De arbeids(on)geschiktheid van de zwangere werkneemster en haar ontslagbescherming

door K. Nevens

Risico-evaluatie van de werkpost naar aanleiding van de zwangerschap

De zwangerschap van de werkneemster leidt niet automatisch tot een volledige arbeidsongeschiktheid. De werkneemster blijft in beginsel dus gehouden de bedongen arbeid te presteren. De werkgever is er wel toe gehouden om in samenwerking met de arbeidsgeneesheer te evalueren of er zich een specifiek risico van blootstelling aan agentia, procédés of arbeidsomstandigheden kan voordoen dat een weerslag kan hebben op de veiligheid en gezondheid van de zwangere werkneemster en haar nog ongeboren kind (art. 41 Arbeidswet; art. 4 KB 2 mei 1995 inzake moederschapsbescherming (BS 18 mei 1995)). Bij deze evaluatie moet onder andere rekening worden gehouden met de mogelijke blootstelling aan biologische agentia, die bijvoorbeeld het gevolg kan zijn van het contact met voedingswaren.

Wanneer een risico is vastgesteld, dan neemt de werkgever op voorstel van de arbeidsgeneesheer één van de volgende maatregelen:

- een tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden of van de werktijden;

- indien dit eerste niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden verlangd, het verschaffen van andere arbeid, die wel toelaatbaar is rekening houdende met de toestand van de werkneemster;

- indien een overplaatsing technisch of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden verlangd, een volledige schorsing van de arbeidsovereenkomst van de zwangere werkneemster.

Eén van deze maatregelen moet overigens onmiddellijk worden toegepast:

- wanneer blijkt dat de werkneemster wordt blootgesteld aan verboden risico’s, die worden opgesomd in bijlage II bij het KB van 2 mei 1995;

- wanneer de werkneemster een gevaar of aandoening aanvoert die met haar toestand verband houdt en aan het verrichten van arbeid te wijten kan zijn, maar dan wel op voorwaarde dat de arbeidsgeneesheer een risico vaststelt.

(Zie art. 42 Arbeidswet; art. 7 KB 2 mei 1995)

Gezondheidstoezicht op de zwangere werkneemster

De zwangere werkneemster die wordt blootgesteld aan een vastgesteld risico moet worden onderworpen aan een gezondheidstoezicht (cf. art. 44 en 45 KB 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers, BS 16 juni 2003). De werkgever moet ter zake de nodige maatregelen treffen, hetgeen onder andere erin bestaat de arbeidsgeneesheer onmiddellijk op de hoogte te brengen van de zwangerschap van een werkneemster (art. 8 KB 2 mei 1995). Het is uiteraard ook mogelijk dat de werkneemster de arbeidsgeneesheer spontaan zou raadplegen (cf. art. 37 KB 28 mei 2003).

Naar aanleiding van het gezondheidstoezicht op een zwangere werkneemster vult de arbeidsgeneesheer een formulier van gezondheidsbeoordeling in dat aangeeft of de werkneemster geschikt is om haar arbeid met of zonder aanpassingen voort te zetten, dan wel of zij volledig arbeidsongeschikt is (art. 52 KB 28 mei 2003). De arbeidsgeneesheer is ertoe gehouden, vooraleer hij een tijdelijke of definitieve werkverandering van een werknemer voorstelt, gepaste bijkomende onderzoeken te voeren. Hij moet navraag doen naar de sociale toestand van de werknemer, maakt hij een eigen, nieuwe risico-analyse en onderzoekt hij ter plaatse welke maatregelen en aanpassingen het mogelijk zouden maken om de werknemer zijn werkpost of activiteiten te laten behouden, rekening houdend met diens mogelijkheden (art. 55 KB 28 mei 2003). Het komt aan de werkgever, de arbeidsgeneesheer, de personeelsafgevaardigden en de werknemer ook toe voorafgaand overleg te plegen betreffende de mogelijkheden voor ander werk en de maatregelen voor aanpassing van de werkposten (art. 57 KB 28 mei 2003).

