Toekomstperspectieven voor het sociaal strafrecht - De adequate bestraffing van ernstige en georganiseerde sociale fraude

door prof.dr. K. Nevens

Proloog

Op 17 juli ll. keurde de Ministerraad een voorontwerp van wet goed tot aanpassing van het sociaal strafwetboek. De inhoud ervan is me onbekend, maar het is alvast een goed excuus om even ten persoonlijke titel uiteen te zetten welke aanpassingen mij aangewezen lijken. Vandaag als eerste thema: De adequate bestraffing van ernstige en georganiseerde sociale fraude.

Inleiding

Enige tijd geleden verscheen op de website van de FBI het bericht dat de leider van een ‘Medicare’-fraudesysteem werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 jaar. De betrokkene, bestuurder van twee instellingen die ambulante gezondheidszorgen verstrekten aan patiënten, schreef fictieve patiënten in en liet valse diagnoses opstellen door medewerkers. Zodoende kon hij ten onrechte 23 miljoen USD aan overheidssubsidies innen.

In België lijkt de recordveroordeling voor ernstige en georganiseerde sociale fraude voorlopig te staan op 7 jaar. De correctionele rechtbank van Brussel veroordeelde op 23 maart ll. een persoon tot die straf, omdat hij spilfiguur was bij het oprichten of gebruiken van vennootschappen om personen tegen betaling valse arbeidsovereenkomsten, valse loonbrieven of valse C4-formulieren te bezorgen, zodat zij ten onrechte sociale voordelen konden bekomen. In Gent werd een persoon voor gelijkaardige feiten, die weliswaar een mindere omvang hadden, tot 5 jaar gevangenisstraf veroordeeld.

Een maximale correctionele gevangenisstraf van 3 jaar vraagt (soms) depannage door het gemeen strafrecht om ernstige en georganiseerde sociale fraude ook ernstig te kunnen bestraffen

Beoefenaars van het sociaal strafrecht weten natuurlijk dat dergelijke zware straffen in België veeleer de uitzondering zijn, niet alleen omwille van de uitzonderlijke aard en omvang van de feiten, maar ook omdat zodanige straffen niet kunnen worden opgelegd op basis het Sociaal Strafwetboek alleen. Het zwaarste sanctieniveau, met name niveau 4, bepaalt immers een maximumgevangenisstraf van 3 jaar, zelfs wanneer de inbreuken op een georganiseerde wijze worden gepleegd.

De arbeidsauditeur die een zwaardere bestraffing wil bekomen, is en blijft dus aangewezen op de bepalingen van het gemeen strafrecht. Zo bijvoorbeeld kan er in combinatie met een sociaalrechtelijke inbreuk waarop een sanctie van niveau 4 staat, worden aangevoerd dat er sprake is van een criminele organisatie. Bij zwartwerk of sociale dumping kan er ook sprake zijn van mensenhandel door economische uitbuiting.  

‘Crimorg’ en mensenhandel blijven echter afzonderlijke misdrijven met hun eigen constitutieve bestanddelen, die bijgevolg ook afzonderlijk moeten worden bewezen. Zo oordeelde de correctionele rechtbank van Gent in een vonnis van 19 mei 2014 dat er géén sprake was van ‘crimorg’ bij het stelselmatig inschakelen van Oost-Europese schijnzelfstandigen in een Gentse auto-onderdelenfabriek. De rechtbank stelde dat het veeleer ging om organisatiecriminaliteit dan om georganiseerde criminaliteit…

Een maximale correctionele gevangenisstraf van 3 jaar maakt zelfs van ernstige en georganiseerde sociale fraude een mild gesanctioneerd wanbedrijf

De vraag rijst wat mij betreft zeker of de maximumbestraffing die het Sociaal Strafwetboek voorziet voor ernstige, ja zelfs georganiseerde sociale fraude, hoog genoeg is. Die vraag dringt zich volgens mij des te meer op, nu het jarenlang het beleid was van het departement Justitie om géén uitvoering te geven aan gevangenisstraffen onder de 3 jaar en er thans voor straffen onder de 3 jaar in beginsel uitvoering wordt gegeven via elektronisch toezicht.

De vraag kan trouwens worden gesteld of de maximumdrempel van 3 jaar niet net werd ingegeven door de realiteit van de gebrekkige strafuitvoering? Wou men door het maximum op 3 jaar te stellen de effectieve gevangenisstraf de facto uitsluiten voor de beteugeling van sociale fraude, zelfs indien wetens en willens, zelfs indien ernstig, zelfs indien georganiseerd?

