werd de tussenkomst van de Belgische kortgedingrechter reeds negatief beoordeeld. (Conclusie ECSR XVI, 2002 (Belgium)).

2. Sancties opleggen aan piketten die niet gepaard gaan met geweldplegingen, bedreigingen of intimidatie is helemaal niet zo vanzelfsprekend. Prof.dr. BLANPAIN kiest resoluut voor het belangenafwegingmodel dat door het Hof van Justitie werd gepropageerd in de zaken Schmidberger, Viking en Laval en haakt de beperkingen van het zelfs vreedzaam posten vast aan andere grondrechten: de vrijheid van arbeid, de vrijheid van ondernemen van de werkgever en zo waar, het recht van klanten om een winkel te bezoeken. Wat betreft de aangehaalde vrijheden laat hij zich onder andere inspireren door het Handvest van de grondrechten van de EU, dat onder andere het recht om te werken en de vrijheid van ondernemerschap erkent (artt. 15 en 16). In de Belgische rechtsorde kan men zich ter zake ook beroepen op het Decreet d’Allarde, een fiscale wet die kort na de Franse revolutie werd uitgevaardigd. Het is echter een raadsel met welk grondrecht het ‘bezoekrecht’ van consumenten in verband moet worden gebracht.

In een vrije markteconomie, dat zowel op supranationaal als op nationaal niveau wordt gekenmerkt door de verzuchting de mededinging te bewerkstelligen en waar consumenten ten allen tijde zouden moeten kunnen kiezen voor de ‘concurrentie’, lijkt het logisch dat een collectieve actie – die de bedoeling heeft enige indruk te willen maken op de werkgever – ertoe strekt consumenten af te leiden naar de concurrenten van de werkgever. Zelfs het louter neerleggen van het werk, met als gevolg dat de onderneming de productie moet stil leggen of de verkoopsactiviteiten moeten worden gestaakt, kent dit onvermijdelijke, maar niet noodzakelijk permanente gevolg. Een collectieve actie van werknemers die is gericht tegen een werkgever, tast met andere woorden steeds de vrijheid van ondernemerschap van die laatste aan: dat is de essentie van dit grondrecht en van dergelijke actie. Een collectieve actie moet dus zeker niet in absolute termen de vrijheid van ondernemerschap ‘eerbiedigen’, zoals prof.dr. BLANPAIN laat uitschijnen. Het recht om te werken komt daarenboven amper in gedrang door een vreedzaam stakingspikket, dat werkwilligen niet verhindert zich aan te melden bij hun werkgever.

Vanuit historisch perspectief blijkt trouwens ook dat protestvormen variëren en vooral evolueren (zie het doctoraal proefschrift van G. DENECKERE, Sire het volk mort, Gent, 1997). De tijd van het klompen gooien in de weefmachines (letterlijk ‘sabot’age) is vandaag duidelijk voorbij. Volgens Kurt VANDAELE ligt het aantal stakingen vandaag zelfs historisch laag, telt een staking gemiddeld minder stakers dan vroeger en duren de stakingen ook korter (“Disciplinering, decentralisatie, staatsinmening…en tertialisering. De stakingsevolutie in België na 1970”, in C. DEVOS en P. HUMBLET (red.), Arbeid versus Kapitaal, Gent, 2007, p. 69-70). Het recht mag zich dan ook niet vastpinnen op die ene actievorm die ooit heeft gedomineerd en de ongezonde wil hebben elke andere actievorm te bestrijden. Dit zou immers betekenen dat van het recht een instrument wordt gemaakt dat blind is voor gewijzigde krachtverhoudingen en voor de nieuwe maatschappelijke context waarin collectieve acties (moeten) plaatsvinden.