Uiteindelijke beslissingname en betwisting daarvan

Uiteindelijk komt het aan de werkgever toe om een beslissing te nemen en om de nodige maatregelen te treffen, gaande van handhaving van de bedongen arbeid tot volledige schorsing van de arbeidsovereenkomst. Het is echter aan de werkgever verboden een zwangere werkneemster die door de arbeidsgeneesheer ongeschikt werd verklaard aan het werk te stellen of te houden op werkposten waarvan de beoordeling heeft aangetoond dat er een bijzonder risico bestaat.

De werkgever kan de beslissing van de arbeidsgeneesheer niet betwisten. Deze laatste behoort ten overstaan van de werkgevers en de werknemers bij wie zij hun opdrachten uitvoeren trouwens ook in volledige onafhankelijkheid te handelen (art. 33 KB 27 maart 1998 betreffende de externe diensten voor preventie en bescherming op het werk, BS 31 maart 1998).

De werknemer beschikt wel over de mogelijkheid om met betrekking tot de beslissing van de arbeidsgeneesheer een overlegprocedure op te starten, maar enkel in het geval dat deze oordeelt dat een werkverandering noodzakelijk is en een loutere aanpassing van de functie niet mogelijk is of om gegronde redenen niet kan worden geëist (art. 59 KB 28 mei 2003). Ingeval het een zwangere werkneemster betreft die aan een risico wordt blootgesteld, zal de arbeidsgeneesheer onverwijld het formulier van gezondheidsbeoordeling invullen, zonder dat deze beslissing wordt geschorst door het overleg, en zal hij na de overlegprocedure een nieuw formulier opstellen (art. 62 KB 28 mei 2003).

De werknemer kan ook een beroep instellen tegen de beslissing van de arbeidsgeneesheer tot aangepast werk of tot volledige arbeidsongeschiktheid. Dit beroep moet per aangetekend schrijven worden ingesteld bij de geneesheer-arbeidsinspecteur van de Medische Arbeidsinspectie binnen de zeven werkdagen na de verzendingsdatum of overhandiging van het formulier voor de gezondheidsbeoordeling aan de werknemer (art. 64 e.v. KB 28 mei 2003) Ook dit beroep schorst de beslissing van de arbeidsgeneesheer met betrekking tot een zwangere werkneemster die wordt blootgesteld aan een specifiek risico, niet.

De wet voorziet niet in een beslechtingsprocedure wanneer de werknemer het oneens zou zijn met de uiteindelijke beslissing van de werkgever. Nochtans kan er betwisting ontstaan omtrent het oordeel van de werkgever dat een aanpassing van de arbeid of een mutatie van werkpost technisch en objectief onmogelijk is of redelijkerwijs niet kan worden verlangd. Zodanige betwisting doet zich in de praktijk voor wanneer de werkgever beslist de arbeidsovereenkomst te schorsen, terwijl de arbeidsgeneesheer aangepaste arbeid voorstelt. De werknemer heeft echter geen recht op aangepaste arbeid, en op de werkgever rust ter zake dus slechts een middelenverbintenis (P. HUMBLET, M. RIGAUX, e.a., Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 144).

Afwezigheid van het werk tijdens de zwangerschap

Hoger werd reeds aangegeven dat de zwangerschap niet automatisch gelijkstaat aan een volledige arbeidsongeschiktheid (met een tijdelijke afwezigheid tot gevolg), dat indien de arbeidsgeneesheer de werkneemster volledig arbeidsongeschikt verklaart, de schorsing van de arbeidsovereenkomst in die beslissing zijn rechtvaardiging vindt en het daarenboven aan de werkgever verboden is de werkneemster tewerk te stellen. Wanneer de zwangere werkneemster dus niet volledig arbeidsongeschikt is verklaard door de arbeidsgeneesheer en zij haar arbeid voortzet, al dan niet na aanpassing of verandering daarvan, moet zij die arbeid ook presteren. Zoals hoger ook werd aangegeven, moet zij de overleg- of beroepsprocedure voorzien in het KB van 28 mei 2003 aanwenden, zo zij het oneens is met de beslissing van de arbeidsgeneesheer inzake aanpassing van het werk of verandering van functie.