Uit de memorie van toelichting bij het Sociaal Strafwetboek blijkt in elk geval dat de niet-uitvoering van gevangenisstraffen de wetgever alvast niet onbekend was. “De praktijk toont bovendien aan dat, behalve in de ernstige gevallen, de gevangenisstraf nooit uitgevoerd wordt, aangezien enerzijds met uitstel wordt uitgesproken en anderzijds de korte gevangenisstraffen niet worden uitgevoerd”, zo staat er (MvT, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52-1666,  38-39). Om die reden koos de wetgever resoluut de kaart van de  aan het sociaal strafrecht ‘meer aangepaste’ strafrechtelijke geldboete. Wat bij de wetgever blijkbaar toen nog niet was gedaagd, is dat ook de uitvoering van de penale geldboeten ernstig mank loopt. De audits van het Rekenhof uit 2007 en 2014 liegen er niet om…

Uit de memorie toelichting blijkt daarentegen niet echt waarom de maximum gevangenisstraf op  3 jaar werd gesteld.

Enerzijds wordt er geopperd dat zodoende de mogelijkheid behouden blijft voor de onderzoeksrechter om een aanhoudingsbevel uit te vaardigen in ernstige gevallen (MvT, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52-1666, 39). Dit is slechts mogelijk indien de straf minstens één jaar gevangenisstraf kan bereiken. Dit verklaart op zich echter nog niet waarom net werd gekozen voor een gevangenisstraf van 3 jaar, en niet bijvoorbeeld een beetje minder of een beetje meer. Anderzijds, zo wordt opgemerkt, biedt de maximumstraf van 3 jaar de mogelijkheid om de zwaarste gevallen te sanctioneren met een straf gelijk aan gevangenisstraffen voorzien voor gemeenrechtelijke inbreuken (Ibid.).

Overtuigend vind ik die laatste uitleg niet. Ten eerste wordt de sanctievork voor wanbedrijven, en de meeste misdrijven in het Strafwetboek kunnen in die categorie worden geplaatst,  gekenmerkt door een maximum gevangenisstraf 5 jaar (art. 25 Sw.). Ten tweede zijn er ook wel wat gemeenrechtelijke misdrijven die zwaarder kunnen worden bestraft dan met een maximum gevangenisstraf van 3 jaar.

Het wordt zelfs aberrant wanneer men zich voor de geest haalt dat een persoon die een welbepaald gemeenrechtelijk vermogensdelict pleegt dat enkel private belangen schaadt, zwaarder bestraft kan worden dan een sociaalrechtelijk vermogensdelict ten aanzien van het algemeen belang en/of de Belgische staat.

U wenst een sprekend voorbeeld?

De werkgever die een jaar lang een kuisvrouw in het zwart tewerkstelt zonder dimona-aangifte en zonder enige betaling van sociale bijdragen, riskeert op basis van artikel 181 het Sociaal Strafwetboek 3 jaar cel. Diezelfde kuisvrouw die op een dag beslist de kassa leeg te halen en (loon)diefstal pleegt, riskeert 5 jaar cel (art 461 Sw.; art. 464 Sw. inzake loondiefstal heeft enkel betrekking op de minimum gevangenisstraf).

Toegegeven, het zal niet gauw gebeuren dat een werknemer de maximumstraf van 5 jaar krijgt voor loondiefstal. Toch wordt er soms wel eens stevig gesanctioneerd, met een effectieve gevangenisstraf. In 2003 veroordeelt de correctionele rechtbank van Hasselt een werkneemster bijvoorbeeld tot 1 jaar effectieve gevangenisstraf, weliswaar op verstek, omdat ze 10.567,50 euro had gestolen van haar werkgever. Het gedurende verschillende jaren op een frauduleuze wijze tewerkstellen van 20 Oost-Europese arbeiders in het nepstatuut van schijnzelfstandige, met miskenning van de Belgische sociale wetgeving werd door de correctionele rechtbank van Gent enkel beteugeld met hoge geldboetes, niettegenstaande het openbaar ministerie een gevangenisstraf van 3 jaar had gevorderd, en het vermogensvoordeel duidelijk meer dan 10.567,50 euro bedroeg.

Nog een voorbeeld?

De persoon die met gebruikmaking van een spinconstructie, dit is door het inzetten van vennootschappen die men keer op keer bewust failliet laat gaan, een massale RSZ-schuld opbouwt en achterlaat, tot zelfs in de miljoenen (!) euro’s, riskeert op basis van het Sociaal Strafwetboek… 3 jaar gevangenisstraf wegens sociaalrechtelijke oplichting. Een ordinaire straatoplichter riskeert daarentegen 5 jaar cel. Zo veroordeelde de correctionele rechtbank van Mechelen in 2013 een man onder andere op basis van het gemeenrechtelijk misdrijf van oplichting tot deze maximumstraf. Hij had concerttickets verkocht, maar deze nooit geleverd na betaling door verschillende particulieren. Het vermogensvoordeel: €27.000. Een aardige som, maar in het licht van het nadeel veroorzaakt door één van de zovele gevallen van sociale fraude, toch ook: amper €27.000?