3. Tenslotte heeft prof.dr. BLANPAIN als man van ‘de rechtstaat’ geen enkel bezwaar tegen het gebruik van een niet-tegensprekelijke gerechtelijke procedure. De stakers die gedagvaard worden, zouden aan het pikket toch onmiddellijk worden vervangen, argumenteert hij. Hij ziet in de dagvaarding dus een middel om de gedaagde of zijn acolieten af te leiden van hun ‘laakbaar’ gedrag. Indien dit doel niet bereikbaar is, dan hoeft het tegensprekelijk debat volgens hem niet. Zodoende maakt hij de aard van de procedure afhankelijk van de vraag of de eiser onmiddellijk het met zijn vordering gewenste resultaat kan bekomen, terwijl vooral de vraag zou moeten worden gesteld of het recht van verdediging van de verweerder voldoende is gegarandeerd of minstens, niet onnodig wordt ingeperkt. De sympathie die prof.dr. BLANPAIN heeft voor het éénzijdig verzoekschrift getuigt van een antipathie voor het posten, waarvan hij a priori aanneemt dat zij niet deugen en dus gebroken moeten worden.

In het geval van stakingspiketten moet de kortgedingrechter zich eigenlijk vooral de vraag stellen of er geweldplegingen, bedreigingen en intimidaties hebben plaatsgevonden. In dergelijk belangrijk bewijsvraagstuk slechts één partij horen en eventueel zelfs vertrouwen op de beweringen van de eiser, is allicht een brug te ver. De kortgedingrechter vragen potentiële geweldplegingen, bedreigingen en intimidaties te veroordelen, ruikt dan weer verdacht veel naar een actio ad futurum, een vordering zonder actueel belang. Het arbeidsrecht avant la lettre kende trouwens een bewijsregel (art. 1781 BW) die bepaalde dat de werkgever in geschillen over het loon op zijn woord werd geloofd. Deze bepaling werd in 1883 niet zonder reden afgeschaft. Bij de kortgedingrechter zijn het dus eerder ‘de kapitalisten’ die soms wel eens het verloren paradijs terugvinden, omdat zij er met betrekking tot collectieve acties bijwijlen op hun woord worden geloofd.

4. Ter afronding, de enige echte zekerheid in verband met het recht op collectieve actie en de grenzen daarvan, is eigenlijk dat het hoog tijd is dat de wetgever ingrijpt en een wet uitvaardigt, die op een evenwichtige wijze uitvoering geeft aan artikel 6.4 (herziene) ESH. Op dit vlak moet prof. dr. BLANPAIN dus volmondig worden bijgetreden. Pas in het aanschijn van deze wet zal voor iedereen duidelijk zijn wie zich werkelijk in het paradijs bevindt. Het objectieve(re) oordeel van een volgende generatie historici zal echter allicht zijn dat zowel ‘kapitalisten’ als ‘stakers’ – ondanks het discours – in het recht van de twintigste en de vroege éénentwintigste eeuw, elk hun wapens en gesels vonden, hetgeen hen beiden met de voetjes op de grond plaatste.

Geen RPV voor pleiters van vakbonden

door Koen Nevens

1. In arrest nr. 182/2008, dat bijna vijftig pagina's lang is, buigt het Grondwettelijk Hof zich naar aanleiding van verschillende verzoekschriften tot vernietiging, over de nieuwe regeling inzake de rechtsplegingsvergoeding.

Voor alle duidelijkheid: artikel 1017 Ger.W. bepaalt dat, tenzij bijzondere wetten anders bepalen, ieder eindvonnis, zelfs ambtshalve, de in het ongelijk gesteldepartij, zelfs ambtshalve, in de kosten verwijst, onverminderd de overeenkomst tussen partijen, die het eventueel bekrachtigt. In de socialezekerheidszaken bedoeld in de artikelen 579,6°, 580, 581 en 582, 1° en 2° Ger.W. wordt de overheid of de instelling, belast met het toepassen van de wetten en verordeningen bedoeld in die artikelen, ter zake van vorderingen ingesteld door of tegen de sociaal verzekerden persoonlijk, steeds in de kosten verwezen behalve wanneer het geding roekeloos of tergend is.

Één van die kosten is de rechtsplegingsvergoeding zoals bepaald in art. 1022 Ger.W.. De RPV is een forfaitaire tegemoetkoming in de kosten en erelonen van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij., die nader wordt bepaald door de Koning. De bedragen werden ondertussen vastgelegd in het KB van 26 oktober 2007.

