door Koen Nevens
1. Op 3 oktober 2008 liet het Arbeidshof te Brussel zijn broodnodige licht schijnen over de tewerkstelling van een consultant door een HR-bedrijf. Niet te vergeten detail was dat de arbeidsovereenkomst van dit personeelslid ten gevolge van een overgang van onderneming door dit bedrijf werd overgenomen van een ander bedrijf, al was dat voor de betrokken actoren allemaal niet zo duidelijk.
Het feitenrelaas was als volgt:
- Van oktober 1997 tot 31 januari 2002 werd de consultant (zowaar in loondienst) tewerkgesteld door een NV. De samenwerking werd door middel van een opzeggingstermijn van drie maanden beëindigd;
- Op 4 februari 2002 treedt de consultant opnieuw in dienst van de NV, die ondertussen van naam was veranderd. Of er tussen 1 en 4 februari werd gewerkt, werd betwist. In de arbeidsovereenkomst van 4 februari 2002 werd het beding betreffende het loon wel als volgt aangevuld: "Na de proefperiode, indien uw prestaties beantwoorden aan de verwachtingen, gaan we akkoord om uw anciënniteit te berekenen vanaf uw eerste indienstneming.”
- Op 12 mei 2003 werd het handelsfonds van de NV overgedragen aan een BVBA. De overeenkomst die dit regelde, vermeldde ook de overname van de arbeidsovereenkomsten van twee werknemers, maar niet de overname van de arbeidsovereenkomst van de consultant in kwestie.
- Op 23 mei 2003 brengt de zaakvoerster van de BVBA de consultant op de hoogte van haar ontslag, maar in opdracht van de bestuurder van de NV, wiens handelsfonds werd overgenomen. Het is deze laatste die met de consultant onderhandelt over de opzeggingstermijn of -vergoeding. Ze komen evenwel niet tot een dading. De bestuurder speelt de bal dan maar door naar de BVBA en besluit "de rekening" van de consultant af te sluiten op 30 april 2003, datum waarop de NV zijn activiteiten blijkbaar had overgelaten aan de BVBA.
- De consultant trekt naar de rechtbank omwille van allerhande achterstallen en het niet afleveren van de vereiste sociale documenten.
De overgang van onderneming en het ontslag
2. Het Arbeidshof concludeert zonder veel aarzelen en met verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie, dat er in deze zaak sprake was van een overgang van onderneming en herinnert de betrokken partijen aan de bepalingen van CAO nr. 32 bis, ter en quater die er kwamen ter omzetting van de Europese richtlijn 77/187 , thans de Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001. Het Hof verduidelijkt: "Doordat de partijen overeengekomen zijn om de gehele economische activiteit via het handelsfonds over te dragen, gaan de bestaande arbeidsovereenkomsten over van de N.V. naar B.V.B.A., en dit ongeacht het feit dat de arbeidsovereenkomst van mevrouw G. niet in de overnameovereenkomst was vermeld."
Het Hof had geen oren naar de argumenten dat - ondanks de kennisgeving van het ontslag op 23 mei 2003 - er geen tewerkstelling zou zijn geweest na de overdracht van onderneming. Dat de consultant zich in haar briefwisseling had gericht tot de NV in plaats van de BVBA werd niet pertinent geacht. "Deze verwarring had kunnen opgelost worden, indien de vennootschappen en correcte toepassing hadden gemaakt van artikel 15 bis van de CAO 32 bis, dat een informatieplicht in verband met de overgang aan de werkgevers oplegt. Men kan deze verwarring dan ook moeilijk aan mevrouw G. verwijten, daar deze het gevolg is van de nalatigheid van de werkgever", stelde het Hof.
3. Het Hof stelt vervolgens vast dat de NV, in wiens naam en voor wiens rekening de zaakvoerster blijkbaar beweerde op te treden, op 23 mei 2008 niet langer de bevoegdheid had tot ontslag over te gaan. De arbeidsovereenkomst was immers overgegaan naar de BVBA. Het Hof rekende de handelingen van de zaakvoerster dan maar toe aan de BVBA zelf.
De in aanmerking te nemen anciënniteit, onder andere bij de berekening van de opzeggingstermijn
4. Met betrekking tot de berekening van de opzeggingstermijn (conform de formule Claeys) bestond er betwisting omtrent de in acht te nemen anciëniteit. De consultant beriep zich niet geheel verwonderlijk op de clausule in de arbeidsovereenkomst, die garandeerde dat na de proefperiode rekening zou worden gehouden met de anciënniteit. Volgens het Hof had deze bepaling echter enkel betrekking op de loonvorming, zodat in de overeenkomst enkel een loonanciënniteit bedoeld werd. Er is cassatierechtspraak die bevestigt dat in zodanig geval bij de erekening van de opzeggingstermijn geen rekening moet worden gehouden met de conventionele anciënniteit (zie bijvoorbeeld Cass. 1 juni 1992, JTT 1992, 312).