Pleidooi voor een sanctieniveau 5 ter beteugeling van ernstige en sociale fraude

Het Sociaal Strafwetboek kent vandaag 4 sanctieniveaus, maar zou volgens mij gebaat zijn bij een vijfde sanctieniveau, met als hoofdstraf een gevangenisstraf van 1 jaar tot 5 jaar. Ernstige en georganiseerde vormen van sociale fraude, zoals sociaalrechtelijke oplichting en valsheid, zouden met dit sanctieniveau beteugeld kunnen worden.

Verder kan er ook aan gedacht worden inbreuken van niveau 4 die wetens en willens of worden gepleegd, te beteugelen met een sanctie van dit hoger niveau. Is het immers – los van de mogelijkheid voor de rechter om de straf te moduleren – dat een werkgever die uit onachtzaamheid een inbreuk pleegt op de dimona-aangifteverplichting even zwaar wordt, of kan worden bestraft als een werkgever die moedwillig personeel in het zwart tewerkstelt?

Het invoeren van een sanctieniveau 5 laat volgens mij toe om ernstige en georganiseerde sociale fraude gepaster te sanctioneren en meer te onderscheiden van de sancties voor minder ernstige inbreuken, zeker wanneer zij uit onachtzaamheid werden gepleegd. De bestraffing van ‘miljoenenfraudes’ komt zo meer in verhouding tot de straffen die men in het gemeen strafrecht voor een vermogensdelict kan oplopen. Daarenboven wordt het opleggen van effectieve gevangenisstraffen een reële optie in het sociaal strafrecht en maakt men zodoende komaf met de hoge graad van symboliek die is verbonden aan de huidige maximale gevangenisstraf van 3 jaar.

De introductie van een sanctieniveau 5 kan gepaard gaan met een verdere depenalisering

Het voorstel om een extra sanctieniveau in te voeren, lijkt op het eerste gezicht onverzoenbaar met de algemene tendens om net voor een depenalisering van het sociaal strafrecht te pleiten, of zelfs een decriminalisering van de sociale wetgeving.

Zo vermeldt het justitieplan van minister Koen Geens  met verwijzing naar het ultimum remedium-karakter van de gevangenisstraf - het volgende:

“Het aantal strafbepalingen wordt verminderd en vereenvoudigd. Alleen de inbreuken die écht strafwaardig worden beschouwd omdat de door het misdrijf geschonden belangen dermate fundamenteel zijn voor het algemeen maatschappelijk belang en omdat voor de slachtoffers herstel niet mogelijk is via andere wegen, komen nog voor de strafrechter. Zo wordt het strafrecht tot haar kerntaak teruggebracht, namelijk de bestraffing van de ernstige inbreuken. Andere onwenselijke gedragingen worden administratief of waar mogelijk zelfs zuiver burgerrechtelijk afgehandeld.” (p. 41, nr. 94) 

Wat betreft sociale fraude wordt nog concreter gezegd: “Waar de administratieve sanctionering al is ingevoerd (dit is bijvoorbeeld het geval in het sociaal, fiscaal en financieel strafrecht) wordt overwogen om de penale sanctionering af te schaffen. De strafrechtelijke weg wordt immers nog te vaak als de spreekwoordelijke stok achter de deur gebruikt, waardoor het hele bestraffingsmodel aan transparantie inboet en het non bis in idem- beginsel in het gedrang komt.” (p. 42, nr. 98).

Na kritiek vanuit de oppositie, die gewaagden van straffeloosheid voor fiscale en sociale fraude, verduidelijkte de minister echter dat hij de vervolging van zwaarwichtige sociaalrechtelijke inbreuken wel degelijk een kerntaak vindt voor justitie.

Het invoeren van een sanctieniveau 5 is volgens mij dan ook niet onverenigbaar met het justitieplan Geens, te meer het gepaard kan gaan met een evaluatie van de strafwaardigheid (in de enge zin, dus via het strafrecht) van de inbreuken van niveau 2 en 3. Immers, de meeste inbreuken van niveau 2 en 3 worden niet strafrechtelijk vervolgd en dit hoeft allicht ook niet, maar sommige van deze inbreuken komen volgens mij onder omstandigheden zeker in aanmerking voor een verhoging van sanctieniveau.