Wanneer zij door omstandigheden op een bepaald ogenblik wegens ziekte toch in de onmogelijkheid verkeert haar arbeid te verrichten, moet zij overeenkomstig art. 31, §2 Arbeidsovereenkomstenwet de werkgever daarvan onmiddellijk op de hoogte brengen, en moet zij, indien een CAO of het arbeidsreglement dit bepaalt, aan de werkgever een geneeskundig voorschrift overhandigen. Doet zij dit niet, dan is - zelfs in die omstandigheden – de afwezigheid ongewettigd, hetgeen een contractuele wanprestatie is (cf. Arbh. Luik 25 maart 1992, Ors. 1994, 104). Wanneer de zwangere werkneemster aangeeft haar (aangepaste) arbeid wegens ziekte niet te kunnen presteren, behoudt de werkgever dus ook het recht de arbeidsongeschiktheid te laten verifiëren door een controlearts (art. 31, §3 Arbeidsovereenkomstenwet). Dat een geneeskundige controle tijdens een zwangerschap niet is uitgesloten, blijkt trouwens uit het vonnis van de Arbeidsrechtbank te Gent van 26 juni 1992 (TGR 1993, 45) waarin werd geoordeeld dat het zich onttrekken aan zodanige controle door een zwangere werkneemster een contractuele tekortkoming is.

Het spreekt voor zich dat, ingeval een zwangere werkneemster aangepaste arbeid verricht, haar arbeidsgeschiktheid met betrekking tot die aangepaste arbeid en niet met betrekking tot de door haar normaal uitgeoefende functie moet worden beoordeeld. Wanneer de controlearts oordeelt dat de werkneemster arbeidsgeschikt is, ontstaat er een medisch geschil. De werkgever kan zich niet enkel op het oordeel van de controlearts om de onwettigheid van de afwezigheid aan te nemen. Het getuigschrift van de behandelende geneesheer en van de controlearts zijn immers gelijkwaardig (Cass. 5 januari 1981, RW 1980-81, 2629). De werkgever moet dus zelf de scheidsrechterlijke procedure opstarten (Arbh. Bergen 6 april 1992, JTT 1993, 9; Arbh. Bergen 7 mei 2001, JTT 2001, 393). Vanaf de datum van het eerste controleonderzoek waartoe de werknemer werd uitgenodigd of de datum van het eerste huisbezoek van de controlearts, kan aan de werknemer wel het recht op gewaarborgd loon worden ontzegd, met uitzondering van de periode van arbeidsongeschiktheid waarover er geen betwisting is (art. 31, §4 Arbeidsovereenkomstenwet).

Ontslag enkel mogelijk mits dringende of voldoende reden

Overeenkomstig artikel 40 van de Arbeidswet mag de werkgever die een zwangere werkneemster tewerkstelt, geen handeling stellen die ertoe strekt eenzijdig een einde te maken aan de dienstbetrekking vanaf het ogenblik waarop hij werd ingelicht omtrent de zwangerschap tot een maand na het einde van de postnatale rustperiode, behalve om redenen die vreemd zijn aan de lichamelijke toestand als gevolg van de zwangerschap of van de bevalling. Het betreft dus een ontslagbescherming, maar geen echt ontslagverbod.

Het is overigens zo dat zelfs buiten de periode van ontslagbescherming een ontslag dat zijn reden vindt in de zwangerschap, de bevalling of de moederschap, onrechtmatig is, aangezien het een directe vorm van discriminatie op grond van geslacht betreft (cf. 4, §1 van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen (BS 30 mei 2007) en HvJ, C‑179/88, 8 november 1990 (Hertz); C-421/92, 5 mei 1994 (Habermann); C-32/93, 14 juli 1994 (Webb); C‑394/96, 30 juni 1998 (Brown); 4 oktober 2001; C-460/06, 11 oktober 2007 (Paquay)).