Het zou mij te ver leiden het gehele arrest ten gronde te bespreken. Hierna volgt enkel een overzicht van de overwegingen van het Grondwettelijk Hof in verband met de middelen tot vernietiging die in verband kunnen worden gebracht met het sociaal recht, met name deze betreffende het feit dat de rechtsplegingsvergoeding niet verschuldigd is wanneer een partij, die het geding heeft gewonnen, zich voor de arbeidsgerechten heeft laten vertegenwoordigen door een afgevaardigde van een vakvereniging (cf. art. 728, §3 Ger.W.).

Sommige verzoekers zagen in dit laatste een schending van het gelijkheidsbeginsel (art. 10-11 GW), enerzijds in samenhang gelezen met de artikelen 23 en 27 van de Grondwet, met de artikelen 6.1, 11 en 13 EVRM en met dealgemene beginselen van het recht op een daadwerkelijke toegang tot een rechter en van de wapengelijkheid en anderzijds in samenhang gelezen met artikel 11 EVRM, in zoverre de uitsluiting van de vakbondsafgevaardigden uit het toepassingsgebied van de bestreden wet afbreuk zou doen aan de vrijheid van vereniging en aan de vakbondsvrijheid.

Het Grondwettelijk Hof achtte beide middelen niet gegrond.

2. Met betrekking tot het eerste middel wijst het Hof erop dat tussen een partij die door een advocaat wordt verdedigd en een partij die door een vakbondsafgevaardigde wordt verdedigd, een verschil dat op een objectief criterium berust : in de regel betaalt de eerste aan haar raadsman kosten en erelonen die de advocaat vrij bepaalt, terwijl van de tweede noch door haar vakbondsorganisatie noch door de afgevaardigde ervan sommen worden gevorderd waarvan de aard en het bedrag vergelijkbaar zijn met de kosten en erelonen van een advocaat. De vakbondsbijdrage die de aangeslotenen betalen, kan volgens het Hof niet worden vergeleken met de kosten en erelonen van advocaten. De bijdrage is immers verschuldigd vanwege de aansluiting en heeft niet hoofdzakelijk tot doel de geboden bijstand of vertegenwoordiging in rechte te vergoeden. De eventuele kosten die de vakorganisatie van de aangeslotene vordert wanneer hij niet sinds een voldoende aantal jaren lid ervan is en in rechte wordt vertegenwoordigd, zijn evenmin vergelijkbaar met de erelonen van advocaten. Hetzelfde geldt voor het eventuele bedrag dat verschuldigd is door de aangeslotene die een rechtsvordering heeft willen instellen, tegen het ongunstig advies van de vakbondsafgevaardigde in, en die in die vordering in het ongelijk wordt gesteld.

Het Grondwettelijk Hof stelt dat de rechtsplegingsvergoeding is opgevat als een forfaitaire deelneming in de lasten die een partij daadwerkelijk draagt en dat de wetgever, door het voordeel ervan niet uit te breiden tot de partijen die, zoals die welke door een vakbondsafgevaardigde worden bijgestaan en vertegenwoordigd, niet dezelfde lasten dragen, een criterium van onderscheid heeft gekozen dat pertinent is ten opzichte van het doel van de wet.

Het Hof had ook geen oren naar het argument dat de werknemers die tegenover
hun werkgever in rechte worden vertegenwoordigd door een vakbondsafgevaardigde, zich in een minder gunstige situatie zouden bevinden dan die van de werknemers die worden vertegenwoordigd door een advocaat, aangezien de werkgever in het eerste geval weet dat hij, ten aanzien van de eerstgenoemden, in elk geval niet ertoe zal worden veroordeeld een
rechtsplegingsvergoeding te betalen.

3. Met betrekking tot het tweede middel wijst het Hof erop dat de bestreden wet niet tot doel heeft, noch tot gevolg de oprichting van de vakorganisaties te beletten of de aansluiting van werknemers bij vakorganisaties te verbieden of te bemoeilijken. Het Hof oordeelt niet te kunnen inzien hoe het feit dat de werknemers die een beroep doen op die diensten geen rechtsplegingsvergoeding kunnen verkrijgen die bestemd is om niet door hen gemaakte kosten forfaitair te compenseren, hen zou kunnen ontraden om aan te sluiten bij een vakorganisatie.