Typerend aan het huidige sociaal strafrecht is immers dat aangiftefraude systematisch zwaarder wordt bestraft dan betaalfraude. Zo wordt het niet aangeven van een werknemer via dimona bestraft met een sanctie van niveau 4 (art. 181 SSw.), terwijl het niet betalen van sociale bijdragen wordt bestraft met een sanctie van niveau 2 (art. 218 SSw). De buitenlandse werkgever die een gedetacheerde werknemer niet aanmeldt via limosa, riskeert een sanctie van niveau 4, terwijl  hij voor het niet-betalen van het Belgische minimumloon slechts een sanctie van niveau 2 kan oplopen. De geldboete kan sedert de wet van 25 april 2014  wel worden verhoogd tot niveau 4 indien er bij samenloop ook inbreuken op de arbeidsreglementering werden gepleegd (art. 162 SSw.).

De introductie van een sanctieniveau 5 is géén pleidooi voor algemeen hardere bestraffing, maar voor meer maatwerk, zowel intern als extern

Mijn pleidooi voor een sanctie van niveau 5 is géén repressief pleidooi om op lichtzinnige wijze de straf voor sociale fraude te verhogen. Het is daarentegen een pleidooi om de systematiek en de coherentie van de verschillende strafmaten te herbekijken, zowel intern als extern.

Intern, omdat er volgens mij nood is aan meer reliëf of nivellering. Ernstige en georganiseerde fraude moet ook ernstig worden beteugeld via het strafrecht. Moedwillige inbreuken (die wetens en willens gepleegd) moeten evenzeer gesanctioneerd worden. Inbreuken gepleegd uit onachtzaamheid vragen dan weer een grotere mildheid.

Niettegenstaande het sociaal strafwetboek vandaag reeds hier en daar een zwaardere straf oplegt voor bedrieglijke handelingen, is dit geen veralgemeende praktijk. Het geldt bijvoorbeeld wel voor het niet aangeven van prestaties aan de RSZ (van niveau 2 naar niveau 3 indien wetens en willens (art.218 SSw.)) maar niet voor het niet aangeven van een werknemer via dimona (niveau 4 ongeacht de intentie). Daarenboven botst de bestraffing van fraude sowieso op de sanctiegrens van 3 jaar gevangenisstraf.

Het gebrekkige onderscheid tussen inbreuken die wetens en willens worden gepleegd en deze die uit onachtzaamheid worden gepleegd, heeft conceptueel een kwalijk gevolg. Het brengt sommigen zoals Pacolet en Marchal ertoe te stellen dat elke inbreuk op de sociale wetgeving sociale fraude is (J. Pacolet en A. Marchal, “Sociale fraude en zwartwerk in België: zoektocht naar het ondefinieerbare?”, BTSZ 2003, afl. 3, 703. Dit komt ook tot uiting in artikel 1, §1 SSw., die een definitie van sociale fraude en illegale arbeid overnam uit een wet van 3 mei 2003. Wijst ook op de verruiming van sociale fraude tot elke inbreuk op de sociale wetgeving: J.-C. Heirman, “La fraude sociale: affaire de tous”, in C. Nagels en S. Smeets (eds.), La fraude sociale. Une priorité de politique criminelle?, Brussel, Bruylant, 2009, 139.).

Fraude moet volgens mij echter beperkt worden tot gedragingen die bedrieglijk worden gesteld (De vereiste van opzet bij het begrip fraude wordt onder andere in de verf gezet door A. Mikkers en E. van Schoten, Fraude: preventie en controle, Deventer, Kluwer, 2007, 5 en G. Schoorens, Naar een nationale strategische aanpak van de strijd tegen fraude, 2010, 11). Wie vergeet die lijn te trekken verliest uit het oog wat echt fraude is en bijgevolg ook wat penaal strafwaardig is, en wat niet.

Extern, omdat er volgens mij nood is om de strafmaten uit het sociaal strafwetboek toch nog eens in perspectief te plaatsen en vooral om deze te confronteren met deze uit het gemeen strafrecht.

Het is wetenschappelijk reeds meermaals aangetoond dat white collar crime minder zwaar wordt bestraft dan blue collar crime: de gevangenisstraf wordt minder vaak uitgesproken en wanneer ze wordt aangewend, is de opgelegde duur ervan doorgaans minder (zie hierover o.a. G. Smith, e.a., Studying fraud as white collar crime, New York, Palgrave McMillan, 2011, 91. Zie ook K. Beyens, Straffen als sociale praktijk, Brussel, VUBPress, 2000, 398-401). Aantijgingen van klassejustitie zijn dan nooit veraf.

De rechter kan echter niet voorbij aan de wettelijke grenzen die hem worden opgelegd, en spreekt vooral ook recht rekening houdende met het denkkader dat hem wordt aangereikt. Dit denkkader dicteert vandaag in vrij absolute termen dat de gevangenisstraf geen aangepaste straf is voor inbreuken op de sociale wetgeving. Enige relativering dringt zich nochtans op. In sommige gevallen moet ook het sociaal strafrecht zich effectief kunnen bedienen van het strafrechtelijke ultimum remedium, met name de effectieve gevangenisstraf.