Voldoende reden: volgens sommige rechtspraak een fout van de werkneemster

De werkgever kan een zwangere werkneemster ontslaan om een dringende of voldoende reden. Het ontslag moet daarom nochtans niet worden gemotiveerd (Arbh. Brussel 29 juni 1973, TSR 1973, 304; Arbh. Luik 19 februari 1985, Soc. Kron. 1985, 119; Arbh. Brussel 26 november 1991, RSR 1992, 178). Artikel 40 van de Arbeidswet bepaalt wel dat de werkgever die een zwangere werkneemster ontslaat, op haar verzoek de redenen van het ontslag schriftelijk moet meedelen. Het ontslagmotief kan uiteraard ook worden afgeleid uit het formulier C4, dat volgens het Hof van Cassatie geldt als een feitelijk vermoeden (Cass. 22 juni 1977, Arr. Cass. 1977-78, 1092). Volgens het Arbeidshof te Antwerpen kan de werkgever, eens hij de reden tot ontslag aan de werkneemster heeft meegedeeld, nadien geen andere reden meer aanvoeren (Arbh. Antwerpen 17 januari 2005, Soc. Kron. 2005, 339).

Als voldoende reden wordt aangemerkt een reden die verband houdt met de organisatie van de onderneming of met de persoon van de werkneemster (K. BERGHS, “De ontslagbeperking voor zwangere werkneemsters”, AJT 2001-2002, 118-119; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 98). Sommige rechtspraak is behoorlijk streng wanneer het ontslag (beweerdelijk) is gebaseerd op het gedrag van de werkneemster en dus geen verband houdt met een economische of technische reden, zoals een collectief ontslag dat een deel van het personeel treft (zie wat betreft dit laatste: Arbh. Brussel 29 juni 1973, TSR 1973, 304; Arbh. Luik 5 oktober 1977, JLMB 1977-1978, 91; Arbrb. Gent 23 november 1979, JTT 1980, 238). Er wordt immers geëist dat de werkneemster een fout zou hebben gepleegd die het ontslag rechtvaardigt, ook al moet deze fout niet van aard zijn een ontslag om dringende reden te rechtvaardigen (Arbh. Brussel 17 juni 1975, JTT 1976, 171 (“zwaarwichtige tekortkoming”); Arbrb. Brussel 8 september 1986, Rechtspr. Arb. Br. 1986, 376; Arbrb. Gent 26 juni 1992, TGR 1993, 45 (“contractuele tekortkoming”)). De mindere prestaties van de werkneemster zouden het ontslag niet rechtvaardigen (Arbh. Brussel 27 mei 1981, JTT 1982, 300; Arbh. Gent 13 oktober 1997, TGR 1998, 264).

Andere rechtspraak oordeelt dat de geldige ontslagreden ook verband kan houden met het gedrag van de werkneemster (Arbh. Antwerpen 14 januari 1980, Inf. Soc. Secr. 1982, 10), zonder dat de werkneemster noodzakelijk een fout moet hebben gepleegd. Dit sluit aan bij de rechtspraak inzake willekeurig ontslag van arbeiders (art. 63 Arbeidsovereenkomstenwet. Zie bijv. Cass. 7 mei 2001, JTT 2001, 407, waarin wordt geoordeeld dat een ontslag niet willekeurig is wanneer het steunt op gedrag van een werknemer, zelfs al is dat gedrag niet foutief). Het gedrag kan bijvoorbeeld bestaan uit de gebrekkige uitvoering van het werk of een door de werkgever vastgestelde onbekwaamheid in hoofde van de werkneemster om de bedongen arbeid correct uit te voeren (Arbh. Gent 28 december 1994, JTT 1995, 362; Arbrb. Gent 4 februari 1994, RW 1994-1995, 545; Arbrb. Brussel 29 maart 1994, JTT 1995, 33 (ontslag tijdens proeftijd)). Zo aanvaardde de Arbeidsrechtbank te Oudenaarde in een vonnis van 7 september 1999 de geldigheid van het ontslag van een zwangere werkneemster die op en niet aflatende wijze klanten verloor voor de werkgever (AJT 2001-202, 116).