4. Bij de uitspraak van het Hof kunnen enkele kanttekeningen worden geplaatst. De vaststelling met betrekking tot het eerste middel dat de kosten die de vakbond aanrekent, niet vergelijkbaar zijn met deze van een vakvereniging, is allicht correct. De vraag rijst evenwel of het Grondwettelijk Hof hier niet kiest voor een veel te feitelijk criterium. Ook onder advocaten zijn er "prijsverschillen". Nochtans is de RPV zowel bij "dure" als bij "goedkope" advocaten verschuldigd, ten belope van hetzelfde bedrag. De feitelijke verschillen in advocatenhonoraria zijn trouwens (minstens impliciet) de reden waarom de RPV werd geforfaitariseerd en dat de reële kosten niet kunnen worden doorgerekend aan de tegenpartij (in de parlementaire stukken schermt men met andere meer "verheven" argumenten zoals het beroepsgeheim van de advocaat, die het moeilijk maakt de exacte kosten openlijk te ramen, het vermijden van een geschil in een geschil, maar een goede verstaander...).

Waar het bij de RPV op aankomt is de kosten voor juridische bijstand te compenseren, van welke orde deze ook mogen zijn. Goedkoop zijn, houdt volgens het Hof echter potentieel in dat de RPV niet langer op zijn plaats is. De breuklijn duur/goedkoop hoeft nochtans helemaal niet te liggen tussen de categorieën advocaat en pleiter-vakbondsafgevaardigde, zoals het Hof laat uitschijnen...

Het Hof lijkt deze argumentatie te willen ontkrachten door erop te wijzen dat het bedrag die een vakbondslid betaalt, niet (enkel) ertoe strekt juridische bijstand te bekomen indien nodig: het is immers in vele gevallen een lidgeld. Mochten de vakverenigingen het Grondwettelijk Hof een hak willen zetten, dan zouden zij eigenlijk stante pede een apart tarief voor juridische bijstand kunnen instellen, dat niet moet onderdoen voor de honoraria van een doorsnee advocaat. Ze zouden deze tarieven zelfs kunnen afstemmen op deze uit het KB van 27 oktober 2007 (ook advocaten kunnen hun diensten trouwens aanbieden aan de RPV). Dit zal de vakbonden allicht zuur opbreken qua ledenaantal en qua sympathie tout court en het past allicht ook niet in de solidariteitsgedachte die vakverenigingen horen te huldigen, maar het argument van het Grondwettelijk Hof zou alvast geen steek meer houden. Er zou op dat ogenblik manifest een ongelijke behandeling tot stand komen.

Het lijkt natuurlijk een veel slimmere strategie van vakverenigingen om voor de geschillen van hun leden voortaan (altijd) samen te werken met één of meerdere advocaten, die op dat ogenblik in arbeidszaken wel de standaard-RPV kunnen vorderen ten aanzien van een in het ongelijk gestelde werkgever. Indien dit echter de gewoonte wordt, dan kan art. 728, §3 Ger.W. maar beter worden afgeschaft.

Interpretatie die Hof van Cassatie geeft aan art. 4, §1.1 Arbeidsinspectiewet in strijd met Art. 6, §1 en 8 EVRM

1. Schendt artikel 4, § 1.1, van de wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie, geïnterpreteerd in de zin dat de toestemming van de politierechter die het betreden van bewoonde lokalen toelaat kan steunen op bescheiden en mondelinge toelichtingen die niet aan het strafdossier worden gevoegd, het recht op de onschendbaarheid van de woning zoals vervat in artikel 15 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 8 EVRM ? En schendt datzelfde artikel, geïnterpreteerd in de zin dat zij het betreden van bewoonde lokalen toelaat, steunend op bescheiden en mondelinge toelichtingen die niet aan het strafdossier worden gevoegd, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, gelezen in samenhang met artikel 6, § 1 EVRM, in zoverre de ingevolge die bepaling door de politierechter afgeleverde toestemming om toegang te krijgen tot bewoonde lokalen door geen enkele rechter op haar legaliteit kan worden gecontroleerd, terwijl de huiszoeking afgeleverd in toepassing van artikel 89bis Sv. kan worden betwist voor de feitenrechter?. Het waren de vragen die de rechtbank van eerste aanleg te Gent aan het Grondwettelijk Hof stelde.