Daarenboven wijst het Hof erop dat het niet bewezen is dat er in de periode van 1 februari tot 4 februari 2002 effectief werd gewerkt, zodat de anciënniteit in elk geval maar kan aanvangen op 4 februari 2002. "Bezwaarlijk kan de verzending van een e-mail op 1 februari 2002 het bewijs
inhouden dat er op die dag gewerkt werd", zegt het Hof. Dit is een toepassing van vaststaande rechtspraak dat de anciënniteit onderbroken moet zijn en dat zelfs een korte onderbreking volstaat om de anciënniteitsopbouw te stoppen (Arbh. Luik 16 februari 2006, JTT 2006, 329; Arbh. Bergen 27 november 1997, Or. 1998, 2, Arbh. Bergen 21 september 1995, JTT 1996, 291). Wel is het zo dat de rechtspraak een reële onderbreking vereist, en niet louter een juridische (Arbh. Bergen 18 april 1996, JTT 1996, 334).
De loonachterstallen: vordering ex contractu versus vordering ex delicto
5. In eerste aanleg had de arbeidsrechtbank van Brussel de vordering tot betaling van achterstallig loon uit de periode 1997-2002 onontvankelijk verklaard, want verjaard op grond van artikel 15 Arbeidsovereenkomstenwet. Dit artikel bepaalt dat vorderingen uit een arbeidsovereenkomst verjaren 1 jaar na het einde van de overeenkomst of 5 jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan zonder dat deze termijn 1 jaar na het einde van de overeenkomst mag overschrijden.
De consultant had in de loop van de procedure haar vordering evenwel geherkwalificeerd tot een vordering ex delicto en vroeg de toepassing van de verjaringstermijn uit artikel 26 VT Sv. Dit artikel bepaalt dat een burgerlijke rechtsvordering uit een misdrijf niet kan verjaren vòòr de strafvordering verjaart. Het niet-betalen van loon is ten gevolge van de bepalingen van de Loonbeschermingswet een misdrijf, dat ook door het Arbeidshof te Brussel als een voortgezet misdrijf wordt opgevat. Dit betekent dat de verjaring begint te lopen vanaf het ogenblik waarop het misdrijf is voltooid, zijnde vanaf het laatste strafbare feit.
6. Het Hof maakt volgt de recente cassatierechtspraak die overweegt dat de betaling van loon kan gevorderd worden als herstel in natura. ( Cass. 23 oktober 2006, JTT 2007,227 met concl. Leclercq en noot; Soc. Kron. 2007, 270 noot Remouchamps; Cass. 22 januari 2007, JTT 2007, 481 met noot Lagasse en Palumbo, RCJB 2008, 16 met noot Kefer; Cass. 7 april 2008, JTT 2008, 285 met noot), aanvaardt de herkwalificatie van de vordering op grond van artikel 807 Ger.W. en verklaart de vordering ontvankelijk.
Ten gronde wordt de vordering echter afgewezen omdat de consultant niet weet te bewijzen dat zij overeenkomstig de bepalingen van de toepasselijke sectorale CAO, verkeerd zou zijn ngeschaald.
Misbruik van ontslagrecht ten gevolge ontslag bij overdracht van onderneming
7. Artikel 9 van CAO nr. 32 bis bepaalt dat de wijziging van de werkgever op zichzelf voor de vervreemder of voor de verkrijger geen reden tot ontslag vormt, maar van een ontslagbeschermingsregeling is er geen sprake. In eerste aanleg had de arbeidsrechtbank de consultant wel een vergoeding voor misbruik van ontslagrecht toegekend ten belope van 2500 euro.
Het Arbeidshof wijst daarentegen erop dat "de opzeggingsvergoeding heeft een forfaitair karakter en de volledige schade dekt die door het ontslag werd veroorzaakt, zowel de materiële als de morele schade ( Cass. 7 mei 2001, JTT 2001, 410). Gelet op het forfaitair karakter van de opzeggingsvergoeding kan een vergoeding wegens misbruik van ontslagrecht slechts worden toegekend voor andere schade dan deze die voortvloeit uit het verlies van de dienstbetrekking,
m.a.w. voor schade die niet veroorzaakt is door het ontslag zelf, maar door met het ontslag gepaard gaande omstandigheden (Cass. 26 september 2005, Soc. Kron. 2006,69)." Dit laatste acht het Hof niet bewezen.
Dwangsom ter bespoediging van de overhandiging sociale documenten en toegang tot de werkloosheidsverzekering
8. Het Arbeidshof veroordeelde de BVBA tenslotte tot het overhandigen van de vereiste sociale documenten, onder verbeurte van een dwangsom. Een vordering tot bijkomende schadevergoeding werd evenwel afgewezen. De schade waar de ex-consultant verwees was blijkbaar de moeilijkheden die zij had ondervonden met de RVA, omwille van het feit dat de BVBA de hoedanigheid van werkgever niet wilde erkennen. Het Hof wees erop dat bij ontstentenis van de benodigde sociale documenten, de werkneemster een aanvraag tot werkloosheidsuitkeringen kon doen op basis van het formulier C109.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten