Opzeggings- en beschermingsvergoeding bij verminderde arbeidsprestaties: na Hof van Cassatie en Grondwettelijk Hof, wachten op Hof van Justitie

door Koen Nevens

1. Wanneer een werknemer die in het kader van loopbaanonderbreking, tijdskrediet of ouderschapsverlof zijn arbeidsprestaties heeft verminderd en door zijn werkgever wordt ontslagen zonder dat de vereiste opzeggingstermijn wordt nageleefd, dan bestaat de compensatoire opzeggingsvergoeding niet uit een bedrag gelijk aan het fictieve voltijdse loon, maar uit een bedrag gelijk aan het loon dat werd verdiend op het ogenblik van het onrechtmatige ontslag en dit uiteraard voor de duur van de opzeggingstermijn die in beginsle gerespecteerd moest worden. De opzeggingstermijn wordt overeenkomstig artikel 103 van de Herstelwet van 22 januari 1985 wel berekend alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd. Dit is hoe het begrip “lopend loon” uit artikel 39 Arbeidsovereenkomstenwet volgens het Hof van Cassatie moet worden begrepen (Cass.11 december 2006), tot tevredenheid van sommige sociale secretariaten en advocatenkantoren.

Ook de eventuele vergoeding die aan de werknemer moet worden toegekend wanneer de werkgever handelt in strijd met de ontslagbeperking die in deze bestaat (art. 101 Herstelwet; art. 20 CAO nr. 77bis), wordt bepaald aan de hand van het effectief verdiende loon op het ogenblik van het ontslag.

2. In dit arrest was ook de vraag was gerezen of iemand die zijn arbeidsprestaties heeft verminderd in het kader van loopbaanonderbreking zodoende niet ongelijk wordt behandeld met hij die een aanvraag of kennisgeving tot loopbaanonderbreking heeft meegedeeld, doch naar aanloop daartoe nog steeds voltijds arbeid presteert. Beiden genieten immers dezelfde ontslagbescherming.Het Hof van Cassatie overwoog dat het gaat om niet-vergelijkbare categorieën en weigerde een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof.

In arrest nr. 2008/51 oordeelde het Grondwettelijk Hof, op prejudiciële vragen van de Arbeidsrechtbank te Gent, dat die situaties wel voldoende vergelijkbaar wat betreft de berekening van de opzeggings- en eventuele beschermingsvergoeding in geval van onrechtmatig ontslag. Volgens het Hof zou het evenwel ingaan tegen de bedoeling van de wetgever en kennelijk onredelijk zijn om tijdens de beoogde beschermingsperiode bij het vaststellen van de eventuele opzeggings- en beschermingsvergoeding ten aanzien van hetzij de werknemer die zijn arbeidsprestaties nog niet daadwerkelijk heeft verminderd, hetzij de werknemer die zijn arbeidsprestaties na een loopbaanonderbreking inmiddels reeds heeft hervat, uit te gaan van een interpretatie van het lopende loon als zijnde het loon voor verminderde prestaties en niet het effectief te betalen loon op het ogenblik van het ontslag. De in het geding zijnde bepalingen zijn volgens het Hof derhalve niet discriminerend indien zij zo worden begrepen dat enkel tijdens de daadwerkelijke periode van verminderde arbeidsprestaties wordt uitgegaan van het reëel verminderde loon bij de vaststelling van de opzeggings- en beschermingsvergoeding.

Het Grondwettelijk Hof oordeelde ook dat het bepaalde dat degene die onrechtmatig zonder opzeggingstermijn wordt ontslagen geen onderbrekingsuitkering ontvangt in tegenstelling tot de werknemer die wel de opzeggingstermijn presteert, niet discriminerend is. “Te dezen kan de wetgever (…) niet in redelijkheid worden verweten dat hij niet zover is gegaan om ook voor de eventuele compensatoire opzeggingsvergoeding, en voor de beschermingsvergoeding, te bepalen dat moet worden uitgegaan van het basisjaarloon alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd. Het kan hem evenmin worden verweten niet zover te zijn gegaan om voor te schrijven dat voor het vaststellen van de opzeggings- en beschermingsvergoedingen bovendien de onderbrekingsuitkering in rekening moet worden gebracht.”, zo argumenteerde het Grondwettelijk Hof. Het Hof wimpelde tenslotte ook een prejudiciële vraag inzake onrechtstreekse geslachtsdiscriminatie af. “De maatregelen gelden zowel voor vrouwen als voor mannen”.

In het recente arrest nr. 2008/77 van 8 mei 2008 (her)bevestigt het Grondwettelijk Hof haar beslissing en dit op prejudiciële vragen van het Arbeidshof en de Arbeidsrechtbank te Luik. Het Hof herinnert eraan dat wat betreft artikel 103 van de Herstelwet uit de parlementaire voorbereiding van de wet blijkt dat het enkel de bedoeling was om voor het bepalen van de
opzeggingstermijn rekening te houden met een voltijdse fictieve betrekking, maar niet voor
het bepalen van de opzeggingsvergoeding en dat de wetgever naar redelijkheid niet kan worden verweten dat hij noch voor de eventuele compenserende opzeggingsvergoeding, noch voor de eventuele beschermingsvergoeding, heeft bepaald dat moet worden uitgegaan van het basisjaarloon alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd.

3. Het is nu afwachten of het Hof van Justitie in de zaak Meerts t./ Proost (C-116-08) deze regeling en interpretatie wel genegen zal zijn. In haar arrest van 25 februari 2008 ging het Hof van Cassatie immers wel in op het verzoek om een prejudiciële vraag te stellen aan het Europese gerechtshof.

Deze vraag luidt als volgt: “Moeten de bepalingen van de clausule 2, punten 4, 5, 6 en 7, van de op 14 december 1995 door de algemene branche-overkoepelende organisaties UNICE, CEEP en EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, opgenomen in de bijlage van de Richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, aldus worden uitgelegd dat in geval van eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever tijdens het stelsel van de verminderde arbeidsprestaties, zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn, de aan de werknemer verschuldigdeopzeggingsvergoeding dient te worden bepaald op grond van het basisloon berekend alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd als vorm van ouderschapsverlof in de zin van punt 3.a van clausule 1 van de raamovereenkomst?”