Het in het geding zijnde artikel bepaalt het volgende:

"De sociale inspecteurs, voorzien van behoorlijke legitimatiebewijzen, mogen bij de uitoefening van hun opdracht :
1° op elk ogenblik van de dag en van de nacht, zonder voorafgaande verwittiging, vrij binnen gaan in alle werkplaatsen of andere plaatsen die aan hun toezicht onderworpen zijn of waarvan zij redelijkerwijze kunnen vermoeden dat daar personen tewerkgesteld zijn die onderworpen zijn aan de bepalingen van de wetgevingen waarop zij toezicht uitoefenen. Tot de bewoonde lokalen hebben zij evenwel enkel toegang wanneer de rechter in de politierechtbank daartoe vooraf toestemming heeft verleend".

De prejudiciële vragen hadden dus betrekking op de procedurele waarborgen waarmee de uitoefening van het recht van toegang tot bewoonde lokalen is omringd. De eerste beklaagde voor de verwijzende rechter stelde immers vast dat de toestemming door de politierechter werd gemotiveerd met verwijzing naar aan die rechter voorgelegde bescheiden en mondelinge toelichtingen, waarvan in het (straf)dossier geen neerslag werd gevonden. Daarnaast wees zij op een gebrek aan toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter om de wettigheid van de verleende toestemming te betwisten.

2. Het Grondwettelijk Hof stelde vast dat de interpretatie van de in het geding zijnde bepaling door de verwijzende rechter berustte op een arrest van het Hof van Cassatie van 9 maart 2004 (Arr. Cass., 2004, nr. 132) op grond waarvan "de rechter in de politierechtbank onaantastbaar en zonder mogelijkheid tot verhaal oordeelt of hij de toestemming geeft of weigert". Vermits "de strafrechter niet vermag na te gaan of de sociale inspecteur zich voor de politierechter op gegronde vermoedens van een sociaalrechtelijke inbreuk heeft beroepen en […] de betreding van de bewoonde lokalen noodzakelijk was voor het vaststellen van die inbreuk [moeten] de stukken die de politierechter hebben toegelaten de aanvraag tot machtiging te beoordelen, zich niet in het strafdossier […] bevinden".

Het Grondwettelijk Hof wijst erop dat het recht op de eerbiediging van de woning (art. 15 GW)een burgerrechtelijk karakter heeft in de zin van artikel 6.1 EVRM. Aangezien de uitoefening van het recht van toegang tot bewoonde lokalen een inmenging in dat recht vormt, moeten de daarmee verband houdende betwistingen gebeuren met naleving van de in die bepaling vervatte waarborgen.

Het voorafgaande optreden van een onafhankelijke en onpartijdige magistraat vormt volgens het Hof een belangrijke waarborg tegen het gevaar voor misbruik of willekeur. De politierechter beschikt ter zake over een ruime beoordelingsbevoegdheid om te bepalen of de hem voorgelegde omstandigheden een aantasting van het grondwettelijk beginsel van de onschendbaarheid van de woning verantwoorden. De toestemming die hij verleent, is specifiek. Zij betreft een welbepaald onderzoek, beoogt een welbepaalde woning en geldt alleen voor de personen op wier naam de toestemming is verleend.

Het loutere gegeven dat de toestemming om bewoonde lokalen te betreden, wordt verleend door een rechter, kan echter niet worden beschouwd als een toereikende waarborg in de zin van artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, aangezien de persoon op wie de geplande maatregel betrekking heeft - en die in dat stadium geen weet heeft van die maatregel - zich niet kan laten horen (EHRM, 21 februari 2008, Ravon t. Frankrijk , § 30). De doeltreffendheid van de maatregel zou immers ernstig in het gedrang komen indien de beoogde persoon hiervan vooraf op de hoogte zou worden gebracht (zie, mutatis mutandis, EHRM, 22 mei 2008, Iliya Stefanov t. Bulgarije, § 59, en EHRM, 19 september 2002 (beslissing), Tamosius t. Verenigd Koninkrijk).