Het niet-presteren van arbeid en al dan niet gewettigde afwezigheid als contractuele tekortkoming

De werknemer verbindt zich ertoe de overeengekomen arbeid te presteren. De zwangere werkneemster is ertoe gehouden de door de werkgever bepaalde aangepaste arbeid te verrichten, zeker wanneer zij de beslissing van de arbeidsgeneesheer in die zin niet heeft aangevochten via de overleg- of beroepsprocedure. Het niet presteren van deze arbeid is een contractuele tekortkoming, dat echter niet noodzakelijk een dringende reden tot ontslag uitmaakt (cf. Arbh. Luik 25 maart 1992, Ors. 1994, 104; Arbh. Luik 10 januari 2001, JTT 2007, 204). In een arrest van 19 december 1989 aanvaardde het Arbeidshof te Antwerpen zelfs het ontslag om dringende redenen wegens een werkweigering die was gebaseerd op een door de werknemer aangevoerd maar niet bewezen gevaar voor de gezondheid (Soc. Kron. 1995, 221). Over het algemeen neemt de rechtspraak aan dat een ongewettigde afwezigheid een zwaarwichtige reden tot ontslag is en dat, zeker wanneer zij niet kortstondig is, een ontslag om dringende reden rechtvaardigt (C. Engels, Ontslag wegens dringende redenen, Mechelen, Kluwer, 2006, 108).

In het kader van het leerstuk van het willekeurig ontslag (art. 63 Arbeidsovereenkomstenwet) werd niet alleen reeds aanvaard dat het ontslag gerechtvaardigd is wanneer het is ingegeven door een ongewettigde afwezigheid van de werknemer (Zie Arbh. Luik 26 februari 1986, JLMB 1986, 398; Arbh. Brussel 5 oktober 1998, Soc. Kron. 2001, 470), maar zelfs wanneer het is ingegeven door wettige afwezigheden die de goede gang van zaken in de onderneming verstoren (Arbh. Luik 4 december 1985, JTT 1987, 224; Arbh. Antwerpen 17 april 1986, TSR 1986, 540; Arbh. Brussel 15 december 1986, TSR 1987, 330; Arbbh. Luik 16 november 1996, Soc. Kron. 1998, 67; Arbh. Luik 7 augustus 2001, Or. 2001, afl. 12, 2; Arbh. Luik 6 juni 2005, JTT 2006, 18). Wanneer de werkgever het ontslag steunt op een ongewettigde afwezigheid van de werknemer, moet hij hiervan wel het bewijs leveren, anders wordt het ontslag wel aangemerkt als willekeurig (zie Cass. 18 juni 2001, Arr. Cass. 2001, 1197).

Bewijs van het ontslagmotief

Het is de werkgever die de bewijslast draagt dat er een dringende of voldoende reden voorhanden is die het ontslag van een zwangere werkneemster rechtvaardigt (Art. 40 Arbeidswet; Arbh. Gent 21 maart 2001, JTT 2001, 449; Arbh. Brussel 12 september 2006, Ors. 2007, 23). De aangehaalde ontslagreden moet in elk geval objectief vaststelbaar en aantoonbaar zijn (Arbh. Gent 28 december 1994, AJT 1994-1995, 384). Hieromtrent moet volgens een vonnis van de Arbeidsrechtbank te Brussel d.d. 29 maart 1994 de nodige gestrengheid aan de dag worden gelegd (JTT 1995, 33). Deze gestrengheid speelt uiteraard in het nadeel van de werkgever, die de bewijslast draagt.

In een arrest van het Arbeidshof te Antwerpen (13 maart 1979, Med.VBO 1980, 458) werd bij de beoordeling van het ontslagmotief rekening gehouden met de chronologie van de feiten. Er werd door het Hof meer bepaald geoordeeld dat het ontslag dat onmiddellijk volgde na de ontvangst van het zwangerschapsattest, vermoed wordt te zijn ingegeven door de zwangerschap. De Arbeidsrechtbank te Gent (11 september 1992, TGR 1993, 44) oordeelde echter reeds dat het feit dat ontslag werd gegeven kort na het overhandigen van het zwangerschapsattest op zich geen doorslaggevend element is om te beoordelen of het ontslag al dan niet verband hield met de lichamelijke toestand van de werkneemster.

Sanctie

Zo de ingeroepen reden tot staving van het ontslag ingegeven is door de lichamelijke toestand die voortvloeit uit de zwangerschap of de bevalling, is de werkgever volgens artikel 40 van de Arbeidswet een forfaitaire vergoeding gelijk aan het brutoloon voor zes maanden verschuldigd, die kan gecumuleerd worden met een eventuele opzeggingsvergoeding (zie wat betreft dit laatste ook Arbh. Luik 12 oktober 1995, Soc. Kron. 1997, 483).