Het vermoeden van arbeidsgeschiktheid ten voordele van de werknemer

door Koen Nevens

1. Enkele dagen geleden pikte Het Laatste Nieuws een bericht op uit de Artsenkrant, waarin werd gemeld dat huisartsen tegenwoordig geregeld de vraag krijgen van patiënten om na hun terugkeer uit vakantie een attest te schrijven dat ze griepvrij zijn. De werkgever van de patiënt zou zo'n verklaring eisen alvorens hij de werknemer weer aan de slag laat gaan. Dit bericht haalde ook het VTM-nieuws. Het valt op hoe dit nieuws als een "fait divers" wordt geserveerd, terwijl het toch niet vanzelfsprekend is dat de werkgever van de werknemer zou verlangen dat hij zijn arbeidsgeschiktheid bewijst. Volgens HLN zouden de meeste huisartsen graag duidelijke richtlijnen voor werkgevers wensen, al wordt er niet bijverteld wie die richtlijn(en) dan zou moeten geven.

2. Het valt te hopen dat de werkgevers en de huisartsen genoegen kunnen nemen met de rechtspraak van het Hof van Cassatie die toch wel duidelijk stelt dat geen enkele wettelijke bepaling de werkgever toelaat om de werkhervatting door een werknemer, afhankelijk te stellen van het voorleggen van een medisch getuigschift van de behandelende arts of van een geneeskundige controle, dat aantoont dat die werknemer geschikt of genezen is (Cass. 15 februari 1973, Arr. Cass. 1973, 664 en 11 maart 1985, Arr. Cass. 1984-85, 941. Zie ook Arbh. Gent 15 mai 1995, AJT 1996-97, 21; Arbrb. Brussel 21 november 1985, Rechtspr. Arb. Br. 1985, 256). Zodanige eis is een contractuele tekortkoming, die desgevallend zelfs de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten laste van de werkgever kan rechtvaardigen (Arbh. Luik 5 september 1991, Soc. Kron. 1992, 127; Arbrb. Namen 28 november 1994, Soc. Kron. 1995, 347).

Die rechtspraak kwam natuurlijk tot stand naar aanleiding van situaties waarin een werknemer gedurende een zekere periode arbeidsongeschikt was geweest. De rechtspraak van het hoogste rechtscollege ondersteunt dus de opvatting van het Arbeidshof te Luik ((3 december 1984, TSR 1985, 463): wanneer de periode van geattesteerde arbeidsongeschiktheid voorbij is, moet de arbeidsovereenkomst van rechtswege opnieuw uitgevoerd worden, daar de wettelijke schorsing bij arbeidsongeschiktheid daardoor ten einde komt. De hoger staande rechtspraak moet daarom ook enigszins worden genuanceerd. Vooreerst is het zo dat deze jurisprudentie allicht niet eraan in de weg staat dat de werkgever een werknemer weigert te werk te stellen tijdens de door de behandelende arts (of eventueel de arts-scheidsrechter) vastgestelde periode van arbeidsongeschiktheid. Het komt in die hypothese aan de werknemer toe aan te tonen dat de genezing spoediger dan verwacht is verlopen en hij het werk kan en mag hervatten.

Het KB van 28 mei 2003 regelt daarenboven het gezondheidstoezicht op werknemers en verplicht de werkgever in sommige gevallen zo'n toezicht te organiseren. Dit KB voorziet meer bepaald in een verplichte medische controle wanneer de werknemer minstens vier weken afwezig is geweest wegen ziekte, maar dan wel wanneer de werknemer een veiligheidsfunctie, een functie met verhoogde waakzaamheid, een activiteit met een welbepaald risico, of een activiteit verbonden aan voedingswaren uitoefent (deze categorieën worden omschreven in datzelfde KB). Wanneer zo'n onderzoek wordt uitgevoerd, zou de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer kunnen aanbevelen om de werknemer op ziekteverlof te sturen.

3. Er bestaat volgens mij echter geen enkele verplichting of mogelijkheid om op grond van dit KB, naar aanleiding van een epidemie of om welke andere reden zoals het feit dat de werknemer een reis heeft ondernomen, een ad hoc toezicht in te stellen, zeker wanneer de werknemer niet terugkeert uit arbeidsongeschiktheid. De Wet van 28 januari 2003 regelt wel de medische onderzoeken (met inbegrip van mondelinge informatievergaring) in het kader van arbeidsverhoudingen en bepaalt dat de werkgever tien dagen vòòr het onderzoek aan de werknemer een aangetekend schrijven moet richten, die de redenen van het geplande onderzoek uit de doeken doet. Het lijkt echter een brug te ver, zeker in het licht van de hoger geschetste rechtspraak, om in deze wet een erkenning te lezen van het recht van de werkgever om naar eigen inzichten medische informatie te vergaren. Integendeel, de wet beoogt onder andere enkele medische onderzoeken (zoals het voorspellend genetisch onderzoek en de aids-test) te verbieden.

Met andere woorden, wanneer een werknemer een verzoek van zijn werkgever ontvangt om zich te onderwerpen aan een medisch toezicht dat geen grondslag vindt in het KB van 2003 of om een medisch attest van arbeidsgeschiktheid over te maken zelfs na een periode van arbeidsongeschiktheid, dan kan hij dit zonder meer weigeren en begaat de werkgever zelfs een fout. Het grondrecht op privacy en het vermoeden van arbeidsgeschiktheid gaan minstens zo ver. Het komt dus in de eerste plaats aan de overheid toe te waken over de volksgezondheid (zie vb. hoofdstuk XI van de wet van 13 december 2006 houdende diverse bepalingen betreffende gezondheid), niet aan de werkgevers. Deze laatsten kunnen in het kader van een intern noodplan echter wel de nodige maatregelen nemen (waaronder de stopzetting van de activiteit door de werknemers) ingeval van ernstig en onmiddellijk gevaar in de onderneming (cf. artt. 22 e.v. KB van 27 maart 1998 Beleid Welzijn op het Werk), maar dat is iets heel anders dan "à la tête du client" een attest van arbeidsgeshiktheid te vragen en eisen.