De waarborgen van artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens houden met name in dat de betrokkenen een daadwerkelijke jurisdictionele controle, zowel in feite als in rechte, kunnen verkrijgen op de regelmatigheid van de beslissing waarmee de toegang tot bewoonde lokalen wordt toegestaan, alsook, in voorkomend geval, van de maatregelen die op grond daarvan zijn genomen. Het beschikbare beroep moet of de beschikbare beroepen moeten, wanneer een onregelmatigheid wordt vastgesteld, het mogelijk maken ofwel de toegang te voorkomen, ofwel, indien een onregelmatig geachte toegang reeds heeft plaatsgehad, de betrokkene een gepast herstel te bieden (EHRM, 21 februari 2008, Ravon t. Frankrijk, § 28).

In de interpretatie van de verwijzende rechter volgens welke de in het geding zijnde bepaling elk rechterlijk toezicht op de wettigheid van de door de politierechter verleende toestemming uitsluit, voldoet die bepaling volgens het Hof daarom niet aan de vereisten van artikel 6.1 van
het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en is zij derhalve in strijd met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. In die interpretatie dient de tweede prejudiciële vraag met andere woorden bevestigend te worden beantwoord.

Artikel 4, § 1, 1°, tweede lid, van de Arbeidsinspectiewet kan volgens het Hof evenwel anders worden geïnterpreteerd, in die zin dat die bepaling zich niet ertegen verzet dat de toestemming
van de politierechter om bewoonde lokalen te betreden, voor de strafrechter wordt betwist. In die interpretatie dient de prejudiciële vraag ontkennend te worden beantwoord.

3. Tot de waarborgen van artikel 6.1 EVRM behoort volgens het Grondwettelijk Hof ook de eerbiediging van het beginsel van de tegenspraak. Dat beginsel impliceert in de regel het recht voor de gedingvoerende partijen om kennis te nemen van elk stuk dat of elke opmerking die bij de rechter wordt neergelegd en ze te bespreken.

De rechten van de verdediging moeten echter worden afgewogen tegen de belangen die onder de toepassing van artikel 8 EVRM vallen. Aldus is het in uitzonderlijke situaties denkbaar dat bepaalde stukken van het dossier aan de tegenspraak ontsnappen (EHRM, 21 juni 2007, Antunes en Pires t. Portugal, § 35). Ten aanzien van artikel 6.1 van dat Verdrag zijn evenwel enkel die maatregelen die de rechten van de verdediging beperken legitiem die absoluut noodzakelijk zijn. Bovendien moeten de moeilijkheden die een van de partijen bij de uitoefening van haar verdediging zou ondervinden vanwege een beperking van haar rechten, worden gecompenseerd door de waarborg van de voor het rechtscollege gevolgde procedure (EHRM, 20 februari 1996, Doorson t. Nederland, §§ 70 en 72).

In het omgekeerde geval moeten de inbreuken op het privéleven die voortvloeien uit een gerechtelijke procedure zoveel mogelijk worden beperkt tot diegene die door specifieke kenmerken van de procedure, enerzijds, en door de gegevens van het geschil, anderzijds, strikt
noodzakelijk worden gemaakt (EHRM, 12 februari 2007, L.L. t. Frankrijk, § 45).

In de interpretatie van de verwijzende rechter kan de toestemming van de politierechter om bewoonde lokalen te betreden, steunen op bescheiden en toelichtingen die niet aan het strafdossier worden toegevoegd. Het gaat om bescheiden en toelichtingen op grond waarvan het vermoeden kan worden gestaafd dat een inbreuk op de sociale wetgeving heeft plaatsgevonden en op grond waarvan de toestemming om het bewoonde lokaal te betreden, is verleend. De materiële vaststellingen die de sociale inspecteurs doen naar aanleiding van de uitoefening van hun recht van toegang tot het bewoonde lokaal worden opgenomen in processen-verbaal die uiteraard wel aan het strafdossier worden toegevoegd.

In de interpretatie van de in het geding zijnde bepaling volgens welke de bescheiden en toelichtingen waarop de toestemming van de politierechter om bewoonde lokalen te betreden is gebaseerd volledig aan het beginsel van de tegenspraak worden onttrokken, voldoet die bepaling niet aan de vereisten van artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en leidt zij tot een willekeurige inmenging in het recht op de onschendbaarheid van de woning, gewaarborgd bij artikel 15 GW en artikel 8 EVRM.

Ook hier kan het artikel evenwel in die zin worden geïnterpreteerd dat niet de klacht of aangifte zelf, maar enkel de gegevens waaruit de identiteit van de indiener van die klacht of aangifte kan worden afgeleid, aan het beginsel van de tegenspraak worden onttrokken. In die interpretatie dient de prejudiciële vraag ontkennend te worden beantwoord.

Ontslag van een blogger

door Koen Nevens

1. Zo nu en dan hoort men verhalen van bloggende werknemers die door hun werkgever werden ontslagen, omwille van uitlatingen op hun weblog. Niet verwonderlijk, aangezien volgens managersonline.nl meer dan een derde van de bloggers het gevaar loopt de woede van hun baas uit te lokken omdat ze gevoelige of schadelijke informatie over hun werkgever, werkplek of collega's op het internet zetten.

In ons land zijn er nog geen gevallen bekend, maar in Frankrijk was er in de loop van 2006-2007 bijvoorbeeld wel de zwaar gemediatiseerde zaak "Petite anglaise" (CNN, Timesonline, Telegraph, De Standaard,...). Een Britse tewerkgesteld in Parijs hield er op een weblog een 'dagboek' bij waarbij ze geregeld ook relaas deed van anekdotes op de werkvloer. Om haar werkgever en haar collega's te sparen gebruikte ze voor alle personages pseudoniemen. Toch vond de werkgever dit onbehoorlijk en werd de 'Bridget Jones' van Parijs ontslagen "pour cause réelle et sérieuse" (zie voor een bespreking van de ontslagbrief van 4 pagina's: de blog 'Journal d'un avocat'). De werkneemster won de rechtszaak die daarop volgde.

2. Recent haalde ook het ontslag van een Belgische barvrouw in New York het nieuws. Zij had op haar blog het doen en laten van minister van defensie Pieter De Crem en zijn medewerkers in het B-Café in NY uit de doeken gedaan. Volgens de blogster was de minsiter "stiepelzat"en zong hij "behoorlijk vulgaire liedjes". Zijn medewerker liet blijkbaar verstaan dat het ging om een snoepreisje. Enkele dagen later wees haar werkgever haar de deur, volgens de blogster nadat de woordvoerder van de minister had gebeld met haar werkgever.

Het was volgens de omschrijving die de blogster aan het ontslag gaf, blijkbaar een ontslag "at will". Deze rechtsfiguur uit het Amerikaans recht houdt in dat beide partijen bij een arbeidsrelatie deze mogen beëindigen wanneer ze willen, zonder enige wederzijdse aansprakelijkheid. Redenen hoeven niet te worden opgegeven. Dit staat haaks op het regels inzake het ontslagrecht dat we in Europa kennen.

3. Zowel in Frankrijk, in de VS als in ons land doen dergelijke ontslagzaken de interessante vraag rijzen naar de grenzen aan de vrije meningsuiting van de werknemer. De vrijheid van meningsuiting wordt in ons land gegarandeerd door art. 19 GW en door art. 10 EVRM, dat directe werking heeft, maar kent volgens diezelfde artikelen ook beperkingen. Er moet in arbeidszaken in het bijzonder rekening worden gehouden met art. 17, 3°, a) Arbeidsovereenkomstenwet dat de werknemer verplicht gedurende de overeenkomst als na het beëindigen ervan fabrieksgeheimen, zakengeheimen of geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroeparbeid kennis kan nemen, bekend te maken.

Zoals de zaak Fuentes aantoont (EHRM 29 februari 2000) lijkt een afweging van de concrete omstandigheden steeds noodzakelijk en moet ook rekening worden gehouden met de context waarin de mening werd geuit (in de zaak Fuentes bijvoorbeeld een sociaal conflict). Er is dus zelden een pasklaar antwoord. Vanuit sommige hoek wordt aan werkgever dan ook aangeraden om een zoveelste 'policy-document' op te stellen: de blog-policy...